UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TESIS: FALTA DE PROBANZA EN LA CONTRATACIÓN VERBAL DE LOS TRABAJADORES DEL HOGAR (Propuesta Legislativa) PRESENTADO-POR: BACH. ROSA MILAGROS MALATESTA SINUIRI PARA OPTAR AL TITULO PROFESIONAL DE: ABOGADO ASESOR: Mg. Abog. WILMER FERNANDO QUISPE PACHECO PUERTO MALDONADO – PERU 2017 c DEDICATORIA Para mis amados Padres “Luis y Rosa”, quienes a pesar de las adversidades que se nos presentan en la vida siempre están cuidándome como cuando era pequeña, esta tesis es especialmente para ustedes, por su amor incondicional. A mis hermanos, por su paciencia y dedicación día a día, por sus consejos y su fe en mí, me enseñaron que con perseverancia y esfuerzo todo se logra. pág. 2 c AGRADECIMIENTO A mis queridos docentes y asesor Mgtr. Abog. Wilmer Fernando Quispe Pacheco, por sus enseñanzas diarias y por hacer de mi carrera, mi pasión, por enseñarme con paciencia y dedicación a vencer los retos de la educación superior. pág. 3 c RESUMEN El presente trabajo de investigación parte de un hecho objetivo que posee matices tanto jurídicos como sociales, nos referimos a la contratación de los Trabajadores (as) del Hogar en el Perú, entendemos que se consideran trabajadores al servicio del hogar los que efectúan labores de aseo, cocina, lavado, asistencia, cuidado de niños y demás propias de la conservación de una residencia o casa-habitación y del desenvolvimiento de la vida de un hogar, que no implique lucro o negocio para el empleador o sus familiares, siempre que laboren una jornada mínima de 4 horas. No pueden ser considerados trabajadores (as) del hogar los familiares del Empleador o de su cónyuge hasta el cuarto grado de consanguinidad o hasta el segundo grado de afinidad. En cuanto al contrato según Alfredo Hueck y H.C.- Nipperdey, se entiende que se da en virtud del cual el trabajador está obligado a la prestación de trabajo en servicio del empleador; sin embargo G. H. Carmerlynck y Gerard Lyon – Caen dice que es “Es la convención por la cual una persona se compromete a poner su actividad a disposición de otra, bajo subordinación, a cambio de una remuneración. Y por último Eugenio Pérez Botija, refiere que el contrato de trabajo es un acuerdo expreso o tácito, por virtud del cual una persona realiza obra o presta servicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio de una retribución. La presente investigación pretende, mediante el uso de la argumentación jurídica, el análisis e interpretación de la norma y los presupuestos facticos de pág. 4 c esta, el delimitar la contratación laboral de los trabajadores del hogar únicamente a través de la contratación escrita, lo que conlleva a una concientización y reconocimiento pleno respecto al trabajo que realizan los trabajadores del hogar; asimismo se pretende lograr modificar el artículo 03° de la Ley de Trabajadores (as) del Hogar, pues nótese que los únicos inconvenientes que presenta la regulación laboral especial, se encuentra relacionada con la contratación verbal o tácita (ya que textualmente en el mencionado artículo dice que un contrato de un trabajador de hogar, será de manera verbal o escrita), extremo que claro esta debe ser modificado. Ahora, téngase en cuenta que el primer capítulo de mi tesis se refiere al problema y los aspectos metodológicos del estudio que se aborda en el trabajo. En el segundo capítulo nos ocupamos de los antecedentes de la investigación. En el capítulo III empezamos a profundizar en el tema de la contratación laboral, ideas preliminares, antecedentes históricos, características, tipos de contratación y el Régimen laboral en el Perú. En el cuarto capítulo nos ocupamos del régimen especial en toda su amplitud así como de sus tipos de contratación, formas de contratación, regulación nacional e internacional. En el capítulo V acotamos el tema netamente de la prueba en el proceso laboral, sus cuestiones iniciales, proceso laboral en el Perú, tipos de procesos laborales, medios probatorios y sus clases, en el capítulo VI me enfoco en analizar la legislación comparada sobre el tema. De ésta manera llegamos al último capítulo VII de la investigación, en el cual se tratará propuesta legislativa para modificar el Artículo 03 de la Ley de pág. 5 c trabajadores (as) del Hogar, para finalmente clarificar mis conclusiones y verificar las recomendaciones de nuestra tesis. PALABRAS CLAVE: Contratación laboral (verbal y escrita), Ley de Trabajadores del Hogar. pág. 6 c INTRODUCCIÒN Hoy en día, en el mayor número de países de Latinoamérica la contratación laboral exige la formalidad de la “letra”, ya sea esgrimida entre empleador y empleado, o por una modalidad que también es utilizada por empresas o personas jurídicas que se convierten en intermediarios para la contratación, corriendo con to es decir de un papel en donde se plasmen en forma esencial principalmente las obligaciones de empleador y empleado, así como lo básico de la remuneración por la prestación del servicio. Ahora, en nuestro Perú, la Ley Nº 27986 – Ley de los trabajadores (as) del hogar, regula la contratación de este tipo de recurso humano, sin embargo, para variar la ambigüedad en lo no taxativo de una formalidad, como lo exige la costumbre jurídica, genera en muchas oportunidades diversos vacíos legales que transgreden derechos laborales, o en su defecto se suscita una situación de indefensión respecto del reclamo de estos trabajadores (as) respecto a estos derechos que constitucionalmente le asisten. Razón por la cual, la formulación de la presente tesis buscar exhortar y proponer a través de una norma legislativa la obligatoriedad de la formalidad escrita para la contratación de los trabajadores (as) del hogar, empero, dada la especial particularidad que converge para este régimen único laboral. Por ello, mientras se desarrolla cada causal, ponderación, fundamentación, objetivos y sugerencias normativas, se acreditará por qué la necesidad de esta regulación como medida preventista así como proteccionista para este sector de trabajadores que en la práctica no tienen mayor protección laboral frente a la pág. 7 c multiplicidad de casos que a dios se presentan por la falta de probanza de su contratación verbal con sus empleadores. Cabe hacer mención que desde un punto de vista del análisis y revisión de la legislación comparada, que dicho sea de paso corresponde a uno de nuestros mayores referentes respecto a la capitalización e industrialización y deseos de muchos extranjeros, bajo la premisa de “la tierra de oportunidades”; es decir EE.UU., a través de la Ley federal de los estándares de un trabajo justo (FLSA), regula que este tipo de contratación sea escrita, por su parte; esta vinculación no se ejerce entre las mismas partes, sino más bien, entre agencias debidamente inscritas y legales que realizan este rol. Entonces bien, la presente investigación no solo develará -por así decirlo- la exigencia de la formalidad en estas contrataciones laborales de los trabajadores del hogar, sino que también dará lugar a una mejor defensa por parte de los que prestan este tipo de servicios, en relación a sus derechos laborales, máxime si los mismos resultan mínimos a comparación de otros regímenes; así también, de no ser permisible la anulación del extremo verbal respecto a la forma de contratar con los trabajadores(as) del hogar, también se podrá establecer las condiciones y/o requisitos, o en su defecto medios probatorios que puedan insertarse para la probanza de este tipo de vínculo laboral, lo que claro esta complementa nuestra tesis. Lamentablemente, en nuestro ordenamiento legal, muchas de nuestras actuales prácticas jurídicas son condicionadas por la costumbre jurídica; más aún, cuando en el ámbito laboral, se tienes tantas vertientes o regímenes pág. 8 c laborales que hacen dificultosa, en un hipotético escenario de conflicto judicial en que se ventilen derechos laborales los trabajadores del hogar (pago de beneficios, horas extras, seguro social, etc.), pues repárese que la capacidad probatoria sobre la relación contractual termina siendo ineficaz y por ende culmina con una sentencia infundada. En tal sentido, uno de los objetivos principales de este trabajo reviste un carácter proteccionista para las trabajadoras (es) del hogar haciendo énfasis en el resguardo con relación a la no vulneración de los derechos laborales, asimismo; buscar crear mecanismos alternos de probanza más allá de la contratación escrita, que permiten arribar al objetivo en mención. Y finalmente, a través de la presente tesis también se busca crear conciencia respecto de la mal acostumbrada forma de contratar verbalmente y la necesidad obligante de contratar en papel, dejando de lado la buena fe en la contratación; por lo que corresponde que en nuestra cultural laboral exista un mayor respeto y protección por este tipo de trabajadores y con mayor realce, de la legalidad que debe revestir todo tipo de contratación que transgreda la constitución. pág. 9 c ÍNDICE DEDICATORIA AGRADECIMIENTO RESUMEN PRESENTACION CAPITULO I .......................................................................................................... 12 ASPECTOS METODOLOGICOS DEL ESTUDIO ................................................ 12 I. ASPECTOS METODOLOGICOS DEL ESTUDIO ........................................ 12 1.1 Planteamiento del Problema ........................................................................... 12 1.2 Formulación del Problema .............................................................................. 14 1.2.1 Problema General ............................................................................. 14 1.2.2 Problemas Específicos ....................................................................... 15 1.3 Objetivos de la investigación ........................................................................... 15 1.3.1 Objetivo General............................................................................... 15 1.3.2 Objetivos Específicos ........................................................................ 15 1.4 Hipótesis de trabajo ......................................................................................... 16 1.5 Categorías de estudio ....................................................................................... 16 1.6 Diseño metodológico ........................................................................................ 17 1.7 Justificación del estudio ................................................................................... 18 1.7.1 Conveniencia ........................................................................................... 18 1.7.2 Relevancia Social .............................................................................. 18 1.7.3 Implicaciones Prácticas ........................................................................... 19 1.7.4 Valor Teórico ......................................................................................... 19 1.7.5 Utilidad Metodológica ............................................................................ 19 CAPITULO II ......................................................................................................... 21 CAPITULO III ....................................................................................................... 29 CONTRATACION LABORAL .............................................................................. 29 III. CONTRATACIÓN LABORAL ...................................................................... 29 pág. 10 c A. Ideas Preliminares ............................................................................................... 29 B. Antecedentes Históricos ....................................................................................... 30 C. Características ...................................................................................................... 33 D. Tipos de contratación .......................................................................................... 35 E. Régimen Laboral en el Perú ................................................................................ 39 i. Régimen General .................................................................................................. 39 iii. Régimen Especial ............................................................................................. 43 CAPITULO IV ....................................................................................................... 46 REGIMEN ESPECIAL........................................................................................... 46 IV. Régimen Especial ......................................................................................... 46 A. Nociones Básicas del Régimen Especial ............................................................. 46 B. Antecedentes Históricos ....................................................................................... 47 C. Tipos de Contratación ......................................................................................... 50 D. Regulación Nacional ............................................................................................ 51 E. Regulación Internacional .................................................................................... 57 CAPITULO V ......................................................................................................... 63 LA PRUEBA EN EL DERECHO LABORAL ........................................................ 63 V. La Prueba en el Derecho Laboral .................................................................... 63 A. Cuestiones Iniciales .............................................................................................. 63 B. Proceso Laboral en el Perú ................................................................................. 65 C. Tipos de Procesos Laborales ............................................................................... 67 D. Medios Probatorios .............................................................................................. 67 CAPITULO VI ....................................................................................................... 72 CONTRATACION DE LOS TRABAJADORES DEL HOGAR EN LA LEGISLACION COMPARADA ............................................................................ 72 CAPITULO VII ...................................................................................................... 75 CONCLUSIONES .................................................................................................. 80 RECOMENDACIONES ......................................................................................... 83 REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS .................................................................... 85 pág. 11 c CAPÍTULO I ASPECTOS METODOLOGICOS DEL ESTUDIO I. ASPECTOS METODOLÓGICOS DEL ESTUDIO 1.1 Planteamiento del Problema El trabajo realizado es para estudiar la problemática que proviene del Articulo N° 03 de la Ley N° 27986 de los Trabajadores del Hogar, en la cual textualmente dice que “El contrato de trabajo para la prestación de servicios en el hogar será celebrado en forma verbal o escrita”; lo cual vendría a ser un problema con bastante relevancia ya que al materializarse la contratación a través de la forma verbal, ello traería consigo múltiples inconvenientes para el trabajador (a) del hogar, pues repárese que dada la realidad de nuestro país, resulta acertado precisar que la mayoría de contratos son verbales, de lo que se colige que la ausencia de un contrato escrito podría generar diversos problemas no solo para efectos de probar la relación laboral, sino además para el pago de la remuneración y beneficios sociales. En efecto, téngase presente que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales constituyen derechos constitucionales prioritario frente a cualquier obligación del empleador, ello conforme a lo previsto por el artículo 24° de la Constitución Política del Perú, de allí que incluso los mismos tienen en carácter de irrenunciables, pág. 12 c razón por la cual corresponde al estado y sus entes rectores la protección del trabajador frente a cualquier tipo de acto que contravenga el goce efectivo de los derechos laborales, por ende, de no verse acreditado documentalmente y por escrito la contratación de los (as) trabajadores (as) del hogar conllevaría a que los mismos se vean perjudicados en el goce efectivo del pago a su remuneración y beneficios sociales, razón por la cual debe resguardarse los mismos a través de la contratación escrita, desechándose la contratación verbal por la difícil probanza. Se conoce que el trabajo que prestan las (os) trabajadores (as) del hogar resultan poco valorados hoy en día en nuestra sociedad, ello por distintos motivos, ya sean sociales, culturales, económicos, etc., es por ello la preocupación de esta investigación en proteger y formalizar el trabajo doméstico remunerado en sus diversas formas, ello al amparo de la premisa constitucional a que se contraen los artículos 20° y siguientes de la Constitución y sobre todo teniendo en consideración el principio de dignidad de la persona humana y su igualdad ante la ley sin ningún tipo de discriminación; lo que nos permite analizar esta relación laboral a través de los nuevos cambios sociales que se están suscitando en el sector de los trabajadores (as) del hogar. Conforme a lo anterior, resulta pertinente anotar que el presente estudio pretende establecer la obligatoriedad de la formalidad escrita pág. 13 c para este tipo de contratos, pues ello contribuirá no solo a brindar una mayor protección de sus derechos laborales y por ende pago de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino también a mejorar las relaciones laborales entre empleadores (as) y trabajadores (as) del hogar. Empero también el trabajo de sensibilización en los diversos ámbitos sociales, resulta imprescindible para avanzar en el cambio de la situación de los (as) trabajadores (as) del hogar, así como establecer desde las autoridades el compromiso de atención prioritaria, regulación y visualización de la problemática que los aqueja. Finalmente, debo precisar que el objeto de esta investigación corresponde a que se modifique el artículo 3° de la Ley N° 27986, en lo que respecta a la contratación verbal, debiendo quedar establecido únicamente que la contratación de los trabajadores (as) del hogar debe realizarse por escrito, empero, lo que traerá consigo la protección efectiva de los derechos laborales y beneficios sociales de este sector de trabajadores (as). 1.2 Formulación del Problema 1.2.1 Problema General ¿Existen dificultades en la probanza de la contratación verbal de los trabajadores del hogar? pág. 14 c 1.2.2 Problemas Específicos 1° ¿Cuál es el tratamiento y regulación de la contratación laboral en el Perú respecto a los trabajadores del hogar? 2° ¿Qué tipo de contratación brinda las garantías de protección de los derechos laborales a los trabajadores del hogar? 3° ¿Cuál es el tratamiento y aplicación de los operadores de justicia respecto a la contratación de los trabajares del hogar frente a la protección de sus derechos laborales? 4° ¿Cuál es la formulación adecuada de una propuesta legislativa modificatoria de artículo 3° de la Ley de Trabajadores del Hogar? 1.3 Objetivos de la investigación 1.3.1 Objetivo General Corroborar si existen dificultades en la probanza de la contratación verbal de los trabajadores del hogar. 1.3.2 Objetivos Específicos 1° Conocer cuál es el tratamiento y regulación de la contratación laboral en el Perú respecto a los trabajadores del hogar. pág. 15 c 2° Desarrollar qué tipo de contratación brinda las garantías de protección de los derechos laborales a los trabajadores del hogar. 3° Determinar cuál es el tratamiento y aplicación de los operadores de justicia respecto a la contratación de los trabajares del hogar frente a la protección de sus derechos laborales. 4° Establecer cuál es la formulación adecuada de una propuesta legislativa modificatoria de artículo 3° de la Ley de Trabajadores del Hogar. 1.4 Hipótesis de trabajo EXISTEN RAZONES DE ÍNDOLE PERSONAL Y SOCIAL QUE JUSTIFICAN UNA PROPUESTA LEGISLATIVA PARA MODIFICAR EL ARTÍCULO N° 3 DE LA LEY DE TRABAJADORES DEL HOGAR, RESPECTO A LOS CONTRATOS VERBALES YA QUE UNICAMENTE SE DEBERÍAN REALIZAR CONTRATOS ESCRITOS. 1.5 Categorías de estudio Considerando que el presente trabajo responde al enfoque cualitativo, sus categorías son las siguientes: pág. 16 c Categorías de Estudio Subcategorías 1° Trabajadores del Hogar - Definición - F o r m a d e c o n t r a t a c i ó n - Legislación Especial 2° La prueba en el proceso laboral - E l P r o c e s o L a b o r a l - Derechos laborales - Regulación - Medios de Prueba 1.6 Diseño metodológico Enfoque de Investigación Cualitativo: Porque tiene como objetivo el conocimiento y la comprensión de un vacío en la legislación peruana, por lo tanto no está basado en mediciones, estadísticas. Dogmático Propositivo: Puesto que el estudio apunta a establecer las razones que Tipo de Investigación justifican una propuesta legislativa. Además tiene también un matiz exploratorio porque trata de abrir el camino para la realización de posteriores investigaciones. pág. 17 c 1.7 Justificación del estudio La relevancia de la presente investigación parte desde las siguientes premisas: 1.7.1 Conveniencia Es conveniente realizar esta investigación por tratarse de un problema que amerita el interés por parte de los ciudadanos ya que a nivel nacional muchas familias requieren los servicios de un trabajador (a) del hogar y es por ese mismo hecho es importante tener una legislación adecuada que regule adecuadamente la relación laboral de los trabajadores del hogar. 1.7.2 Relevancia Social Tiene relevancia de carácter social ya que es una investigación de suma importancia para toda la ciudadanía general porque involucra tanto al empleador para que cumpla lo establecido por ley, así como al trabajador(a) del hogar que cumpla sus respectivas funciones, siempre y cuando tenga un respaldo legal que no transgreda sus derechos, a lo que se aúna el deber del estado de protección de los derechos laborales de los trabajadores. pág. 18 c 1.7.3 Implicaciones Prácticas Lo que se busca con la presente investigación es que los trabajadores (as) del hogar sean respaldados de una forma más concreta respecto a los contratos contemplados en el artículo 3 de la ley N° 27986, es decir que para contratar a un trabajador (a) del hogar sea únicamente a través de un contrato escrito, lo que coadyuvara a la mejor resolución de los procesos laborales donde se encuentren inmersos trabajadores del hogar frente a la exigencia de sus derechos laborales. 1.7.4 Valor Teórico De igual manera se pretende establecer claramente las formas de contratos existentes en el campo laboral; asimismo a que régimen pertenecen los (as) trabajadores (as) del hogar y que tan importante es saber que el contrato escrito genera más seguridad que un contrato verbal. 1.7.5 Utilidad Metodológica Considero que los resultados de la presente investigación puedan motivar y aportar información para estudios jurídicos posteriores los cuales puedan ser abordados en diversos puntos de vista que complemente el presente estudio. pág. 19 c 1.7.6 Unidad de estudio La unidad de estudio de nuestra investigación está constituida por el tema de la Falta de probanza en la contratación verbal de los trabajadores del Hogar. El análisis de dicha unidad de estudio conlleva a concluir con una propuesta legislativa. 1.7.7 Técnicas e instrumentos de recolección de Datos 3.3.1 Técnicas La técnica que emplearemos en nuestro estudio es: - Análisis documental 3.3.2 Instrumentos - Ficha de análisis documental pág. 20 c CAPÍTULO II ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN II. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN Antecedente 1° El primer antecedente de la investigación a desarrollar lo constituye la tesis que lleva como título “EMPLEADORAS Y TRABAJADORAS DEL HOGAR CAMA ADENTRO: UN ANÁLISIS DE GÉNERO DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS LABORALES EN LOS SECTORES MEDIOS DE LIMA METROPOLITANA.”. Tesis para optar el Grado de Magistra en Estudios de Género, su autor es Bettina Del Carmen Valdez Carrasco, quien presento dicha investigación en la Pontificia Universidad Católica del Perú en el año 2014. La tesis concluye en: i. Las evidencias históricas nos demuestran que el trabajo doméstico en el Perú tiene como antecedentes a la servidumbre de la Colonia y la República. Servidumbre que se fundamenta en patrones de poder ejercidos por los patrones a partir de la subvaloración al trabajo manual y más aún al doméstico, la discriminación a la población indígena como raza “menos pág. 21 c recomendable”, y la búsqueda de estatus social al contar con mayor número de personas bajo su control sea como servidumbre o muchachos de confianza. Dicha servidumbre era definida por prácticas de los patrones que en alguna medida siguen vigentes en nuestro país: mínimo respeto a los derechos laborales bajo el supuesto que son actividades sencillas y propias de las mujeres, supuestas ahijadas que vienen a estudiar y paralelamente, trabajar en casa de sus empleadores/as, control de la sexualidad y la vida privada de la trabajadora del hogar cama adentro, maltratos y agresiones de la empleadora, alimentación y habitación restringida a las reglas de las empleadoras, entre otros aspectos. ii. Existen normas internacionales que reconocen derechos laborales para las trabajadoras del hogar, sin embargo, el Convenio 189, el más específico para la protección de sus derechos, no ha sido ratificado por el Perú. Las normas nacionales que regulan los derechos de las trabajadoras del hogar, le reconocen menores derechos que a otros trabajadores y legitiman negociaciones y acuerdos privados entre empleadora y trabajadora del hogar, sin tomar en cuenta la desigualdad de poderes. De esta manera, se avala que el cumplimiento de las normas dependa de la voluntad de la empleadora y de la exigencia 149 constante de la trabajadora del hogar. La casa de la pág. 22 c empleadora es un espacio privado en el que puede suceder cualquier cosa, y dicha discrecionalidad es avalada por un Estado con normas favorables a la empleadora. iii. Se han identificado factores que podrían influir para que los derechos laborales no se respeten por la empleadora y no se exijan por parte de la trabajadora. A menor edad de la trabajadora del hogar cama adentro mayores posibilidades de incumplimiento de sus derechos por parte de la empleadora y menores posibilidades que la trabajadora los conozca y los exija. A más años de servicio de la trabajadora en una misma casa mayores posibilidades de resistencia, agencia y modalidades de exigencia de sus derechos y también mayores posibilidades que la empleadora reconozca su aporte en el mantenimiento de la familia y cumpla con los derechos laborales. A mayor necesidad de la empleadora por contar con una trabajadora del hogar mayores posibilidades de un buen trato y respeto de sus derechos, siempre en la medida de sus posibilidades económicas. A mayor capacidad de reclamo y exigencia de sus derechos de la trabajadora del hogar más posibilidades que las empleadoras los respeten, aunque no en el momento oportuno o cuando lo exige la trabajadora del hogar. iv. Siguiendo la técnica de la ponderación constitucional, se podría concluir que en tanto el caso del aborto por violación pág. 23 c sexual, es un caso que responde a ,múltiples violaciones del derecho a la libertad (caso extremo), al ser ponderado el nivel de vulneración del valor libertad frente al nivel de vulneración del valor vida, la afectación del primero implicaría una jerarquía superior al mismo frente al segundo en el caso concreto pudiendo concluir que la sanción penal del mismo seria de carácter inconstitucional. Antecedente 2° El segundo antecedente de la investigación a desarrollar lo constituye la tesis que lleva como título “PROTECCIÓN AL REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJO DEL HOGAR, EN LA MODALIDAD CAMA ADENTRO”. Tesis para optar el Grado de Magister en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, su autor es Clarisa Cecilia La Cruz Dávila, quien presento dicha investigación en la Pontificia Universidad Católica del Perú en el año 2014. El autor arriba a las siguientes conclusiones: i. Las medidas adoptadas hasta la actualidad, como son las acciones informativas y orientadoras, que permiten a trabajadores y empleadores tener conocimiento de los derechos y deberes laborales del trabajo del hogar, a nivel nacional, para proteger a pág. 24 c los trabajadores sujetos al régimen especial del trabajo del hogar, no son suficientes, debido a que no se refleja una mejora significativa en este sector, de acuerdo a los datos estadísticos presentados. Por ello, se deben de tomar las acciones conducentes al cumplimiento de los derechos laborales y demás derechos fundamentales para esta población, las cuales pueden ser de distinta naturaleza, como de sensibilización, la implementación de la negociación colectiva sectorial, la modificación normativa, la ratificación del Convenio N° 189 de la OIT; así como medidas de fiscalización por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo. ii. Se considera que la inspección de trabajo resulta el remedio fundamental para el problema en cuestión, ya que la misma vela por el cumplimiento de las normas sociolaborales a través de la verificación y fiscalización de los centros de trabajo. Sin embargo, no se efectúan este tipo de diligencias debido a que la Ley General de Inspección del Trabajo, señala que únicamente es posible el ingreso a la casa-habitación en donde se presta el servicio, cuando exista un mandato judicial expreso, o cuando el dueño del domicilio lo autorice expresamente. iii. Para la determinación de la viabilidad de la implementación efectiva de la inspección del trabajo del hogar, se ha elaborado un test de proporcionalidad, contraponiéndose pág. 25 c derechos fundamentales del trabajador, como la dignidad, la igualdad y no discriminación, el trabajo, la seguridad social, la vida y la salud, la integridad física, moral y psíquica y a educación; y del empleador, como el derecho a la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad del domicilio. En dicho sentido, la propuesta señalada ha superado el citado test, ya que resulta idónea, necesaria y proporcional, siempre y cuando se tengan en cuenta algunas consideraciones para el ingreso al domicilio por parte de los inspectores de trabajo, como son la gravedad de la falta, los indicios que se presentan o la presencia del dueño de la casa. iv. La implementación de la inspección de trabajo, debe ir acompañada de otras medidas que permitan el conocimiento de los derechos y deberes laborales, así como la creación de un padrón de trabajadores y empleadores, a cargo de las municipalidades distritales, coordinación constante con las entidades del estado y asociaciones privadas que velan por los derechos de este grupo laboral. Antecedente 3° El tercer antecedente de la investigación a desarrollar lo constituye la tesis que lleva como título “ARREGLOS PARTICULARES EN EL TRABAJO DOMÉSTICO REMUNERADO pág. 26 c EN MEXICO”. Tesis para optar al grado de Doctor en Antropología, su autor es Mónica Patricia Toledo Gonzáles, quien presento dicha investigación en El centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social México D.F. en el año 2014. El autor arriba a las siguientes conclusiones: i. Se mostró que la intimidad no implica necesariamente armonía, al examinar interacciones entre empleada doméstica y empleadora, develando la diversidad de elementos que integran y complejizan esta relación íntima. Se exploró la manera en que los límites morales se construyen social y culturalmente, y son negociados de manera cotidiana en lo que se ha denominado ambigüedad afectiva. ii. El TDR articula el efecto (positivo y negativo) con la desigualdad y la jerarquía, configurando la ambigüedad afectiva. A partir de esta se pueden generar dos procesos: la conmiseración, entendida como la ayuda brindada que reconoce y fortalece la desigualdad y la jerarquía, así como la reciprocidad, como un proceso que implica dar, devolver y recibir. A partir de esta complejidad se observan en ciertas relaciones profundas, la existencia de dilemas morales. Por tanto, se presenta la posibilidad de elegir, pero dentro de márgenes dados por el efecto pág. 27 c positivo, la vulnerabilidad que se percibe en la contraparte y la moralidad que enmarca esta relación. iii. El propósito central de esta tesis ha sido desvelar los acuerdos particulares, es decir, los mecanismos, las negociaciones y estrategias desplegadas por las participantes en el trabajo doméstico remunerado (TDR), los cuales permiten la instrumentación y continuidad de la relación laboral. Los arreglos a los que llegan las participantes en esta relación laboral son particulares en diferentes sentidos. pág. 28 c CAPÍTULO III CONTRATACIÓN LABORAL III. CONTRATACIÓN LABORAL A. Ideas Preliminares (Chavez, 2006, pág. 84)Siguiendo a Sanguineti Raymond 134, diremos que respecto al contrato de trabajo deben hacerse las siguientes precisiones: 1) Del contrato de trabajo se ha dicho que es un CONTRATO – REALIDAD, porque lo que importa, para su tipificación, no es el acuerdo adoptado por las partes, sino su comportamiento real. Esto es, la verificación de cómo se desenvuelve la relación de la prestación subordinada de servicios. Se trata del principio de la Primacía de la Realidad. 2) El contrato de trabajo da lugar al nacimiento de la relación jurídica laboral, y a ésta se le aplican necesariamente el conjunto de principios, instituciones y normas imperativas que son propias del Derecho del Trabajo, ya sea que tengan origen heterónomo (del Estado) o convencional (Convenio Colectivo de Trabajo). De aquí que pág. 29 c se afirme que el Estado y las organizaciones sindicales son actores importantes de la regulación del contrato de trabajo, aun cuando no son sujetos de esta importante institución. 3) Existen supuestos en los que no obstante declararse la nulidad del contrato de trabajo, por la presencia de algún vicio en su celebración, es objeto de protección por el Derecho del Trabajo y, consecuentemente, aun cuando no pueda existir, una sentencia que lo anula no surte efectos retroactivos, en cuyo caso el trabajador obtiene los efectos favorables de la relación de trabajo. En este caso, los efectos de la nulidad se producen a partir de que se declara la nulidad del contrato y no desde el principio de la relación laboral, sin que ello exonere al empleador de cumplir con las obligaciones laborales contraídas antes de la nulidad. La nulidad del contrato no exime al empleador del cumplimiento de sus obligaciones contraídas, resultando el trabajador legitimado para reclamar el pago de las remuneraciones por el servicio y los demás derechos que pudieran corresponderle. B. Antecedentes Históricos (Chavez, 2006, págs. 82, 83 y 84)Es una constatación histórica que el Derecho del Trabajo, como derecho especial, corre paralelo con el nacimiento del contrato de trabajo. Ello explica el por qué pág. 30 c la doctrina durante muchos años identificó el núcleo central de nuestra disciplina con esta importante institución laboral: el contrato de trabajo. Su directo antecedente lo encontramos en la figura jurídica del Derecho Romano, denominada “locatio conductio operarum”, concebido como el arrendamiento de la actividad o energía del hombre. Esta figura sería luego retomada por el Código Francés de 1804, con la denominación de LOCACIÓN O ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS, siendo asumida, con este nombre por casi todos los códigos civiles, incluyendo el nuestro de 1852. De este modo, el derecho liberal del trabajo coherentemente con los dogmas revolucionarios de la libertad e igualdad de los ciudadanos acudió a la tradición romanista e identificó la contratación de la fuerza de trabajo con las mencionadas figuras jurídicas “para instrumentar las nuevas relaciones de producción capitalista y configurar genéricamente las relaciones laborales de los hombres libres e iguales”. La autonomía de la voluntad, en este campo, se ejerció sin limitación alguna y el contrato cumplía, desde ya, una doble función: función constitutiva de obligaciones y función normativa respecto a las obligaciones creadas. La posterior constatación histórica de que la voceada igualdad y libertad no eran más que derechos formales, y que lo real y concreto era que tales derechos existían sólo a favor de uno pág. 31 c de los contratantes (el empleador) en tanto que para el otro contratante (el trabajador), quedaba reservada la desigualdad y la falta de libertad, trajo como consecuencia la protesta y el reclamo, y por qué no decirlo, fuertes enfrentamientos, apoyados ideológicamente por el humanismo cristiano y las doctrinas marxistas y anarquistas que lograron “quebrar la figura del arrendamiento de servicios, creándose un nuevo instrumento contractual – el contrato de trabajo – que afirmará tener en cuenta al menos dos tipos de aspiraciones que se dan en el trabajo: la de un mayor respeto a la persona que queda directamente implicada en la relación laboral dependiente y la consideración del salario como medio de vida del trabajador y no como simple precio del trabajo”. El régimen jurídico, al sufrir sustanciales transformaciones, se separó del régimen de arrendamiento para dar lugar a una rama autónoma del Derecho, denominada Derecho del Trabajo, disciplina que goza de autonomía, fines, caracteres e instituciones y principios propios. El término contrato de trabajo fue adoptado oficialmente en Bélgica, en la Ley del 10 de marzo de 1900. Posteriormente lo hizo Francia en su Código de Trabajo, seguido por Suiza que incorporó en su Código Federal de las Obligaciones tal denominación. Luego de la Primera pág. 32 c Guerra Mundial y sobre todo de la Segunda, ya no cabe duda respecto a la denominación. C. Características (Diego, 2002, págs. 167, 168 y 169)Veamos brevemente cada una de las características, algunas de las cuales son típicas y otras, son comunes a todos los contratos. a) Consensual: se denominan así a los contratos que se perfeccionan con la mera exteriorización recíproca del consentimiento, sin otro requisito que la validez del mismo. b) Bilateral: se llaman así a los contratos en los que son dos los sujetos responsables de los deberes y de los derechos recíprocos, que además operan uno como condición de procedencia del otro y viceversa. El empleador no paga el salario si el trabajador no ejecutó su prestación y el trabajador no trabaja si el principal no cancela su retribución en tiempo y forma. c) Personal: es el trabajo constituido por una obligación de hacer infungible, y se basa en las condiciones personales del contratado, también denominadas condiciones intuito personas. d) Oneroso: se denomina así a los contratos en los cuales el esfuerzo realizado por una de las partes (el trabajador) se ve compensado con una contraprestación consistente en la pág. 33 c remuneración que paga el empleador que, a su vez, se beneficia con la actividad del dependiente. La presunción de onerosidad admite prueba en contrario, la que estará a cargo del empleador, quien deberá demostrar lo contrario. e) Dependiente: es el trabajo por cuenta ajena ya que tanto el riesgo de la actividad como sus beneficios los asume el empleador. La dependencia fue siempre conceptuada como: jerárquica (por la autoridad del empleador), técnica (porque el know how y los conocimientos técnicos los domina el empleador), económica (porque el empleador es titular de los bienes de producción) y jurídica (porque está consagrada por la ley, en alguna medida como el producto de los fundamentos anteriores). Obsérvese que cada una de las formas de interpretar la dependencia fue insuficiente, y sólo brinda una respuesta completa la dependencia jurídica, emergente del sistema legal. f) Conmutativo: es así en virtud de la certidumbre que existe con respecto a las prestaciones a cargo de cada una de las partes, y en el intercambio se pueden apreciar las relaciones entre ambas y la oportunidad, conveniencia o eventual pérdida que significan para cada uno. g) De ejecución continuada o de tracto sucesivo: se da en virtud de que el contrato importa una yuxtaposición y cruzamiento de pág. 34 c actos de cada una de las partes, que le brindan continuidad a través del tiempo. h) Autónomo: es sin duda un contrato especial, con características y principios propios que lo informan, cuya naturaleza se ha diferenciado de otros contratos como la locación de servicios y la de obra, o el contrato de adhesión, que para algunos autores fueron sus antecedentes. El derecho del trabajo y el contrato en especial, adquirieron autonomía, porque entre otros aspectos que lo distinguen tienen identidad propia, peculiaridades únicas y diferenciadoras, y un claro marco normativo regido por reglas exclusivas. i) Típico: es un contrato típico o nominado, ya que su identificación está claramente establecida en la legislación, con características y disciplina que le son exclusivas, con peculiaridades que son únicas y diferenciadas, y con un claro marco normativo. j) No formal: en principio el contrato de trabajo es no formal, ya que no se exige ninguna forma especial que haga a su validez, de modo que opera en este caso el principio de libertad de formas. D. Tipos de contratación (Empleo, 2010)El contenido más amplio y frondoso de la precitada normatividad laboral está destinado a las clases de contratos de trabajo, los cuales se encuentran clasificados en tres rubros: pág. 35 c a) Contrato de trabajo a plazo indeterminado o indefinido, Es aquel que tiene una fecha de inicio pero no una fecha de culminación, en el entendido de que puede perdurar en el tiempo hasta que se produzca una causa justificada que amerite su culminación, puede celebrarse en forma verbal o escrita y no se exige su registro ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, por ende basta que al trabajador se le incluya en planillas y se le otorguen sus respectivas boletas de pagos para que se le considere como contratado a plazo indeterminado. Nuestra normatividad laboral considera a este tipo de contrato como la regla de la contratación laboral, bajo la presunción que de presentarse los tres elementos esenciales de la contratación laboral la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación se presume salvo prueba en contrario que nos encontramos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado o indefinido. b) Los contratos de trabajo sujetos a modalidad, denominados así por nuestro marco legal laboral son aquellos que tienen una fecha de inicio y una fecha de culminación, son concebidos por ello como contratos temporales, a plazo fijo o determinado, deben celebrarse necesariamente por escrito y obligatoriamente deben registrarse ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo pág. 36 c dentro de los 15 días naturales de su celebración, la legislación laboral materia de comentario reconoce 9 modalidades básicas de contratación sujetas a modalidad que a continuación mencionamos:  Contrato por inicio o incremento de actividad.  Contrato por necesidad de mercado.  Contrato por reconversión empresarial.  Contrato ocasional.  Contrato de suplencia.  Contrato de emergencia.  Contrato por obra determinada o servicio específico.  Contrato intermitente  Contrato de temporada. A lo que habría que agregar una figura abierta que permite a las partes configurar un acuerdo contractual fuera de las 9 modalidades básicas precitadas y los denominados contratos de exportación no tradicional y contratos en zonas francas. Los trabajadores inmersos en los contratos sujetos a modalidad tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre tienen los trabajadores sujetos al contrato de trabajo a plazo indeterminado o indefinido e incluso adquieren estabilidad pág. 37 c laboral durante el tiempo que dure el contrato una vez superado el período de prueba a tal punto que si vencido este se resolviera el contrato el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato con el límite de 12 remuneraciones. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad están concebidos en la normatividad laboral materia de análisis como la excepción de la contratación laboral puesto que tal como lo señalamos la regla o el contrato de trabajo tipo es el contrato indefinido o indeterminado. c) Contrato de trabajo en régimen de tiempo parcial, es para los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre 6 ó 5 días, según corresponda, resulte en promedio no menor de 4 horas diarias, debiendo celebrarse por escrito y obligatoriamente debe registrase ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dentro de los 15 días naturales de su celebración, en el caso de los trabajadores sometidos a esta clase de contratación carecen fundamentalmente del derecho al pago de CTS y del derecho a la indemnización por despido arbitrario. pág. 38 c E. Régimen Laboral en el Perú i. Régimen General Actividad Privada (TUO D.L. N° 728): (GPGRH, 2010, pág. 47 y 48)El Régimen Laboral de la actividad privada se rige por la Ley de fomento del empleo (D. Leg. 728 promulgado el 8 de noviembre de 1991), la cual fue creada con la finalidad de permitir a los empresarios hacer frente a la crisis económica por la que atravesaba el país. Para ello, se relativizó la estabilidad laboral absoluta, se otorgó la posibilidad de celebrar contratos de trabajo de naturaleza temporal, accidental y contratos para obra o servicios y se amplió las causales objetivas para la extinción del contrato de trabajo, incluyendo la posibilidad de ceses colectivos. Este decreto legislativo se dio en un contexto de reforma del Estado centrada en la creación de entidades que funcionen como enclaves de excelencia ligadas a las reformas económicas. De esta manera, se permitió a las entidades públicas responsables del régimen monetario, del control de la inflación y del déficit fiscal, así como de la regulación general de los mercados (inversión, competencia y propiedad intelectual) aplicar el régimen laboral de pág. 39 c la actividad privada, creándose, así, las denominadas islas de eficiencia.  Organización del régimen laboral de la actividad privada Las entidades bajo este nuevo régimen laboral establecieron escalas remunerativas distintas al sistema único de remuneraciones e incorporaron personal altamente capacitado en posiciones de responsabilidad, siendo exonerados del requisito de ascender peldaño a peldaño en la estructura de niveles. Así, este régimen laboral permite gestionar de manera flexible los recursos humanos, tanto en la contratación, en la determinación de las remuneraciones, en la asignación de tareas, en la evaluación de su desempeño, como en la aplicación de sanciones ante el incumplimiento. En esta lógica, cada entidad aprueba su propio reglamento interno, sus propios grupos ocupacionales y sus propios niveles al interior de cada grupo. Debido a que esa norma está orientada a regular el empleo en la actividad privada, su aplicación en las entidades del sector público supuso la aplicación de normas supletorias, como, por ejemplo, la LMEP. Entre otras cosas, la LMEP establece los derechos y deberes generales de los servidores públicos bajo el régimen laboral de la actividad privada, una nueva clasificación del personal y las reglas generales de acceso al servicio civil. Actualmente, la mayoría de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada pág. 40 c pertenecen al grupo ocupacional de profesional (43%), seguido por los técnicos (29%) y auxiliares (8%) y un limitado porcentaje de funcionarios (3%). Cabe anotar que en el régimen de la actividad privada se encuentran la mayoría de obreros, por cuanto ellos representan el 16%. Actividad Pública: (GPGRH, 2010, pág. 20 y 21)La carrera administrativa en el Perú es un conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes de los servidores públicos que, con carácter estable, prestan servicios de naturaleza permanente en la administración pública. Su objetivo es la incorporación de personal idóneo, garantizando su permanencia y desarrollo, sobre la base de méritos y calificaciones en el desempeño de sus funciones y dentro de una estructura uniforme de grupos ocupacionales y de niveles81. La carrera administrativa está regulada por la Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público82 y su reglamento83. El régimen laboral público administrativo establecido en esa Ley se caracteriza por ser un sistema cerrado, en el cual el ingreso a la carrera se realiza por el nivel más bajo del grupo ocupacional y la promoción de los servidores públicos en los diferentes niveles depende del cumplimiento de requisitos previamente determinados, que incluyen antigüedad en el puesto, capacitación pág. 41 c y evaluación. La carrera cuenta con tres grupos ocupacionales con distintos niveles cada uno, en donde la homogeneidad remuneratoria está establecida mediante un sistema único de remuneraciones. La remuneración está constituida por un salario básico, además de bonificaciones y beneficios. La carrera administrativa es permanente y se basa en los principios de: Igualdad de oportunidades: las posibilidades de desarrollo y las condiciones son diseñadas de forma general e impersonal. • Estabilidad: el cese procede únicamente por causales expresadas en la Ley. • Garantía del nivel adquirido: reconocimiento formal del nivel alcanzado por un servidor. • Retribución justa y equitativa: regulada por un sistema único homologado que reconoce la compensación adecuada bajo principios de equidad y justicia, según el nivel de carrera en que se encuentra el servidor. La Ley reconoce como “servidor público” a todo ciudadano que presta servicios en entidades de la administración pública con nombramiento o contrato de trabajo85, con las formalidades de la ley, en jornada legal y sujeto a retribución en periodos regulares. Del mismo modo, la Ley estipula que solo hace carrera administrativa el servidor público nombrado que presta servicios de naturaleza permanente, quien a su vez tiene derecho de estabilidad laboral indeterminada. La pág. 42 c norma excluye de la carrera administrativa a las Fuerzas Armadas, Fuerzas Policiales y los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, así como a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. La carrera administrativa solamente es compatible con el ejercicio de la docencia universitaria, que puede ser ejercida por un máximo de seis horas semanales  Organización de la carrera Los grupos ocupacionales y los niveles son los elementos básicos que ordenan el desarrollo de la carrera administrativa, cuya estructura se encuentra regulada en el Título I de la Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público. Los cargos no forman parte de la carrera administrativa, por lo que no existen los cargos de carrera. ii. Régimen Especial (Perù.com, 2017)Es un Régimen Laboral creado por la Ley Nº 28015 que promueve la formalización y desarrollo de las MICROEMPRESAS, facilita el acceso a los derechos laborales y de seguridad social tanto a los trabajadores como a los empleadores. pág. 43 c Era un régimen temporal que viene extendiendo desde 2003 (se inició el 04.07.2003 y terminaba el 03.07.2008), fue ampliada por 05 años, hasta el año 2,013 (De acuerdo a la modificatoria el Artículo 2° de la Ley 28851, publicada el 27 de julio del 2006, y de conformidad con la segunda Disposición Complementaria). Hoy sigue activo. Con este régimen laboral se puede contratar personal NUEVO o incorporar en la planilla a aquellas personas que se encuentran laborando en la MICROEMPRESA. En este campo pertenecen diversos grupos de personas, como son: - Trabajadores de construcción civil - Futbolistas profesionales - Trabajadoras del Hogar - Trabajadores a domicilio - Discapacitados - Agrarios - Mineros - Periodistas profesionales - Pesqueros - Portuarios - Profesores - Artistas pág. 44 c - Trabajadores de hoteles y restaurantes - Lustradores de calzado - Enfermeras - Cirujanos dentistas - Obstetrices - Médicos - Tecnólogos médicos - Psicólogos - Químicos farmacéuticos - Trabajadores de microempresas. pág. 45 c CAPÍTULO IV REGIMEN ESPECIAL IV. Régimen Especial A. Nociones Básicas del Régimen Especial En cuanto al régimen especial, se tiene que pueden acogerse las personas naturales, sociedades conyugales, sucesiones indivisas y personas jurídicas que obtengan rentas de tercera categoría proveniente de actividades de comercio y/o industria, además por actividades de servicios. Cabe señalar que estas personas deberán contar con un ingreso neto que no supere los S/. 360,000.00 (Trescientos sesenta mil y 00/100 Nuevos Soles) por ejercicio gravable, dentro de otros requisitos. Por último, existen sujetos que no pueden acogerse a este régimen por mandato expreso de la Ley, como por ejemplo: Actividades de contratos de construcción, presenten servicio de transporte de carga de mercancías, siempre que los vehículos tengan una capacidad de carga mayor o igual a 2 TM, organicen cualquier tipo de espectáculo público, etc. pág. 46 c B. Antecedentes Históricos (Carrasco, 2014)Los antecedentes del trabajo doméstico remunerado se presentan durante el feudalismo con la servidumbre. El siervo era el trabajador/a agrícola sometido a una especie de dependencia. Prestaba servicios al señor feudal en usufructo a cambio del uso de sus tierras. El siervo no era propiedad del señor feudal, pero si la tierra cambiaba de dueño ellos también cambiaban de amo, es decir, su relación era con la tierra en primera instancia y como consecuencia con el amo. Además, estaban los/las servidores domésticos que habitaban en casas cercanas o en la casa del amo, eran solteros o casados sin hijos/as, y desempeñaban diversos oficios como carpinteros, leñadores o tejedores. Fiaga define la domesticación como un conjunto de métodos que permiten regular actividades de “ciertas especies dóciles” (el criado) a fin de aplicar sus productos y servicios a la satisfacción de las necesidades del señor. En ese sentido, lo vincula a los servidores domésticos quienes ven restringidos sus movimientos, su libertad, su facultad de elegir casa o territorialidad y a cambio reciben protección contra los peligros de la sociedad, alimento y techo, a veces hasta el apareamiento bajo la supervisión del amo. Señala el autor que sufren efectos psicosociales como los siguientes: se vuelven pacíficos, sedentarios, y adquieren los rasgos característicos de los amos. En América hispana, según Elizabeth Kyuznesof16, las familias campesinas rurales, mayoritariamente pág. 47 c mujeres indígenas, eran “sirvientes” de la clase alta. Dicha actividad sirvió como aprendizaje antes del proceso de universalización de la educación, y se realizaba en condiciones de paternalismo. Las mujeres indígenas que trabajaban con familias españolas eran a menudo esclavizadas, estaban prohibidas de casarse o dejar el trabajo y como forma de pago recibían habitación, pensión, medicinas, instrucción religiosa y ropa. En el caso del Perú, el servicio doméstico apareció para cubrir el vacío dejado por los negros libertos o manumisos. Heredó rasgos de esclavismo y reprodujo en la vida cotidiana las relaciones que existían en las haciendas andinas y también del pongaje, caracterizado por ser un trabajo obligatorio y gratuito de un menor de edad para un artesano de la casa hacienda, quien le enseñaba el oficio. Se caracterizaba por una combinación entre violencia y paternalismo. Buscaba imposibilitar cualquier movilidad geográfica o social, y así mantener las jerarquías inalterables. Barriga señala que durante la Colonia a la población indígena se le podía obligar a “cumplir tareas que nadie quería hacer”, eran peones en la hacienda, en minas, eran los sirvientes o pongos de los/las españoles/as. Por ello, en el siglo XVII los/las indígenas se dedicaban a “las tareas más denigrantes” y esto era justificado por su “natural servilismo e inferioridad”, todo lo cual reflejaba el sistema de dominación que se tejía entre sociedades jerárquicas, posicionando a los pág. 48 c indios y los no-indios. Sumada a la natural servidumbre que se suponía le correspondía a los indígenas por ser tales, estaba su eterna condición de menores de edad, lo cual justificaba la tutela ejercida por los/las españoles/as, y que era avalado desde el siglo XVI por la doctrina de la tutela, que otorgaba a los/las españoles virtudes cristianas y de superior madurez para procurar protección y bienestar de los/las indígenas. La supuesta ignorancia del indígena se basaba en su condición de primitivo/a. Esta misma lógica se mantuvo hasta inicios del siglo XX, cuando el servicio doméstico estaba compuesto por indios, negros y otros grupos que aceptaban su inferioridad, con pocas expectativas de cambiar de vida o tener otras aspiraciones. En este contexto, eran las mujeres indígenas (solas, con hijos/as o huérfanas) las que se dedicaban al servicio doméstico, en cambio, los hombres indígenas se dedicaban a otros oficios. En el s. XVII la población indígena que vivía en Lima respondía a las demandas de trabajadores en el sector manufacturero y servicios. En 1613 la mayoría de las mujeres indígenas trabajaban en el servicio doméstico. Una proporción menor se dedicaba al comercio y otro menor al sector transformación. La mano de obra del servicio doméstico era mayoritariamente femenina, entre españolas pobres, de castas y esclavas negras e indias. Los contratos de trabajo de la época demostraron que existían niveles entre las trabajadoras del servicio doméstico. Primero estaban las españolas amas de llave, y al final estaban las mujeres de castas, indias y esclavas, las que se dedicaban al pág. 49 c servicio de la casa en lo que se les mandase. En un nivel intermedio estaban las amas de leche, quienes se dedicaban exclusivamente a la alimentación y cuidado de niños y niñas. Las mujeres indígenas encargadas del cuidado de la casa recibían una remuneración mucho menor que las amas. En ambos casos, se les brindaba casa, alimentación, medicinas, vestido una vez al año, y enseñanza de la doctrina. El gran número de servidores/as domésticos eran indias y niños traídos por sus encomenderos que vivían en la ciudad. El salario de los/las servidores/as domésticos era mucho menor que el de los artesanos y trabajadores del sector agrícola. No había diferencias entre el salario que recibían hombres y mujeres que se dedicaban al servicio doméstico, pero era mucho menor que lo dispuesto por la ley. Las condiciones de trabajo solían ser mejores si durante el contrato estaba presente el protector de los naturales o el alcalde. C. Tipos de Contratación Verbal: Los contratos verbales son los que quedan perfeccionados, o sea, ya listos para cumplir sus efectos con el consentimiento oral de las partes. Es un acuerdo de voluntades legalmente válido pero que presenta problemas probatorios, en caso de conflicto, pues su único modo de demostración es por confesión de partes o por testigos. pág. 50 c Escrita: Los contratos escritos tienen lugar cuando las partes manifiestan por escrito su voluntad de vincularse recíprocamente. Algunos contratos o acuerdos laborales para que sean válidos deben quedar consignados en un documento escrito. D. Regulación Nacional (Pueblo, Las Trabajadoras del Hogar en el Perú una mirada al marco normativo Nacional e Internacional, 2012, págs. 67, 68, 69, 70 y 71) Constitución Política del Perú 1993: Reconoce expresamente la primacía de la persona humana y del respeto a su dignidad, así como de derechos a la vida, identidad, libre desarrollo, integridad, intimidad, libertad de conciencia y religión, opinión, honor, asociación, identidad étnica y cultural, a la libertad y seguridad personal, al disfrute del tiempo libre y descanso, salud, seguridad social, entre otros. Asimismo, reconoce en su artículo 2° inciso 2 que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. También el trabajo, como derecho fundamental, ha sido consagrado en el artículo 2°, inciso 15 que reconoce que: “Toda persona tiene derecho: 15. A trabajar libremente con arreglo a ley”, y el artículo 22° que señala que “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. pág. 51 c • Ley N° 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres (publicada el 16 de marzo de 2007): Precisa en su artículo 6˚, como parte de los lineamientos del Poder Ejecutivo: “Garantizar el derecho a un trabajo productivo, ejercido en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana, incorporando medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres en el acceso al empleo, en la formación, promoción y condiciones de trabajo y una idéntica remuneración por trabajo de igual valor (…)”. h) “Garantizar un trato no discriminatorio a las trabajadoras del hogar”. • Ley Nº 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual (publicada el 27 de febrero de 2003): Plantea en su disposición final Décimo Segunda que los trabajadores del hogar que sean víctimas de hostigamiento sexual tienen derecho acogerse a las acciones establecidas en dicha ley, en el capítulo pertinente a los servidores del sector privado. • Decreto Supremo N° 010-2003-MIMDES, Reglamento de la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual (publicado el 26 de noviembre de 2003): Plantea en el subcapítulo III, artículo 28°, que los trabajadores del hogar víctimas de hostigamiento sexual tienen derecho a acogerse a las acciones en esta norma y las normas relativas a los servidores del sector privado. Para tal efecto, se considerará falta grave pág. 52 c al hostigamiento sexual producido entre los trabajadores del hogar y el empleador o cualquier miembro de la familia. • Decreto Supremo N° 027-2007-PCM, Políticas Nacionales de Obligatorio Cumplimiento para las Entidades del Gobierno Nacional (publicado el 25 de marzo de 2007): En materia de igualdad de hombres y mujeres, constituyen políticas nacionales de obligatorio cumplimiento (artículo 2°): la promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en las políticas públicas, planes nacionales y prácticas del Estado (inciso 2.1), así como la garantía del ejercicio pleno de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de la mujeres (inciso 2.3). Cabe también destacar que, en lo que se refiere a las Políticas Nacionales de Empleo80, éstas tienen por finalidad promover la creación del empleo decente diferenciando las características y necesidades de mujeres y hombres, especialmente, de aquellas poblaciones que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad 81. • Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo (publicada el 22 de julio de 2006): Señala en su artículo 1° que el objeto de la ley es regular el Sistema de Inspección del Trabajo, su composición, estructura orgánica, facultades y competencias. Asimismo, destaca que la inspección del Trabajo es un servicio público orientado a vigilar el cumplimiento de las normas sociolaborales y de la seguridad social, de conformidad con el Convenio N° 81 de la OIT, siendo el Ministerio de pág. 53 c Trabajo y Promoción del Empleo el encargado del Sistema de Inspección del trabajo. Adicionalmente, el artículo 4° inciso 5 de la ley establece que, en el desarrollo de la función inspectiva, la actuación de la Inspección del Trabajo se extiende a todos los sujetos obligados o responsables del cumplimiento de las normas sociolaborales, ya sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y se ejerce en: “Los domicilios en los que presten servicios los trabajadores del hogar, con las limitaciones a la facultad de entrada libre de los inspectores, cuando se trate del domicilio del empleador”. • Decreto Supremo N° 019-2006-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (publicado el 29 de octubre de 2006): En su artículo 24° refiere las infracciones graves en materia de relaciones laborales, precisando que, para el caso de las/os trabajadoras/es del hogar, se configura una infracción grave cuando el empleador no proporciona hospedaje, ni alimentación, ni facilidades para la asistencia regular al centro de estudios de la trabajadora, cuando corresponda (inciso 13). • Decreto Supremo Nº 005-2003-TR, Crean el Registro Nacional de Agencias Privadas de Empleo (publicada el 24 de mayo de 2003): Según el artículo 1° se crea el Registro Nacional de Agencias Privadas de Empleo a cargo de la Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional o dependencia que haga sus veces. Asimismo, el artículo 8° señala que la información requerida a los solicitantes de empleo deberá pág. 54 c limitarse a sus datos personales, calificaciones profesionales y experiencia laboral. El tratamiento de la información por parte de las agencias de empleo no deberá afectar la intimidad personal y familiar del solicitante. La supervisión de las agencias privadas de empleo está estipulada en el artículo 14° y señala que se realizará a través de la inspección de trabajo. • Plan Bicentenario: El Perú hacia el 2021, aprobado por el Decreto Supremo N° 054-2011-PCM (publicado el 23 de junio de 2011): Plantea como lineamientos de política de empleo N° 3 promover el acceso de las mujeres, entre otros, a los mercados de trabajo; y en su objetivo específico 5 se plantea el incremento de los empleos adecuados para la modernización inclusiva, incluye como acciones estratégicas, el incentivar la formalización del empleo y el reconocimiento de los derechos laborales. • Plan Nacional de Igualdad de Género 2012-2017, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2012-MIMP (publicado el 18 de agosto de 2012): El lineamiento número 4 del Planig está referido a “Garantizar el ejercicio pleno de los derechos económicos de las mujeres”, especialmente frente a la persistencia de regímenes laborales especiales en los que se ubican mayoritariamente las mujeres, como es el caso de las trabajadoras del hogar. En ese sentido, el Objetivo Estratégico número 5 consiste en garantizar los derechos económicos de las mujeres en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades con los hombres. pág. 55 c Para dicho efecto, se plantean como metas al 2017: (a) la modificación de la Ley de Trabajadores del Hogar, para que les sean garantizados los mismos derechos que a cualquier otro trabajador/a; y, (b) que el 50% de las trabajadoras del hogar cuenten con seguro social. El resultado previsto es que los/as trabajadores/as del hogar gocen de plenos derechos laborales. De acuerdo al Planig, son responsables en esta tarea: el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Poder Legislativo. • Plan Nacional contra la Violencia hacia la Mujer 2009-2015, aprobado por Decreto Supremo N° 003-2009-MIMDES (publicado el 27 de marzo de 2009): Siguiendo la definición contenida en la Convención de Belém Do Pará 82, se entiende por violencia contra la mujer “Cualquier acción o conducta que, basada en su condición de género, cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Comprende a la violencia física, sexual y psicológica, que puede tener lugar en la comunidad y ser perpetrada por cualquier persona. Son algunos ejemplos de ella: la violación, el abuso sexual, la tortura, la trata de personas 83, el secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar. pág. 56 c E. Regulación Internacional (Pueblo, 2012, págs. 41, 42, 43, 44 y 45)En este capítulo presentamos los principales instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que, por la materia que regulan, resultan aplicables a los trabajadores y trabajadoras del hogar. Sin embargo es importante precisar que, hasta hace poco tiempo, no existía en el ámbito internacional un instrumento específico para la protección de los derechos de los trabajadores/as del hogar. Es recién el 16 de junio del año 2011, en la centésima Conferencia Internacional de Trabajo, que se adoptó el Convenio 189 de la OIT sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos. Este Convenio se encuentra actualmente en pleno proceso de ratificación por los países miembros de la OIT. En torno a la obligatoriedad de los tratados internacionales sobre derechos humanos, es importante señalar que en virtud de dichos instrumentos los Estados parte asumen una serie de responsabilidades de obligatorio cumplimiento; entre ellas el deber de prevenir, investigar, sancionar y reparar las vulneraciones que se produzcan contra los derechos humanos, las que pueden ser cometidas tanto por el Estado como por los particulares. Si bien la Constitución vigente no adoptó la fórmula contenida en el artículo 105° de su antecesora, que reconocía jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, el artículo 55° de la Constitución de 1993 precisa que “los tratados pág. 57 c celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. En otras palabras, la Constitución reconoce a los tratados internacionales suscritos y ratificados por el país, entre ellos los referidos a los derechos humanos, como normas del propio derecho nacional. Además, en reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional peruano ha interpretado que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen jerarquía constitucional, reconociéndoles la fuerza activa y pasiva que corresponde a este tipo de normas: “El rango constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados están dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido”. pág. 58 c A ello se debe sumar que los tratados internacionales sobre derechos humanos también constituyen cláusulas hermenéuticas conforme a las cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que reconoce la Constitución (de conformidad con su Cuarta Disposición Final y Transitoria). Y no sólo los tratados internacionales, sino también las declaraciones internacionales y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos según los tratados de los que el Perú es parte (V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).  Declaración Universal de los Derechos Humanos. (ONU, 10 de diciembre de 1948). Los derechos que reconoce este instrumento internacional y que se vinculan con la protección a las trabajadoras del hogar son: igualdad, no discriminación, vida, libertad, no esclavitud, no a la servidumbre, no a la trata de esclavos, derecho a circular libremente, casarse y fundar una familia, derecho a la propiedad, libertad de pensamiento, religión, opinión, reunión y asociación pacífica, derecho a la seguridad social, al trabajo, al descanso y disfrute de tiempo libre, derecho a un nivel de vida adecuado, educación.  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (ONU, 16 de diciembre de 1966) El Estado peruano lo ratificó el 28 de abril de 1978. Los derechos que se vinculan a la protección de las trabajadoras del hogar son: derecho a la igualdad de goce de los derechos civiles y pág. 59 c políticos, no esclavitud, derecho a la libertad y seguridad, derecho a circular libremente, derecho a no injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, familia, domicilio o correspondencia, derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, derecho a la libertad de expresión, derecho a la reunión pacífica, asociación, derecho a la familia, al matrimonio, derecho a la igualdad ante la ley y no discriminación.  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (ONU, 16 de diciembre de 1966) El Estado peruano lo ratificó el 12 de abril de 1978. Reconoce el derecho al trabajo, libremente escogido o aceptado, a recibir orientación y formación técnico profesional, lograr una ocupación plena y productiva en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas de la persona. Asimismo reconoce el derecho a fundar sindicatos y afiliarse, a la seguridad social, a la licencia por maternidad, derecho a la educación primaria obligatoria y gratuita.  Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de Naciones Unidas. (ONU, 21 de diciembre de 1965) El Estado peruano lo ratificó el 22 de setiembre de 1971. Respecto al derecho al trabajo la Convención señala que los estados parte deben prohibir y eliminar la discriminación racial y garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin pág. 60 c distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce, entre otros, al derecho al trabajo, libremente elegido, en condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria; así como a fundar sindicatos y a sindicarse.  Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). (ONU, 18 de diciembre de 1979) El Estado peruano lo ratificó el 20 de agosto de 1982. Señala que los estados parte adoptarán medidas para eliminar la discriminación contra la mujer en el empleo y de esta manera mejorar las condiciones de igualdad entre hombres y mujeres. Específicamente garantiza las mismas oportunidades de empleo, el derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, el derecho al acceso a la formación profesional, incluido el aprendizaje, la formación profesional y el adiestramiento periódico, el derecho a igual remuneración y el derecho a la seguridad social. Asimismo, la CEDAW compromete a los estados parte a eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la educación, garantizando para ellas condiciones de igualdad con los hombres. Sobre el particular, dado que la mayoría de personas que se dedica al trabajo doméstico remunerado –y por un amplísimo margen– son mujeres, resulta importante tener en consideración las disposiciones de la CEDAW, especialmente, aquellas que hacen referencia a la pág. 61 c necesidad de los estados parte de adoptar las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo. pág. 62 c CAPÍTULO V LA PRUEBA EN EL DERECHO LABORAL V. La Prueba en el Derecho Laboral A. Cuestiones Iniciales (otro, 2015)Tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, la persona que se encuentra encargada de resolver el conflicto no ha participado en ninguno de los hechos que han dado lugar a la controversia. Efectivamente, los hechos materia del conflicto han sucedido en un momento anterior al inicio del proceso o procedimiento, según sea el caso. De tal forma, y debido a que los hechos han sucedido en un pasado que nadie puede visitar, las partes aportan al proceso o procedimiento, según sea el caso, tan solo sus respectivas afirmaciones respecto de los hechos que han desencadenado el conflicto. En otras palabras, nos encontramos frente a “versiones en competencia” que tienen por finalidad situar a quien se encuentre encargado de resolver en las circunstancias que dieron lugar a la controversia sometida a su decisión. Sin embargo, no basta tan solo con realizar meras afirmaciones sobre los hechos que han pág. 63 c dado lugar al conflicto sino que, por el contrario, las partes involucradas se encuentran en la necesidad de generar certeza en la persona encargada de resolver respecto a que sus afirmaciones constituyen la versión más confiable de lo que realmente ocurrió. De igual manera, y desde la perspectiva de quien deberá resolver el conflicto, tan solo mediante la apreciación de distintos elementos que sustenten las afirmaciones de las partes será posible tener la convicción de que la decisión adoptada es la más próxima a la verdad de los hechos. El instrumento que permite a las partes poder generar certeza en la persona encargada de resolver el conflicto es la prueba. En ese sentido, y siguiendo a DEVIS ECHANDÍA, “Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos aceptados en la ley, los motivos o las razones que produzcan el convencimiento o la certeza del juez u órgano administrativo sobre los hechos”. Ahora bien, el concepto de prueba no se agota en una definición doctrinal sino que constituye una manifestación del debido proceso, inherente a todo sujeto, el cual se exterioriza mediante la presentación de aquellos medios probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzgador de que sus argumentos son los correctos. pág. 64 c B. Proceso Laboral en el Perú i. De acuerdo a la Ley Nº 29497 (nueva) y la Ley Nº 26636 (antigua).  (Mnografias.com, s.f.)La NLPT, a diferencia de la LPT, reconoce de manera expresa dos principios más que inspiraran el proceso laboral y estos son: el principio de oralidad y el principio de economía procesal (aunque este último es reconocido de manera implícita en la LPT).  Es de señalar que la NLPT, a diferencia de la LPT, menciona los fundamentos del proceso laboral apoyándose en: principios de isonomia procesal, primar el fondo sobre la forma, principio de pro actione, debido proceso, tutela jurisdiccional, principio de razonabilidad, en primar protección madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad, impulso de oficio y los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes.  Por otro lado es hacer notar que la NLPT, a diferencia de la LPT, precisa expresamente el canon interpretativo que el Juez laboral debe tener presente.  Como innovación la NLPT precisa que cuando se demanda al empleador la competencia corresponde al Juez del domicilio principal de aquél o al del último lugar en que se desarrollaron las pág. 65 c labores; lo cual creemos que obedece a la dinámica productiva moderna pues esta conlleva a que muchas veces la relación laboral se desarrolle en diversos lugares.  Otra innovación de la NLPT es que cuando se demanda al trabajador la competencia territorial corresponde al Juez del domicilio del demandado.  Así mismo la NLPT regula que el Juez de trabajo tiene competencia sobre los casos de indemnización por daños imputable a cualquiera de las partes laborales, por lo cual por expreso mandato legal pueden ser demandados por daños en esta vía tanto el trabajador como el empleador.  la LPT regulaba de manera expresa las clases de acumulación en cambio la NLPT gurda silencio al respecto pero con la salvedad que en una de sus disposiciones finales nos indica que se regulara conforme la C.P.C.  En lo que concierne al tema de la actividad probatoria; si bien es cierto que la LPT regula de manera más amplia que la NLPT, al ocuparle menos artículos, esta no pierde su correcta regulación, pues la anterior norma procesal era un tanto repetitiva de lo que prescribe el C.P.C. y como sabemos esta nueva ley procesal precisa que el C.P.C. es de aplicación supletoria motivo por el pág. 66 c cual, a opinión personal creemos, que ya no era necesario ocuparle más artículos.  Es de hacer notar en este extremo, de los medios impugnatorios, que NLPT, a diferencia de la LPT, para acelerar los procesos ha dado un carácter sumario a la tramitación de las impugnaciones de sentencia, pero no se ha regulado las impugnaciones de autos y decretos que por ello tendrán que ser tramitados bajo las reglas del C.P.C. con todos los retrasos que esta acarrea es por ello que, en opinión personal, creemos que este punto puede ser el talón de Aquiles de esta novísima ley procesal. C. Tipos de Procesos Laborales  Ordinario Laboral  Abreviado Laboral  Laudos Arbitrales  Cautelar  Ejecución  Procesos no Contenciosos D. Medios Probatorios a. Clases de Medios Probatorios pág. 67 c  (Lazo, 2013)Medios Probatorios Típicos.- Son medios de prueba típicos: 1. La declaración de parte; 2. La declaración de testigos; 3. Los documentos; 4. La pericia; y 5. La inspección judicial.  Medios Probatorios Atípicos.- Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el Artículo 192° y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el Juez disponga. B) Medios Probatorios en el Proceso Laboral (Carlos, 2014)Respecto al orden de la actuación de los medios de prueba, en la NLPT se encuentra regulada específicamente en el artículo 46º5 , estableciéndose un orden a la actuación de los medios de prueba: Declaración de parte, declaración de testigos, pericia, reconocimiento y pág. 68 c exhibición de documentos. Sólo en el caso de que el juez crea conveniente se realizará inspección judicial. Respecto a ello, Oxal Victor Ávalos Jara, nos dice: “En esencia, la etapa de actuación probatoria tiene por finalidad, en primer lugar, filtrar los medios probatorios necesarios para la búsqueda de la verdad; y, en segundo lugar, extraer el valor de las pruebas para darle sustento a la decisión final” COMENTARIOS A LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO. Respecto a ello también es conveniente señalar que la actuación de los medios de prueba es el momento cuando las pruebas van a tener un espacio importante donde serán valoradas por el juez dándole de esta manera firmeza a lo alegado por cada una de las partes. Es preciso tener en cuenta que al estar regulado como primera etapa del orden de la actuación de los medios de prueba, la declaración de parte, el legislador ha otorgado mayor relevancia a lo alegado por las partes; ya que, quién más que ellos (las partes del proceso) para conocer la verdad de los hechos. Es por eso, que deberán declarar personalmente6, no pudiendo ser reemplazados por un tercero así este le haya otorgado poder especial. En el caso de las personas jurídicas, estas presentan su declaración a través de cualquiera de sus representantes, quienes deben de contar con poder expreso para dicha finalidad; además, la NLPT le exige a los apoderados cierto grado de conocimiento respecto al caso concreto, con la finalidad de aportar elementos necesarios para la solución de la controversia y no dilatar o entorpecer el proceso. Es pág. 69 c preciso señalar que con la Nueva Ley Procesal del Trabajo ya no es necesario llevar un pliego interrogatorio preconstituido, sino las preguntas se realizarán de manera libre por el juez y por los abogados, bajo la dirección del primero. Respecto a la segunda etapa de la actuación de los medios de prueba, esto es: declaración de testigos. Debemos tener en cuenta que los testigos son aquellas personas que dan fe de la ocurrencia de los hechos cuyas declaraciones son de mucha importancia; ya que colaboran en el desarrollo de la justicia. Los testigos solo pueden ingresar a declarar cuando el juez los autorice no siendo participes de todo el desarrollo de la audiencia; ya que el legislador ha creído conveniente distanciarlos de la audiencia en sí, porque puede generar confusiones al testigo en el momento de su declaración, dilatando o entorpeciendo su declaración en el proceso. Es conveniente señalar que no todas las personas pueden declarar como testigos, así lo ha regulado el artículo 229º8 del Código Procesal Civil, de actuación supletoria a lo regulado por la NLPT, según lo dispuesto en la primera disposición complementaria9 de la misma Ley. De la misma manera se realiza la tercera etapa de la actuación probatoria: la pericia10, al igual que los testigos, los peritos no pueden presenciar el desarrollo de la audiencia solo ingresan en el momento donde le corresponde actuar su exposición. Es importante destacar respecto a los informes periciales que efectúan el cálculo de beneficios (Informes contables), estos no son considerados ni actúan como medios probatorios, solo tiene carácter pág. 70 c referencial. La cuarta etapa de la actuación de los medios probatorios es Reconocimiento y exhibición de documentos, estos se actuarán con la finalidad única de corroborar las afirmaciones vertidas por las partes, testigos y la información brindada por el perito. Por último tenemos la inspección judicial, esta se actúa solo si el juez lo cree necesario, para tal fin suspende la audiencia señalando día, hora y lugar para su realización, citando en ese momento a las partes, testigos o peritos que corresponda. Esta inspección judicial podrá ser grabada en audio y video, recogida en un acta que contenga todas las observaciones constatadas. La idea es que todas las pruebas actúen en esa audiencia y evitar postergaciones de la misma. Actuación de los medios probatorios en la NLPT - Ley 29497 1. Declaración de las partes. 2. Declaración de testigos. 3. Pericia. 4. Reconocimiento y exhibición de documentos. 5. Inspección Judicial. pág. 71 c CAPÍTULO VI CONTRATACIÓN DE LOS TRABAJADORES DEL HOGAR EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA VI. LEGISLACIÓN COMPARADA A. NOCIÓN BASICA: Cabe precisarse que este punto corresponde de particular importancia para la tesis que nos ocupa, pues repárese que esta normatividad comparada corresponde el desarrollo y tipificación de la contratación laboral de los trabajadores en los diversos países de Latinoamérica, énfasis legislativo que nos coadyuvara para efectos de tenerlo en cuenta. B. BOLIVIA: La forma de regular la labor de los trabajadores del hogar, es diferente en cada país. Hay formas distintas de abordar su regulación. Veamos pues algunos ejemplos en la legislación extranjera: Contrato de los Trabajadores del Hogar en Bolivia pág. 72 c Artículo 3. Contrato.- El contrato de trabajo a falta de estipulación escrita se presume que es por tiempo indefinido, podrá ser verbal o escrito, siendo esta última forma obligatoria si el plazo excediera de un año, las obligaciones laborales deben señalarse en el contrato, debiendo estipularse en él todos los derechos laborales consagrados por ley. Los contratos a plazo fijo están sujetos a lo dispuesto por el D.L. 16187 de 16 de febrero de 1979; Resolución Ministerial 283 de 13 de junio de 1962; Resolución Ministerial 193 de 15 de mayo de 1972. C. COLOMBIA: Contratos de los Trabajadores del Hogar en Colombia En su Artículo 07 dice, todo Miembro deberá adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos sean informados sobre sus condiciones de empleo de forma adecuada, verificable y fácilmente comprensible, de preferencia, cuando sea posible, mediante contratos escritos en conformidad con la legislación nacional o con convenios colectivos, que incluyan en particular: (a) el nombre y los apellidos del empleador y del trabajador y la dirección respectiva; pág. 73 c (b) la dirección del lugar o los lugares de trabajo habituales; (c) la fecha de inicio del contrato y, cuando éste se suscriba para un periodo específico, su duración; (d) el tipo de trabajo por realizar; e) la remuneración, el método de cálculo de la misma y la periodicidad de los pagos. (f) las horas normales de trabajo; (g) las vacaciones anuales pagadas y los periodos de descanso diario y semanal; (h) el suministro de alimentos y alojamiento, cuando proceda; (i) el periodo de prueba, cuando proceda; U) las condiciones de repatriación, cuando proceda; y (k) las condiciones relativas a la terminación de la relación de trabajo, inclusive todo plazo de preaviso que han de respetarse trabajador doméstico o el empleador. pág. 74 c CAPÍTULO VII PROPUESTA LEGISLATIVA PROPUESTA: En este capítulo ya se elabora el Proyecto Ley sobre la modificación del Artículo N° 03 de la Ley 27986, Ley de los Trabajadores del Hogar, como veremos a continuación: PROYECTO LEY N° -2017 1. Proyecto de Ley que modifica el Artículo N° 03 ley 27986, Ley de los Trabajadores del Hogar. 2. Integrantes del grupo parlamentario que suscriben ejerciendo el derecho de iniciativa legislativa que les confiere el artículo 107 de la Constitución Política del Estado y el artículo 75 e inciso 2 del artículo 76 del Reglamento del Congreso de la República, proponen el siguiente proyecto de ley: 1. EXPOSICION DE MOTIVOS El presente Proyecto de Propuesta Legislativa tiene por finalidad proponer la modificación de artículo N° 03 de la ley 27986. A fin resguardar la relación a la no vulneración de los derechos laborales; asimismo busca salvaguardar los beneficios ya sean laborales o crear probanza a través de un contrato escrito. pág. 75 c a) “El contrato de trabajo para la prestación de servicios en el hogar será celebrado en forma verbal o escrita”; lo cual vendría a ser un problema con bastante relevancia ya que al materializarse la contratación a través de la forma verbal, ello traería consigo múltiples inconvenientes para el trabajador (a) del hogar, pues repárese que dada la realidad de nuestro país, resulta acertado precisar que la mayoría de contratos son verbales, de lo que se colige que la ausencia de un contrato escrito podría generar diversos problemas no solo para efectos de probar la relación laboral, sino además para el pago de la remuneración y beneficios sociales. b) Se conoce que el trabajo que prestan las (os) trabajadores (as) del hogar resultan poco valorados hoy en día en nuestra sociedad, ello por distintos motivos, ya sean sociales, culturales, económicos, etc., es por ello la preocupación de esta investigación en proteger y formalizar el trabajo doméstico remunerado en sus diversas formas, ello al amparo de la premisa constitucional a que se contraen los artículos 20° y siguientes de la Constitución y sobre todo teniendo en consideración el principio de dignidad de la persona humana y su igualdad ante la ley sin ningún tipo de discriminación; lo que nos permite analizar esta relación laboral a través de los nuevos cambios sociales que se están suscitando en el sector de los trabajadores (as) del hogar. pág. 76 c c) téngase presente que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales constituyen derechos constitucionales prioritario frente a cualquier obligación del empleador, ello conforme a lo previsto por el artículo 24° de la Constitución Política del Perú, de allí que incluso los mismos tienen en carácter de irrenunciables, razón por la cual corresponde al estado y sus entes rectores la protección del trabajador frente a cualquier tipo de acto que contravenga el goce efectivo de los derechos laborales, por ende, de no verse acreditado documentalmente y por escrito la contratación de los (as) trabajadores (as) del hogar conllevaría a que los mismos se vean perjudicados en el goce efectivo del pago a su remuneración y beneficios sociales, razón por la cual debe resguardarse los mismos a través de la contratación escrita, desechándose la contratación verbal por la difícil probanza. 2. EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL El proyecto ley que se propone no colisiona con normativa alguna existente en el país, por el contrario se estaría garantizando el derecho constitucionalmente protegido que es el derecho de defensa de los denunciados, a fin de que estos no sean vulnerado. pág. 77 c 3. ANÁLISIS COSTO BENEFICIO El presente proyecto ley, no genera ni demandara gasto alguno al estado, por el contrario, con la incorporación del citado precepto legal, es beneficioso porque tiene la finalidad de resguardar el derecho de los trabajadores de hogar en el Perú. 4. FÓRMULA LEGAL Por cuanto: El congreso de la república Ha dado la ley siguiente: MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO N° 03 DE LA LEY 27986 LEY DE TRABAJADORES DEL HOGAR. Artículo 1.- OBJETO DE LA LEY La presente Ley tiene por objeto modificar el Artículo N° 03 de la Ley de Trabajadores del Hogar, y considerar únicamente el contrato en forma escrita. Artículo 2.- MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO N° 03 DE LA LEY 27986. Modificarse el artículo N° 03 de la ley 27986 Ley de Trabajadores del Hogar A fin de resguardar la relación a la no vulneración de los derechos laborales; pág. 78 c asimismo busca salvaguardar los beneficios ya sean laborales o crear probanza a través de un contrato escrito. Artículo 3.- Celebración del contrato de trabajo El contrato de trabajo para la prestación de servicios en el hogar será celebrado únicamente en forma escrita, con el expreso señalamiento de los deberes y obligaciones de ambas partes. pág. 79 c CONCLUSIONES PRIMERA: De la presente investigación, llegué a la conclusión que el artículo 03 de la Ley de Trabajadores del Hogar, no permite una eficacia probatoria para efectos de verificar la relación laboral y sus beneficios, empero únicamente ello podrá suscitarse cuando este tipo de contratación sea en forma escrita lo cual ayudará a la mejor protección de los mínimos derechos laborales que tienen los trabajadores del hogar, de allí la importancia de la propuesta legislativa que conlleve a la obligatoriedad por parte de los empleadores a contratar en forma escrito y con ello dar mayor formalidad, seguridad y protección a este régimen especial que lo constituyen la multiplicidad de trabajadores del hogar. SEGUNDA: Asimismo, cabe anotarse que conforme a lo investigado, también podemos llegar a concluir que la normativa especial de las trabajadores del hogar en lo que corresponde a la forma de contratación está ceñida a dos ámbitos, la verbal y escrita; sin embargo la contratación verbal no permite la correcta verificación del vínculo laboral entre de los pág. 80 c trabajadores de este régimen con sus empleadores, empero, dada su difícil probanza, situación que debe corregirse a partir de la modificación, razones más que suficientes para converger en la exigencia de la forma escrita, pues téngase en cuenta que la única contratación que brinda garantías, corresponde a la contratación expresa y escrita, a través de la misma se tendrá en forma documentada el inicio, forma y extinción, lo cual debe ser lo más adecuado. TERCERA: De igual manera, de lo investigado he llegado a concluir que los operadores de justicia en la aplicación de los diversos mecanismos judiciales en el que se encuentran inmersos los trabajadores del hogar se inclinan en la protección de sus derechos laborales, solo cuando se verifica la forma de contrato escrito, no sucediendo lo mismo con la contratación verbal, pues téngase en cuenta que tratándose de un empleador del hogar resulta ineficaz ofrecer su declaración, testimonio o fotografías, pues los mismos no resultan pruebas plenas para efectos de la probanza, pues en la mayor parte de casos de contratación verbal culminan con una sentencia infundada por falta de probanza del vínculo laboral, máxime si el propio empleador no da cuenta de la misma, sino que la niega, de allí la importancia que los operadores judiciales flexibilicen dichos criterios a efecto de no perjudicar a los trabajadores del hogar, en tanto que luego de ello se proceda a la modificación del pág. 81 c artículo 3 de la Ley de las Trabajadores del Hogar como lo venimos proponiendo, dificultad que en lo sucesivo no pasara desapercibido pues la exigencia formal se tendrá que superponer a la verbal. pág. 82 c RECOMENDACIONES PRIMERA: El decano de la facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Andina del Cusco a través del consejo de facultad proceda a la aprobación de la presente propuesta legislativa, y ulteriormente cumpla con elevarla al Congreso de la Republica para su discusión y aprobación correspondientes, y se proceda a la publicación de la Ley modificatoria del artículo 3° de la Ley de las Trabajadoras del Hogar. SEGUNDA: De recomendarse también que el Poder Judicial a través de sus órganos encargados proceda a realizar Plenos Supremos, Nacionales y Distritales para efectos de unificar criterios respecto a la valoración de la probanza en la contratación de los trabajadores del hogar y con ello se le otorgue mayor flexibilidad a este régimen, ello para efectos de corregir los errores y criterios diversos en su aplicación Fáctica. TERCERA: El Gobierno Peruano a través de sus Ministerios proceda a establecer como política de Estado que se incentive a que los empleadores del hogar procedan y cumpla con realizar las contrataciones de sus pág. 83 c trabajadores del hogar en forma escrita, asi como se proceda a su registro y control por ante la autoridad de trabajo, la misma que coadyuvara en la mejor resolución de procesos y mayor protección de los derechos laborales de los trabajadores del hogar. pág. 84 c REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS Carlos, M. M. (15 de Diciembre de 2014). Informes Laborales. 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