UNIVERSIDAD ANDINA DE CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO EL SISTEMA DISCIPLINARIO SANCIONATORIO CONTENIDO EN EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1150, LEY DEL REGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ Tesis para optar el título profesional de ABOGADO Presentado por: Bach. Laura Roldan Cajigas Asesor: Abg. Yuri Jhon Pereira Alagón Cusco, Julio del 2016 DEDICATORIA A Dios por ser mi guía y llenar de bendiciones mi vida, otorgándome la mayor alegría que es mi hijita Alizze Kamelia Alfaro Roldan quien me enseño con su fortaleza a salir adelante y llena de alegría todos los días de mi vida con su hermosa sonrisa, a mis amados padres David Roldan Montesinos y Clorinda Cajigas Vargas por su invalorable apoyo incondicional en todas las etapas de mi vida. AGRADECIMIENTO Habiendo culminado con el presente trabajo, agradezco de forma especial a mi asesor, Dr. Yuri Jhon Pereira Alagón por la orientación y los aportes en la investigación. INDICE DEDICATORIA .......................................................................................................................2 AGRADECIMIENTO ...............................................................................................................3 INDICE..................................................................................................................................4 RESUMEN ............................................................................................................................7 ABSTRACT ............................................................................................................................9 INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 10 CAPITULO I ......................................................................................................................... 13 EL PROBLEMA .................................................................................................................... 13 1.1. Planteamiento del problema. .............................................................................. 13 1.2. Formulación del problema. ................................................................................. 14 1.2.1. Problema principal. ..................................................................................... 14 1.2.2. Problemas específicos. ................................................................................ 14 1.3. Objetivos de la investigación. .............................................................................. 15 1.3.1. Objetivo general.......................................................................................... 15 1.3.2. Objetivos específicos. .................................................................................. 15 1.4. Hipótesis de trabajo. ........................................................................................... 15 1.5. Categorías de estudio. ........................................................................................ 16 1.6. Método .............................................................................................................. 16 1.6.1. Diseño metodológico. ................................................................................. 16 1.6.2. Población y muestra .................................................................................... 17 1.6.3. Técnicas e instrumentos de recolección de datos. ....................................... 17 1.7. Justificación de la investigación. .......................................................................... 18 1.7. Viabilidad del Estudio ............................................................................................. 19 CAPITULO II ........................................................................................................................ 20 MARCO TEORICO ............................................................................................................... 20 Sub Capítulo I ................................................................................................................. 20 2.1. DERECHO DISCIPLINARIO ......................................................................................... 20 2.1.1. Definición. ........................................................................................................ 21 2.1.2. Origen del Derecho Disciplinario. ...................................................................... 22 2.1.3. Origen del derecho disciplinario en el Perú. ..................................................... 23 2.2. El derecho disciplinario en las organizaciones públicas y privadas ............................ 25 Sub Capítulo II ................................................................................................................ 27 Régimen Disciplinario ..................................................................................................... 27 2.3.1. Concepto ......................................................................................................... 27 2.3.2. Objetivo del régimen disciplinario. .................................................................... 28 2.4 Principios Constitucionales a ser aplicados en un Régimen Disciplinario ................... 28 2.4.1. Principio de universalidad ................................................................................. 29 2.4.2. Principio de imprescriptibilidad ......................................................................... 30 2.4.3. Principio de irrenunciabilidad e inalienabilidad ................................................. 30 2.4.4. Principio de coherencia normativa .................................................................... 30 2.4.5. Principio de Concordancia práctica con la Constitución ..................................... 31 2.4.6. Principio de congruencia de las sentencias ........................................................ 32 2.4.7. Principio de defensa ......................................................................................... 33 2.4.8. Principio de dignidad de la persona humana ..................................................... 35 2.4.9. Principio de igualdad......................................................................................... 36 2.4.10. Principio de jerarquía de las normas ............................................................... 37 Sub Capítulo III ............................................................................................................... 38 2.5. La Sanción Administrativa ........................................................................................ 38 2.5.1. Consideraciones generales ................................................................................ 38 2.5.2. Definición. ........................................................................................................ 39 2.6. Ttipos de sanción por faltas disciplinarias ............................................................... 40 2.6.1. Amonestación Verbal o Escrita. ......................................................................... 40 2.6.2. Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días. ........................ 41 2.6.4. Destitución ....................................................................................................... 41 2.7. Principios de la potestad sancionadora administrativa. ............................................ 41 2.7.1. Legalidad ......................................................................................................... 42 2.7.2. Debido procedimiento ...................................................................................... 42 2.7.3. Razonabilidad ................................................................................................... 42 2.7.4. Tipicidad ........................................................................................................... 42 2.7.5. Irretroactividad ................................................................................................. 43 2.7.6. Concurso de Infracciones .................................................................................. 43 2.7.7 Continuación de Infracciones ............................................................................. 43 2.7.8. Causalidad ........................................................................................................ 43 2.7.9 Presunción de licitud.......................................................................................... 43 2.7.10. Non bis in ídem ............................................................................................... 43 2.8. Prescripción de la Sanción Administrativa. ............................................................... 43 2.9. Recursos administrativos ....................................................................................... 44 2.9.1. Finalidad del recurso administrativo. ................................................................ 44 2.9.2. Elementos de los recursos administrativos. ....................................................... 45 2.9.3. Clases de recursos administrativos .................................................................... 46 2.9.4. Requisitos del recurso ...................................................................................... 49 2.9.5. Acto firme ......................................................................................................... 50 2.9.6. Error en la calificación ....................................................................................... 52 2.9.7. Alcance de los recursos ..................................................................................... 52 2.9.8. Resolución ........................................................................................................ 52 Sub Capítulo IV ............................................................................................................... 53 2.10. Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. ............................................ 53 2.10.1. Consideraciones generales .............................................................................. 53 2.10.2. Definición. ...................................................................................................... 53 2.11. Necesidad de Regular el Régimen Disciplinario en las Instituciones Policiales. ....... 54 2.12. Situación Actual del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. ............ 56 2.13. Infracciones y sanciones en el Régimen Disciplinario de la PNP. ............................. 57 2.13.1. Las Infracciones .............................................................................................. 57 2.13.2. Sanciones........................................................................................................ 57 2.14. Derechos fundamentales en el régimen disciplinario de la PNP .............................. 58 2.14.1. Conceptualización de los derechos fundamentales. ........................................ 58 2.14.3. Fundamentación de los derechos humanos .................................................... 60 2.15. Derechos Fundamentales ...................................................................................... 61 2.15.1. Legalidad ........................................................................................................ 61 2.15.2. Tipicidad ......................................................................................................... 63 2.15.3 Razonabilidad .................................................................................................. 64 2.15.4. Proporcionalidad ............................................................................................ 66 CAPITULO III ....................................................................................................................... 69 ANÁLISIS DE RESULTADOS .................................................................................................. 69 CONCLUSIONES .................................................................................................................. 89 RECOMENDACIONES .......................................................................................................... 91 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ........................................................................................... 93 ANEXOS ............................................................................................................................. 99 RESUMEN La protección de derechos humanos es un factor fundamental en un Estado de derecho el cual busca que las normas dictadas y publicadas oficialmente sean garantistas de derechos fundamentales, sin embargo existen normas que en parte de su contenido no cumplen ese cometido, por ello en el presente trabajo de investigación se busca determinar si existe una inadecuada regulación del sistema disciplinario sancionatorio contenido en el Decreto Legislativo N° 1150, Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú en adelante (PNP) que vulnera los derechos fundamentales de los efectivos policiales, así como también determinar si la Ley del Régimen Disciplinario respeta los principios contenidos en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, con relación al sistema sancionatorio. Son estas razones las que nos guían para perseguir un propósito en la presente investigación, para ello se ha realizado un estudio inmerso en los conceptos, normas, principios y jurisprudencia del Tribunal Constitucional que obligan a los órganos disciplinarios a garantizar los derechos fundamentales de los efectivos policiales. De igual manera se desarrollan conceptos y análisis de diferentes autores que hacen referencia a los derechos y principios a respetar en toda norma dictada en menor jerarquía a nuestra Carta Magna, buscando así identificar los derechos fundamentales de los efectivos policiales que vulnera la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. Así mismo, se analiza en el presente trabajo las infracciones y sanciones registradas en la ley del régimen disciplinario que en su aplicación o tipificación vulneran derechos fundamentales, entre ellos los principios, como el principio de razonabilidad, proporcionalidad, tipicidad, entre otros. En el presente trabajo de investigación se han empleado muestras no probalísticas como son catorce infracciones contenidas en la tabla de infracciones y sanciones del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, que en su formulación y aplicación vulneren los derechos fundamentales de los efectivos PNP, habiendo realizado también entrevistas a diferentes miembros de la Institución, medios que nos han permitido llegar a concretar los objetivos del trabajo de investigación. Así mismo considerando el desarrollo del trabajo de investigación, el análisis de resultados y las conclusiones se han desarrollado diferentes recomendaciones con la finalidad de que el régimen disciplinario de la Policía Nacional del Perú sea un régimen garantista de derechos fundamentales y siendo una investigación jurídica dogmática propositiva se considera como anexo a la presente una propuesta de modificación de algunas sanciones tipificadas en la tabla de infracciones y sanciones del régimen disciplinario de la PNP que vulneran derechos fundamentales y la incorporación a dicho régimen de recursos impugnatorios de los que puedan hacer uso los efectivos policiales para la protección de sus derechos. ABSTRACT Protecting human rights is a fundamental factor in the rule of law which seeks that the rules issued and gazetted be guarantor of basic rights, however there are rules That are not protective picture in some of Its contents, so in the research seeks to determine if there is Inadequate regulation of the disciplinary system of Sanctions Contained in Legislative Decree No. 1150, Law of disciplinary Regime of the PNP That Violates the basic rights of police officers, as well as determine Whether the RDD Act respects the principles Contained in Law No. 27444 General Administrative Procedure Regarding the Sanctioning system. It is these reasons that to fulfill the purpose in this research has-been conducted immersed in the concepts study, norms, principles and jurisprudence of the constitutional court requiring disciplinary bodies to guarantee the basic rights of the police, the same way develop concepts and analysis of that different authors refer to the rights and principles to respect all rules dictated to our Constitution lesser hierarchy, seeking to Identify the basic rights of police officers violate the who Law of Disciplinary Regime of the National Police Peru. It analyzed also in this paper infringements registered and the law of the disciplinary regime in its application or typing violate rights of police Sanctions and analysis of the effect on principles: such as the principle of reasonableness, proportionality, typicality, among others. Therefore in this paper has-been used as samples fourteen (14) Offenses Contained in the table of Offenses and penalties of Disciplinary Regime of the National Police of Peru, which in its formulation and implementation violate the basic rights of effective PNP. Considering the development of research, analysis of results and conclusions Have developed different recommendations in order That the disciplinary regime of the National Police of Peru is based critical guarantees rights regime and being a legal dogmatic research propositive is considers Annexed to submit a proposal for amendment of Certain Sanctions Described in the table of infringements of disciplinary rules violate basic rights and That incorporation into the scheme of administrative resources can make the police That use to protect Their rights. INTRODUCCIÓN La Policía Nacional del Perú es una institución profesional, jerarquizada, y subordinada al poder constitucional cuya finalidad conforme al Art. 166 de nuestra Carta Magna es “garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”. Para garantizar el cumplimiento de su finalidad, es importante en dicha institución el fortalecimiento y aseguramiento de la disciplina en sus efectivos policiales, disciplina que se encuentra considerada como un bien jurídico protegido en el régimen disciplinario, el cual tiene por objeto “establecer las normas y procedimientos administrativos disciplinarios destinados a prevenir, regular y sancionar las infracciones cometidas por el personal de la Policía Nacional del Perú”. (Decreto Legislativo N° 1150, artículo 2°, Diario Oficial El Peruano, Perú, 11 de diciembre del 2012). Decreto que en todas sus actuaciones debería velar por desarrollar un debido procedimiento en el cual se respeten y garanticen los derechos fundamentales de los efectivos policiales que se encuentran sometidos a dicho régimen. Por ello la presente investigación recae sobre la problemática de la vulneración de derechos fundamentales de los efectivos policiales en relación al decreto Legislativo N° 1150 Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, además de la inaplicación de los principios contenidos en la Ley N° 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General respecto al sistema sancionatorio. Ahora bien, la presente investigación consta de tres capítulos, el PRIMER capítulo trata sobre la metodología que se utilizó en la investigación, es decir la formulación del problema, los objetivos, la hipótesis, sub hipótesis, categorías de estudio, el diseño metodológico, la población- muestra, las técnicas e instrumentos de recolección de datos, la justificación, y finalmente la viabilidad del estudio, los cuales se encuentran claramente desarrollados. En el SEGUNDO capítulo se desarrolla ampliamente, los conceptos y fundamentos teóricos en los que se basa la presente investigación, por lo que se optó por dividirlo en 10 cuatro subcapítulos, como son: el subcapítulo I el cual trata sobre “El derecho disciplinario” desarrollando, sus orígenes y como funciona en la organizaciones públicas y privadas. Sub capítulo que nos ayuda a entender que es el derecho disciplinario y cuál es su origen dándonos pautas para determinar la importancia de su regulación. El sub capítulo II trata sobre “ El Régimen Disciplinario” en el cual se desarrolla cual es el concepto, cuales son los objetivos y los principios constitucionales que deben ser tomados en cuenta en la elaboración y aplicación de un régimen disciplinario. El sub capítulo III trata sobre “La Sanción Administrativa” definiéndola y desarrollando los principios de la potestad sancionadora administrativa, la prescripción y desarrollo de los recursos administrativos impugnatorios, teniendo en cuenta la importancia de conocer acerca de la sanción administrativa y como se regula legalmente tomando en cuenta la Constitución Política del Estado y la Ley del Procedimiento Administrativo General ya que son la base que se debe tener presente para la elaboración de un régimen disciplinario especial. El sub capítulo IV, se titula Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú en el cual se desarrolla aspectos fundamentales como la necesidad de regular un régimen disciplinario en las instituciones policiales, cual es la situación actual del régimen, las infracciones y clases de sanciones que contiene, los derechos fundamentales en el régimen disciplinario culminando con el desarrollo de principios constitucionales desarrollados en diferentes sentencias del Tribunal Constitucional que destacan la importancia de la aplicación de los mismos en las sanciones administrativas. Finalmente en el capítulo TERCERO, se hace el análisis de resultados del trabajo de investigación en base al desarrollo normativo y jurisprudencial de las infracciones, sanciones y principios del régimen disciplinario así como el análisis de las entrevistas realizadas a diferentes efectivos policiales, analizando también si existen recursos administrativos impugnatorios determinados en el régimen disciplinario a los que puedan recurrir los infractores en defensa de sus derechos, así mismo se determinan cuáles son las sanciones que se encuentran mal tipificadas, que no son proporcionales o razonables y en ese entender vulneran derechos fundamentales de los efectivos policiales. 11 Consideramos además en el capítulo tercero las conclusiones a las que se llegaron con la presente investigación, las cuales guardan estricta relación con los objetivos, la hipótesis y sub hipótesis, dando lugar a importantes recomendaciones que podrían ser tomadas en cuenta para una modificación del régimen disciplinario, por lo cual se presenta una propuesta de modificación del Decreto Legislativo N° 1150 Ley del Régimen Disciplinario de la PNP, determinando los puntos a corregir para una mejor regulación del sistema sancionatorio en la Policía Nacional del Perú. 12 CAPITULO I EL PROBLEMA 1.1. Planteamiento del problema. La presente investigación tiene por finalidad llevar a cabo el estudio y análisis acerca de la inadecuada regulación del Decreto Legislativo N° 1150, norma con rango de ley, que tiene por finalidad legislar en materia de fortalecimiento institucional de la Policía Nacional del Perú, institución que es considerada como profesional, jerarquizada, no deliberante, disciplinada y subordinada al poder constitucional, donde la disciplina constituye uno de los bienes jurídicos fundamentales para preservar el servicio policial, dicha institución tiene la facultad de sancionar desde infracciones leves hasta pasar a la situación de retiro a los efectivos policiales mediante sus órganos disciplinarios. En la Ley del Régimen Disciplinario se encuentran establecidos los procedimientos y las tablas de infracciones, muchas de las cuales están tipificadas contrariamente a la Constitución Política del Estado y no respetan los principios contenidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General en cuanto al sistema sancionatorio que son la base para la creación de este tipo de normas, por tal razón se vulneran los derechos fundamentales de los efectivos policiales sancionados, tampoco se considera principios importantes como son el principio de legalidad, principio de proporcionalidad sin respetar el debido procedimiento al imponer las sanciones, así como tampoco se valora que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; también que la determinación de la sanción considere 13 criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de una infracción. La inadecuada regulación del régimen disciplinario de la PNP genera un estado de indefensión en sus integrantes quienes no encuentran un debido procedimiento en su ordenamiento jurídico para poder hacer respetar sus derechos teniendo que agotar la vía administrativa y seguir largos procesos judiciales, causando en el transcurso del proceso grandes afectaciones personales, familiares y económicas, así como la falta de entrega en la función que realizan, afectando la mística institucional que debería existir para el correcto cumplimiento de sus funciones en favor de la seguridad ciudadana hecho que actualmente es considerado una crisis nacional. 1.2. Formulación del problema. 1.2.1. Problema principal. ¿El sistema disciplinario sancionatorio contenido en el Decreto Legislativo N° 1150, Ley del Régimen Disciplinario de la PNP vulnera los derechos fundamentales de los efectivos policiales? 1.2.2. Problemas específicos. 1º ¿La Ley del Régimen Disciplinario de la PNP respeta los principios contenidos en la Ley N° 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General respecto al sistema sancionatorio? 2º ¿Cuáles son los derechos fundamentales de los efectivos policiales que vulnera la Ley del Régimen Disciplinario de la PNP? 3º ¿La falta de proporcionalidad y razonabilidad del sistema de sanciones en el Régimen Disciplinario de la PNP vulnera los derechos fundamentales de los efectivos policiales? 14 1.3. Objetivos de la investigación. 1.3.1. Objetivo general. Determinar si hay una inadecuada regulación del sistema disciplinario sancionatorio contenido en el Decreto Legislativo N° 1150, Ley del Régimen Disciplinario de la PNP, y que vulnera los derechos fundamentales de los efectivos policiales. 1.3.2. Objetivos específicos. 1° Determinar si la Ley del Régimen Disciplinario respeta los principios contenidos en la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General respecto al sistema sancionatorio. 2° Identificar los derechos fundamentales de los efectivos policiales que vulnera la Ley del Régimen disciplinario de la PNP. 3° Establecer la existencia de falta de proporcionalidad y razonabilidad de la normativa policial en el sistema sancionatorio que vulnere la protección de los derechos fundamentales de los efectivos PNP. 1.4. Hipótesis de trabajo. Existe una inadecuada regulación del sistema disciplinario sancionatorio contenido en el Decreto Legislativo N° 1150, Ley del Régimen Disciplinario de la PNP que vulnera los Derechos fundamentales de los efectivos policiales. 1.4.1 Sub Hipótesis Debe modificarse el actual régimen disciplinario de la PNP contenido en el Decreto Legislativo N° 1150. 15 1.5. Categorías de estudio. CATEGORIAS TEMÁTICAS SUB CATEGORIAS 1° Regulación del régimen disciplinario • Definición de la PNP. • Tipificación de las sanciones en el régimen disciplinario. 2°Derechos fundamentales en el régimen • Legalidad disciplinario. • Tipicidad • Razonabilidad • Proporcionalidad 1.6. Método 1.6.1. Diseño metodológico. Enfoque de investigación Cualitativo: Porque tiene como objetivo el análisis de los de los derechos humanos que son vulnerados en aplicación de la legislación policial teniendo como objetivo la descripción de las cualidades de un fenómeno por lo tanto no está basado en mediciones. Diseño de investigación Investigación-acción: Para conocer problemas importantes e inmediatos y mejorar prácticas en aplicación de la legislación policial. Tipo investigación jurídica Dogmática propositiva: Porque en la presente investigación mediante el método de análisis jurídico se busca determinar la forma en q aplicando la legislación policial se vulneran los derechos de los policías, para que de esta, manera el órgano encargado de la aplicación deje de infringir la Carta Magna, asi de ser el caso se presentara una propuesta de modificación. 16 1.6.2. Población y muestra 1.6.2.1 Población En la presente investigación la población está constituida por el personal de la Policía Nacional del Perú que se encuentran bajo el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. 1.6.2.2 Tamaño de Muestra no probabilística En la presente investigación se tendrá como muestra diez (10) resoluciones que en su formulación y aplicación vulneren los derechos fundamentales de los efectivos PNP. 1.6.3. Técnicas e instrumentos de recolección de datos. Para el presente estudio se utilizará las siguientes técnicas: a. Análisis jurisprudencial. b. Análisis doctrinal. c. Análisis documental. d. Entrevista 1.6.3.1. Instrumentos de recolección de datos. Se utilizarán: a. Fichas de análisis jurisprudencial. b. Fichas de análisis doctrinal. c. Fichas de análisis documental. d. Guía de Entrevista 17 1.7. Justificación de la investigación. La relevancia de la presente investigación parte desde las siguientes premisas: a) Conveniencia: Es conveniente realizar esta investigación, por tratarse de un problema de trascendencia jurídica que afecta los derechos fundamentales de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley afectando con ello el desarrollo personal, familiar y profesional de dichos funcionarios que muchas veces no acuden al órgano jurisdiccional teniendo la confianza de que sus normas están bien dadas y que deben ceñirse a los dispuesto por la superioridad sin tener en cuenta que los actos realizados por su comando vulneran lo más importante que pueden tener las personas como es sus derechos fundamentales, constituyendo de esta manera un trabajo académico que busca no se cometan más abusos con disposiciones que van en contra de nuestra Carta Magna y de esta manera garantizar un adecuado ordenamiento jurídico que rija su actuar policial. b) Relevancia social: Tiene relevancia de carácter social, en vista que la Policía Nacional del Perú es una institución que cumple labores a lo largo y ancho de nuestro país teniendo en la actualidad más de 30,000 efectivos policiales que pueden ver gravemente afectados sus derechos fundamentales, alcanzando esta afectación de derechos también a sus familiares y la ciudadanía en general, en vista que es la sociedad peruana quien se beneficia del buen servicio policial que preste dicha institución. c) Implicaciones prácticas: La presente investigación nos ayudara a la solución de problemas en la práctica para la mejor regulación de la Legislación Policial estableciendo normas que estén acordes a nuestra Carta Magna y Legislación especial en la materia, evitando así la carga procesal que genera la vulneración de derechos de los efectivos PNP y así como mejorar el cumplimiento de la función policial. d) Valor Teórico: La presente investigación ayudará a determinar las falencias que determinan una inadecuada regulación del Régimen Disciplinario de la PNP, para que de esta manera se evite la vulneración de derechos y se lleve a cabo un correcto funcionamiento del sistema de sanciones. 18 e) Utilidad: Los resultados de la presente investigación, pueden motivar y aportar información para una adecuada aplicación del sistema de sanciones en la legislación policial así mismo incentivar a la modificación de aquellos artículos que vulneren los derechos fundamentales y se lleven a cabo los procedimientos de sanción respetando el debido procedimiento y el principio de legalidad. 1.7. Viabilidad del Estudio La investigación resulta totalmente factible en la medida que se cuenta con recursos bibliográficos, teniendo en consideración los aportes del Tribunal Constitucional con la jurisprudencia correspondiente relacionada al tema en estudio, aportes doctrinarios en relación a la vulneración de derechos fundamentales de los efectivos policiales en aplicación de su normatividad vigente. a) Viabilidad geográfica: El ámbito geográfico donde se realizara el estudio está circunscrito al contexto del territorio peruano, específicamente a la Legislación Policial y nuestra Constitución Política del Perú, pudiendo tocar a lo largo del desarrollo del tema asuntos importantes en cuanto a legislación comparada, doctrina y jurisprudencia. b) Viabilidad temporal: La presente investigación se desarrollara durante los próximos cuatro meses, es de carácter transversal, y en su análisis legal estará referida fundamentalmente al Marco Jurídico Policial vigente en el Perú. c) Viabilidad social: La investigación se orienta a toda la población de efectivos policiales que ven afectados sus derechos fundamentales reconocidos en nuestra Carta Magna, investigación con la que se pretende amparar derechos que podrían interferir en la función policial afectando de esta manera la seguridad ciudadana. 19 CAPITULO II MARCO TEORICO Sub Capítulo I 2.1. DERECHO DISCIPLINARIO El derecho disciplinario a través del tiempo ha ido evolucionando como una rama autónoma del ordenamiento jurídico, esta autonomía no deja de lado la utilización de principios como el de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad los cuales deben estar bien definidos en él ya que son principios generales que se integran en todas las ramas del derecho, pues resulta muy importante que se encuentre establecida la proporción que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer. El Derecho Disciplinario se encuentra dentro de un campo sancionatorio, y por lo tanto “hace referencia al iuspuniendi (genérico del Estado) donde rigen principios como el de tipicidad, irretroactividad, non bis in ídem y culpabilidad” (Daza, 2011, pág. 58). Muchos autores lo consideran como un derecho de carácter preventivo, cuya estructura lo hace menos lesivo, por ejemplo Mario Felipe Daza hace una diferencia entre el derecho disciplinario y el derecho penal en sentido que: Una diferencia entre el Derecho Disciplinario y el Penal, es la que establece la inexistencia de la conexión acción-resultado en el sistema disciplinario; pues el 20 elemento constitutivo de éste es simple y llanamente el incumplimiento, como carga objetiva para comprobar la responsabilidad sobrevenida. Precisamente se ha diferenciado el Derecho Penal del Disciplinario no en su calidad sino en la cantidad distinguido en la pena, que es de mayor o menor gravedad (Daza, 2011, pág. 59). 2.1.1. Definición. Para poder entender la definición del derecho disciplinario podemos comenzar con recordar cómo se encuentra definido el derecho conforme la Real Academia de la Legua Española la cual lo define como “La facultad de hacer o exigir todo lo que la ley a la autoridad establecen a favor de alguien o que le permite a quien puede hacerlo. Facultad natural del hombre para hacer legítimamente lo que conduce a los fines de su vida.” (Real Academia Española. 2001 Derecho. En Diccionario de la lengua española (22º ed.). Recuperado de http://www.rae.es/). Ahora pasemos a recordar cómo se encuentra definida la disciplina, la cual es considerada como: “conjunto de reglas para mantener el orden y la subordinación entre los miembros de un cuerpo. – Sujeción de las personas a la norma o a la regla. La Disciplina no es otra cosa que la consiente y voluntaria aceptación de una norma”. (Real Academia Española. 2001 Disciplina. En Diccionario de la lengua española (22º ed.). Recuperado de http://www.rae.es/). Con estos dos conceptos se puede comprender la definición de Derecho disciplinario el cual se encuentra definido como: “El derecho disciplinario es la rama del derecho la cual regula normas sustanciales y procesales, en función de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo preservando los bienes jurídicos protegidos” (Sentencia C-034/1996 MP. Barrera Carbonell). El derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan. Conforme otros autores también se puede definir como: “el conjunto de normas jurídicas sustanciales y procesales que tiene como fin imponerle a una comunidad específica, con el 21 propósito de obligarlo a actuar de una forma correcta; por lo que esa forma de actuar correcta serian: las obligaciones, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, al faltar un deber o al faltar al cumplimiento de conducta” (Cervantes, 2015, pág. 219). Las instituciones que se encuentran reguladas bajo un régimen disciplinario deben entender bien la definición de esta para que en su redacción no se desnaturalice el fin para el cual es creado, existen muchos conceptos y muchos autores que abordan la definición de derecho disciplinario de los cuales hemos tomado como referencia los conceptos que nos parecen nos dan una clara idea para poder entenderlo no solo en lo nacional si no también conceptos internacionales por ejemplo en Colombia lo definen en sentido que “ El derecho disciplinario puede concebirse como la forma jurídica de regular el servicio público, entendido éste como la organización política y de servicio, y el comportamiento disciplinario del servidor público, estableciendo los derechos, deberes, obligaciones, mandatos, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, así como las sanciones y procedimientos, respecto de quienes ocupan cargos públicos” (Sentencia C-030/12 Corte Constitucional). 2.1.2. Origen del Derecho Disciplinario. Con el pasar del tiempo surge la necesidad de que los servidores públicos cuenten con un código de conducta que distinga las actividades cotidianas que están obligados a realizar como función del empleo y los derechos que les asisten como trabajadores, pues se tenía la idea de crear algo diferente a lo típico laboral es así que se trató de crear un régimen distinto que restrinja el poder absoluto de aquellos que cuentan con poder sobre sus trabajadores para crear una norma justa con la que se pueda sancionar aquellas faltas cometidas por los subordinados, definiendo el tipo de sanciones y sobre todo como es que se aplicarían dichas sanciones. Por difícil que resulte precisar el origen del derecho disciplinario no puede hacerse coincidir sin más “con el momento de la consagración de la inamovilidad de los funcionarios. Si bien no sería descabellado sostener lo contrario pues existiendo la posibilidad de separar libremente a quienes prestan sus servicios en la administración, ninguna necesidad habría de considerar un orden regulador de las causas y procedimientos preceptivos para la exigencia de responsabilidad disciplinaria. Sin embargo es indudable que la materialización de la 22 garantía de inamovilidad determina un importante desarrollo del ordenamiento disciplinario, adquiriendo gran parte de las notas que la caracterizan” (Jalvo, 2006, pág. 30). El origen del derecho disciplinario abre las puertas a la regulación de normas importantes que regulan la disciplina en las diferentes instituciones, normas con las cuales se puede ejercer un control en el actuar como en el cumplimiento de horarios, funciones, sanciones y muchos demás aspectos, este derecho ha sido acogido por las entidades públicas y privadas demostrando con ello la importancia de su origen. Se debe tomar en cuenta también que la sola existencia de normas reguladoras no es suficiente para la estructuración de un derecho disciplinario, puesto que además se requiere de una adecuada sistematización de principios e instituciones propias que regulen uniformemente este fenómeno particular a partir de la identificación de valores fundamentales que presiden su existencia, las obligaciones de los sujetos para preservar esos valores, las sanciones aplicables en caso de incumplimiento, los procedimientos para su imposición, los órganos competentes y los medios de defensa en contra de las resoluciones en que se impongan esas sanciones. 2.1.3. Origen del derecho disciplinario en el Perú. En nuestro país surgió la necesidad de que los funcionarios y servidores públicos cumplan con sus obligaciones, pues el logro de los fines estatales depende no solo de la provisión de recursos sino también de un adecuado ejercicio del poder frente a funcionarios y servidores, el proceso disciplinario, como tal, no se instauró en la época republicana sino hasta el año 1896 en que se formó el Consejo de Disciplina. Anteriormente, las normas establecían sólo obligaciones por parte de funcionarios y servidores, tal como se muestra en la “Ley de Ministros del 26 de septiembre de 1862, la cual establecía que; Cada Ministro tendrá un Reglamento particular aprobado por el Presidente de la República. En él se detallarán las obligaciones de sus empleados, el orden que ha de seguirse en el despacho y en el servicio de la oficina y por último los negocios que correspondan a esa rama de la administración (Gonzales. (2014). El Proceso disciplinario en la Administración Pública. Docentia et Investigatio, 16°, 28). 23 Podemos analizar que en dicho año se establecía un reglamento en el cual se detallaban las obligaciones, pero no se establecía un procedimiento ni las sanciones especificas al incumplimiento de cada obligación, pero ya con ello se puede considerar un avance en cuanto al derecho disciplinario, el cual fue mejorando con el pasar del tiempo es así que en la “Resolución Suprema de 1876, se señalaba que una de las atribuciones de los Directores de Ministerios era: Cuidar de que los empleados de su dependencia cumplan estrictamente los deberes de su cargo, participando al ministro de las faltas graves que notaran en ellos, para que sean remediadas” (Gonzales, 2014, El Proceso disciplinario en la Administración Pública. Docentia et Investigatio, 16°, 28). Con esta resolución se ve un mejor avance pues no solo se designa que el superior deberá cuidar que los empleados cumplan sus deberes si no también aparece la diferenciación de faltas en el incumplimiento de obligaciones. En el año 1896, se creó un Consejo de Disciplina, bajo la consideración que “…la moral administrativa y el decoro y respetabilidad de los funcionarios públicos, aconsejan la creación de un Tribunal Disciplinario encargado de examinar los cargos suscitados contra los funcionarios civiles de la República y decidir acerca de ellos”, con las siguientes atribuciones: “Improbar o censurar, calificándola, toda irregularidad, indelicadeza o falta de celo o previsión, no definidas en la ley penal. Declarar quién se hizo acreedor a suspensión temporal o destitución, según el caso, el funcionario culpable de falta grave, pero no definida por la ley escrita. Declarar la suspensión y sometimiento a juicio del que apareciese culpable de delito penado por el Código. Establecer la ausencia de prueba o dar veredicto absolutorio, declarando, llegado el caso, el carácter calumnioso o temerario de la acusación” (Gonzales, 2014, El Proceso disciplinario en la Administración Pública. Docentia et Investigatio, 16°, 28). Con la creación del consejo de disciplina se puede considerar una más clara aparición del derecho disciplinario en el Perú, el cual ya estaría diferenciando las faltas administrativas de la penales y la sanciones a imponer, mas no regulando un procedimiento disciplinario para la imposición de sanciones, ya con la “promulgación del Decreto Ley N° 11377, durante el gobierno de facto de Manuel Odría el año 1950, además de crearse la carrera administrativa con base en la capacidad e idoneidad, se contempla la necesidad de dignificar y moralizar la labor de los servidores civiles del Estado, apartándolos definitivamente de toda influencia extraña a su abnegada misión lo que ha de traducirse en beneficio de ellos 24 mismos y confianza de la colectividad. Se estableció por primera vez, que: El empleado que comete una falta que pueda ser causal de cesantía o destitución, deberá ser sometido a un proceso administrativo escrito, en forma sumaria, de acuerdo con las pautas que señala el Reglamento. El procesado tendrá derecho a defensa. El fallo lo dictará la autoridad superior y cabe apelación ante el Concejo Nacional del Servicio Civil, cuya rsolución es definitiva.” Un hecho importante es la exigencia de la motivación de la Resolución que dispone la cesantía o destitución de un empleado. Asimismo, se estableció que todas las sanciones impuestas a un empleado público, serán inscritas en su Libreta y Tarjeta de Servicios, con indicación de las faltas que dieron lugar a ellas. (Gonzales, 2014, El Proceso disciplinario en la Administración Pública. Docentia et Investigatio, 16°, 28). Con la promulgación de dicho Decreto Ley podemos ya observar una clara aparición del derecho disciplinario en el Perú con la importante aparición de que los administrados deberán someterse a un proceso escrito y sumario para la determinación de una falta, respetando el derecho de defensa y la pluralidad de instancias, a partir de ello hasta la fecha aún el derecho disciplinario sigue evolucionando cambiando y mejorando. 2.2. El derecho disciplinario en las organizaciones públicas y privadas Una organización ya sea pública o privada no podría cumplir sus fines y objetivos si no respetara el derecho disciplinario el cual resulta ser de mucha importancia y no solo involucra al personal de la entidad sino también a quienes se ven beneficiados o participan de la producción de la entidad, por ejemplo en la institución policial al cumplir sus funciones con desinterés y no estar bien regulado su régimen disciplinario podría poner al entorno en el que desarrolla sus actividades en un estado de indefensión pues el tener a su cargo la seguridad de las personas, la paz social y tranquilidad pública puede afectarlas si no se desarrolla correctamente en dicha institución el derecho disciplinario pues la actividad que realizan no es una función que se pueda cumplir con dejadez, desinterés o falta de compromiso. En las organizaciones públicas como en las privadas la disciplina actúa en garantía del orden interno de la organización, de forma que esta pueda desempeñar normalmente las funciones asignadas. Sin embargo, el carácter público de la naturaleza y de las funciones de la organización administrativa determina importantes matices en la configuración de su 25 potestad disciplinaria, que no se agota en la tutela del orden organizativo, si no que junto a este interés propio de toda organización, debe atender a la garantía de otros intereses y principios de orden general, “precisamente la idea de garantía del interés público al que debe atender la administración determino la construcción del régimen disciplinario, en torno a los conceptos de supremacía especial y jerarquía, es decir sobre bases bien distintas de las que regulan la prestación laboral en el ámbito privado. Ahora bien en medida en que esta construcción ha ido evolucionando, el régimen disciplinario debe ser interpretado en el marco actual, es decir a tenor de las exigencias de la Administración propia del estado Social y Democrático de Derecho” (Jalvo, 2006. Pag.54) Una inadecuada regulación los regímenes disciplinarios tanto en el aspecto público como privado afectaría enormemente los bienes jurídicos protegidos por cada institución y peor aún vulneraría los derechos de sus integrantes, hecho que por ningún motivo se debería dar, pues los derechos protegidos en ambos casos son derechos inherentes a la persona humana, los cuales deben ser respetados y protegidos es así que “la determinación de la naturaleza de la materia disciplinaria en las relaciones que se generan entre el Estado y sus trabajadores, es, en principio, una cuestión de carácter constitucional, toda vez que la norma fundamental delimita los campos de sujeción de los empleados y el alcance de la competencia de las autoridades dentro de un ámbito material de validez determinado” (Delgadillo, 1990. Pág. 51) El derecho disciplinario en las organizaciones han ido evolucionando en función a la normativa y modificaciones que se van dictando, pero también se debe tener en cuenta que este se modifica debido a aquellos actos de indisciplina y de corrupción cada vez más frecuentes, los cuales generan la necesidad de modificarlos no siendo siempre la mejor opción, lo que se busca es evolucionar el derecho disciplinario para el mejor funcionamiento de las organizaciones y protección de derechos de sus integrantes. 26 Sub Capítulo II Régimen Disciplinario 2.3.1. Concepto Un régimen disciplinario se constituye con la finalidad de establecer normas y procedimientos los cuales se encuentran destinados a prevenir, regular y sancionar las infracciones cometidas por quienes se encuentran sujetos a dicho régimen. Estas sanciones deberán ser una consecuencia a aquella falta que se cometa y esté debidamente comprobada, las sanciones que contenga un régimen disciplinario deberán estar previstas legalmente y para su imposición se deberá contar con una estructura que determine el debido procedimiento el cual deberá respetar el principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. En cualquier organización la disciplina resulta esencial para mantener el orden y en última instancia, para alcanzar los fines asignados. El poder disciplinario representa un pilar fundamental sobre el que reposa la organización de cualquier institución (Jalvo, 2006, pág. 28). Todo régimen disciplinario debe ser establecido respetando en todo el contenido las normas de rango superior en cuanto a la protección de derechos y determinando sanciones de aplicación gradual las cuales deben establecer claramente la conducta a sancionar, así mismo no solo se debe poner énfasis en la formulación de la parte sancionadora si no también detallar los recursos de los cuales pueden hacer uso quienes se vean afectados por la mala imposición de una sanción. El contar con un adecuado régimen disciplinario es importante para el buen funcionamiento de una institución en vista que la disciplina es un factor importante para el cumplimiento de sus fines. 27 En virtud de la facultad disciplinaria que tiene el Estado para cumplir sus fines, puede imponer sanciones por las faltas que cometan sus empleados en el ejercicio de sus funciones, la sanción administrativa impuesta por la administración al empleado, tiene por finalidad guardar el orden, la disciplina y lograr la eficacia en los servicios públicos “la sanción administrativa, tiene fundamento en el poder disciplinario que tiene la administración para cumplir los fines señalados por la ley (Cervantes, 2015, pág. 241). De lo antes señalado podemos afirmar que se trata de un sistema paralelo para el buen funcionamiento de la función pública, que en la actualidad se ha constituido como una verdadera ciencia con principios, procedimientos y técnicas propias las cuales deben obligatoriamente estar conforme a las normas de rango superior y sobre todo con el respeto a la Constitución Política del Estado. 2.3.2. Objetivo del régimen disciplinario. El régimen disciplinario es parte del sistema de administración de personal y que se aplicara tanto a los empleados de carrera, como a los de libre nombramiento y remoción, “tiene por objeto asegurar a la sociedad y a la administración pública la eficacia en la prestación de los servicios a cargo del Estado, así como la moralidad, la responsabilidad y la conducta correcta de los funcionarios públicos y a estos, los derechos y las garantías que les corresponden como tales” (Cervantes, 2015, pág. 240). El objeto del régimen es sumamente importante pero al tratar de asegurar la eficacia de la prestación de servicios, no puede dejar de lado los derechos colectivos e individuales de los servidores públicos los cuales deberán estar plenamente protegidos desde el inicio hasta la culminación de una sanción administrativa. 2.4 Principios Constitucionales a ser aplicados en un Régimen Disciplinario Todas aquellas normas que se dicten y sean de menor rango que la Constitución Política de nuestro Estado como es un régimen disciplinario, deben obligatoriamente cumplir con los principios establecidos en ella y no contradecirla en ningún extremo es así que para “la aplicación de las sanciones disciplinarias, como en todo proceso, se debe obedecer a 28 criterios científicos y no a supuestos estimativos y no tipificados legalmente de las infracciones sancionables, no a simples presunciones sino a pruebas legalmente producidas y no desplazando al infractor la carga de probar su inocencia, evitar los procedimientos no contradictorios, garantizando los recursos, y ante todo estudiando cuidadosamente la responsabilidad del funcionario o empleado acusado de una falta disciplinaria” (Cervantes, 2015, pág. 242). Se debe considerar que, la imputación de una falta disciplinaria, al igual que cualquier cargo contra un funcionario o empleado de la administración, debe estar sujetas a las correspondientes garantías procesales, para hacer efectivo el principio general de la presunción de inocencia, el debido proceso, que a nadie se le puede imponer sanción, sino observando la plenitud de las normas propias de cada juicio, y conforme a las leyes preexistentes. Para el ejercicio de la potestad sancionadora disciplinaria en las instituciones públicas, se deben aplicar sin discusión los principios rectores del debido procedimiento los cuales orientan en forma general y específica el ius puniendi o potestad sancionadora del Estado, principios tales como el de legalidad, tipicidad, razonabilidad y proporcionalidad, dichos principios serán desarrollados en el capítulo cuatro del presente trabajo de investigación por ser los principios que se están tomando en consideración para la verificación de la hipótesis, por lo expuesto pasaremos a desarrollar en el presente capitulo aquellos principios constitucionales que no pueden dejar de ser tomados en cuenta para la redacción y aplicación de un régimen disciplinario, así tenemos: 2.4.1. Principio de universalidad La universalidad de los derechos humanos considera que estos protegen a la totalidad de seres humanos del mundo, sin distinción de sexo, edad, raza, religión, etc., al respecto la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 1° establece “todos los seres humanos”, es decir, la declaración utiliza un término absoluto y no parcial. Según este principio no se puede hacer ninguna discriminación si se trata de la defensa de derechos fundamentales, pese a las diferencia que puedan existir entre naciones, clases sociales, intereses económicos y muchos otros aspectos que generan diferentes grupos 29 sociales estos no pueden definir a cuál de estas clases se debe proteger pues la universalidad de los derechos fundamentales implica la protección de todo ser humano sin importar características particulares. 2.4.2. Principio de imprescriptibilidad Acerca de la imprescriptibilidad “la existencia de derechos humanos es permanente, no ha de extinguirse nunca, ya que al ser inherentes a la persona humana, tendrán vigencia en tanto existan seres humanos” (Romero, 2006, pág. 174). El ser humano desde la concepción es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece y de ahí en adelante cuenta con la protección de sus derechos hasta el día en que deja de existir siendo esta protección constante y no existiendo razón alguna para poder dejar de ser protegido. 2.4.3. Principio de irrenunciabilidad e inalienabilidad El hombre al nacer es considerado como un ser humano y así como no puede renunciar a esta calificación de ser humano pues tampoco puede renunciar a los derechos que le corresponden por la inherencia a su ser. Ningún Estado ni juzgado podrá aceptar por ningún motivo que alguna persona renuncie a sus derechos fundamentales pues no es una facultad de la persona el poder hacerlo y por el contrario el Estado y los juzgados como otros órganos de gobierno y organizaciones deberán velar por el respeto irrestricto de los derechos fundamentales. Al respecto Martínez Pujalde nos dice: El derecho inalienable es aquel, cuyo titular no puede perder independientemente de lo que haga, incluso si los otros le niegan justificadamente, lo que demanda en ejercicio de sus derechos y luego menciona los mecanismos de pérdida de los derechos: la renuncia, el abandono, la trasmisión, la prescripción y la revocación. Los derechos inalienables no pueden ser perdidos bajo ninguna de estas formas (Martínez, 1992, pág. 87). 2.4.4. Principio de coherencia normativa El principio de coherencia normativa consiste en “considerar al derecho como un sistema y a este como un conjunto de partes interrelacionadas y que rigen su relación por principios comunes. Solo en caso de no poder encontrar un vínculo entre la normas o cuando 30 son antagónicas, quien trabaja en el derecho debe elegir una de las dos y desechar la otra (aplicando las reglas de la jerarquía de normas, o bien que norma posterior prima sobre norma anterior, o que norma especial prima sobre norma general, etc.). El derecho debe buscar que sus diferentes normas sean coherentes y armónicas entre sí” (Rubio, 2013, pág. 107). Aquellos que están encargados de la interpretación y aplicación de normas no pueden realizar un correcto trabajo si no toman en cuenta este principio para la creación, aplicación e interpretación de las normas como indica la sentencia del tribunal constitucional emitida el 03 de octubre del 2003 en el Expediente 0005-2003-AI-TC, dos son los elementos que permiten hacer este trabajo: - La coherencia normativa, que consiste en trabajar la armonización de las normas entre sí. - La jerarquía de las normas dentro del sistema, porque, como es obvio, una norma superior siempre primara sobre una norma inferior (lo que se encuentra expresamente establecido en el artículo 51 de la Constitución). De lo desarrollado por el tribunal debemos tener presente que en base a la jerarquía de las normas estas deberán ser coherentes entre sí y respetar la jerarquía de las normas en todo momento, así nos dice Marcial Rubio “ Una forma concreta de aplicación de la coherencia normativa es la segunda disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que manda: los jueces y tribunales solo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional” (Rubio, 2013, pág. 108). 2.4.5. Principio de Concordancia práctica con la Constitución El Tribunal Constitucional le da sentido a este principio mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 1013-2003-HC-TC del 30 de Junio del 2003 sobre acción de habeas corpus interpuesta por Ricardo Faisal contra el presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima y la jueza del Quinto Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, 31 sentencia en la que considera “que la exigencia de la predeterminación legislativa del juez (en la cual se resuelve también su carácter "natural") no puede ser entendida en términos absolutos, no sólo porque ningún derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, además, porque existen otros bienes y principios constitucionales que también exigen ser optimizados. De allí que el Tribunal juzgue que tal predeterminación del juez deba ser interpretada bajo los alcances del principio de concordancia práctica, que exige determinar el contenido esencial de un derecho en coordinación con otros principios o exigencias constitucionalmente relevantes. Entre esas exigencias y principios se encuentran, por ejemplo, la continuidad y prontitud del ejercicio de la función jurisdiccional, la independencia e imparcialidad del juez, la prohibición de incoherencias en el ejercicio de la potestad jurisdiccional”. De lo dicho por el tribunal debemos entender que se debe optimizar la interpretación de normas pues por ningún motivo se puede sacrificar valores o derechos, los principios deben ser interpretados uno en función a otros y recordar también que “el juez no puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley” para resolver deberá buscar soluciones en los principios del derecho. 2.4.6. Principio de congruencia de las sentencias Es otro de los principios desarrollados por el tribunal Constitucional del cual Marcial Rubio opina que “ Es un principio que constituye una especie del genero del debido proceso y significa que, al sentenciar, el juez debe respetar el contradictorio del proceso, esto es, debe pronunciarse sobre los diversos aspectos de las pretensiones postuladas por los justiciables y solo sobre ellos de acuerdo a ley, pues puede ocurrir que las partes pidan pronunciamiento que la leyes impiden hacer o, a la inversa, que la ley exija determinados pronunciamiento que las partes no piden” (Rubio, 2013, pág. 119). Así como el juez debe tomar en cuenta este principio pues también lo deben hacer los órganos disciplinarios al resolver las diferentes pretensiones que se presenten por los infractores. Al respecto el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida el 27 de agosto del 2003 en el Exp. N° 1300-2002-HC-TC en el fundamento 27 nos dice: 32 “El principio de congruencia es uno que rige la actividad procesal, obligando al órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre las pretensiones postuladas por los justiciables.” Así mismo en la sentencia emitida el 14 de Agosto del 2003 Exp. N° 0905-2001-AA- TC, el Tribunal Constitucional considera que no resultan afectados por el hecho de que el juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la demandante, pues una de las particularidades de la aplicación del principio iura novit curia en el proceso constitucional es que la obligación del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo involucra, simultáneamente, la correcta adecuación del derecho subjetivo reconocido en aquel. Acerca del aforismo iura novit curia, lo podemos encontrar en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil: "Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda". En este entender cuando exista un pronunciamiento judicial sobre un asunto que ninguna de las partes pidió, no se estaría violando la congruencia de la sentencia pues del aforismo analizado tenemos que la ley obliga que al juez a actuar conforme derecho y aplicar la norma aunque esta no haya sido argumentada actuando conforme a derecho. 2.4.7. Principio de defensa El principio de defensa se encuentra establecido como derecho de defensa en la Constitución Política Art. 139.14 el cual forma parte del debido proceso y a la letra dice: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citado o detenido por cualquier autoridad”. 33 Conforme lo establecido en nuestra Carta Magna nadie nos puede privar del derecho de defensa pudiendo toda persona solicitar en todas las etapas del proceso la presencia de un abogado defensor, en cualquier tipo de proceso. Así mismo el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 1230-2002-AA-TC del 27 de Marzo del 2002, nos señala que por virtud del derecho de defensa se garantiza que las personas, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no quedan en estado de indefensión. Marcial Rubio nos dice que “el tribunal ha tratado diversos aspectos de detalle vinculados con el derecho y el principio de defensa. Los que estimamos más importantes son los siguientes: - La notificación oportuna de los cargos y el plazo razonable para realizar los descargos respectivos son esenciales en el caso de las sanciones de todo tipo, las penales, las administrativas y las producidas dentro de instituciones privadas. Además la notificación debe hacerse según los procedimientos preestablecidos, cuando estos existen. - Forma parte de un derecho de defensa que la autoridad responda a las peticiones y reclamos de los interesados. Cuando no se responde, se causa indefensión y, además, es necesario anular los efectos colaterales producidos, la demora comienza a contarse una vez transcurrido el plazo. - La prohibición del principio reformatio in peius constituye una parte fundamental del principio de defensa, porque previene la sanción en virtud de razones no ventiladas en instancias anteriores. Además da seguridad a las partes para interponer los recursos impugnatorios que habilitan la competencia de las instancias superiores, en especial se tiene en cuenta que la pluralidad de instancias es un derecho esencial del debido proceso que debe ser protegido. Evidentemente, la posibilidad de que la sanción se agrave si la parte impugna la hará reprimir en muchos casos el ejercicio del derecho a la pluralidad de instancias. (Rubio, 2013, pág. 140) 34 2.4.8. Principio de dignidad de la persona humana El principio de dignidad de la persona humana se encuentra reconocido en el Art. 1 de la Constitución Política del estado la cual señala que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”. Al respecto Rubio nos dice que “la dignidad de la persona es el presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales. Esto quiere decir que la existencia de los derechos se fundamenta en la dignidad de la persona (Rubio, 2013, pág. 143). Al respecto opino que ninguna norma al momento de tipificar una sanción o en el procedimiento para aplicarla puede atentar contra la dignidad de la persona humana, y mucho menos podrían atentar contra ella aquellos que tienen la responsabilidad de hacer cumplir la ley pues son quienes deben velar por el respeto de los derechos humanos y la aplicación de un debido procedimiento. En la sentencia del tribunal Constitucional emitida el 03 de Enero de 2003 en el Exp. N° 0010-2002-AI-TC el tribunal señala que: “Ningún derecho fundamental es absoluto y por ello en determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos. No obstante ello, en ningún caso puede ser permitido desconocer la personalidad del individuo y, por ende, su dignidad. Ni aun cuando el sujeto se encuentre justificadamente privado de su libertad es posible dejar de reconocerle una serie de derechos o atribuciones que por su sola condición de ser humano le son consustanciales. La dignidad, así, constituye un mínimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover”. De igual manera que el principio anterior parece que existe otro tratamiento para las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, pues aun en la actualidad se vulnera tan importante derecho en las escuelas de formación al justificar que esta actitud forma parte de la etapa de formación de carácter de los alumnos PNP, donde algunos actos de formación vulneran ese principio tan importante como es la dignidad de la persona humana pese a estar establecido en la normativa vigente aun no son respetadas en su totalidad y no solo ello se 35 evidencia en las Escuelas de Formación de la PNP sino también en los efectivos policiales por la jerarquía que existe entre grados de superiores a subalternos. 2.4.9. Principio de igualdad El derecho a la igualdad se encuentra contenido en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, es uno de los derechos fundamentales que el Estado ha buscado proteger en todo ámbito de la normativa peruana resaltando la no discriminación como debe darse en un Estado de derecho. Marcial Rubio desarrolla algunas características entre las cuales resalta que “el principio de igualdad implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológico, que, por tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones y acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias (Rubio, 2013, pág. 156). En base a estas afirmaciones de la igualdad como principio y como derecho, cualquiera puede exigir el respeto a la igualdad por parte de funcionarios así como en el trato cotidiano pues no se puede pasar por alto en lo más mínimo ninguna actuación que trate en forma desigual a las personas, en nuestra actualidad social este respeto a la igualdad aun significa un gran reto con el que podemos lidiar todos los días en nuestros actos cotidianos y sobre todo en el trato de la administración pública, sin embargo el Estado nos otorga la facultad de poder reclamar un trato igual sobre el resto, el cual evite la discriminación ya que pese a las diferencias naturales que puedan existir entre las personas el Estado reconoce este tan importante derecho. En la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el expediente N° 0016-2002- AI-TC del 30 de abril del 2003 señala “este supremo colegiado ha establecido que el derecho a la igualdad consignado en la Constitución no significa, siempre y todos los casos, un trato 36 legal uniforme hacia los ciudadanos; el derecho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “distinto a los que son distintos”. En relación a lo dicho por el tribunal encontramos en nuestra Carta Magna específicamente en el Art. 103 que la Constitución prohíbe a la ley establecer diferencias por razón de las personas, pero permite tales diferencias por la naturaleza de las cosas pues pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas. El Estado tiene la facultad de aplicar la acción positiva, mediante dicha acción puede dar un trato más favorable a quienes tiene una cierta desigualdad de oportunidades para así restablecer la igual respectiva. 2.4.10. Principio de jerarquía de las normas Este principio lo encontramos contenido en el artículo 51 de la Constitución el cual a la letra dice que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”, todas aquellas normas que no respeten las normas de mayor jerarquía deben ser modificadas y las que sobre todo no respeten las Constitución que es la Ley de Leyes deberán ser declaradas inconstitucionales, pues no se puede aplicar nomas que no respeten el ordenamiento jurídico en un estado de derecho. Al respecto Marcial rubio menciona que “las normas Constitucionales poseen supremacía sobre cualesquiera otras del sistema, por lo que cuando estas se les oponen formal o materialmente, se preferirá aplicar las primeras” (Rubio, 2013, pág. 170). 37 Sub Capítulo III 2.5. La Sanción Administrativa 2.5.1. Consideraciones generales La institución que tenga la facultad de aplicar una sanción administrativa estaría utilizando el poder del Estado para doblegar conductas inapropiadas por ello no puede ser una actividad discrecional que no respete estrictamente la ley, la sanción administrativa aplicada por cualquier funcionario deberá estar regida por normas que en su contenido se respeten los derechos fundamentales de los administrados desde el inicio hasta el fin del procedimiento sancionatorio. La sanción administrativa se encuentra inmersa en la gran mayoría de las instituciones del Estado en vista que surge la necesidad de poder regular la conducta adecuada que deben tener los servidores en el cumplimiento de sus funciones es por ello que se tiene que: Los órganos de la administración pública (ministerios, municipios, gobiernos regionales, organismos de regulación, entre otros) tienen la potestad de sancionar ciudadanos cuando estos infringen normas que les exigen un comportamiento debido. La sanción genera un perjuicio al infractor que tiene que sufrir un menoscabo en su patrimonio con el pago de una multa o la imposibilidad de seguir desarrollando la actividad cuando se trata de una orden de cese. Los funcionarios que aplican sanciones deben hacerlo con cuidado y con respeto a sus atribuciones. Salirse de dicho marco configura un abuso de autoridad que tiene carácter delictivo. La sanción administrativa debe ser el resultado del respeto democrático de una serie de principios. La identificación de la conducta prohibida debe efectuarse de manera previa a la realización del comportamiento infractor. Con ello se garantiza que el ciudadano esté advertido de lo que la ley espera de su comportamiento. La falta de claridad en la descripción de la prohibición impide el ejercicio de la potestad de sanción. No es posible definir interpretativamente los alcances de una prohibición y sancionar al ciudadano 38 en el mismo acto en que la definición se produce” (ROJAS, 01jun2010 El Arte de la Sanción Administrativa. La Republica, 01may2016, De La Republica Base de datos). La prohibición para la aplicación de una sanción administrativa debe estar contenida en una ley. La tipificación de conductas por la vía del reglamento, tan difundida en nuestro medio es ilegal, pues solo procede excepcionalmente en casos de habilitación por la propia ley. La investigación debe respetar principios elementales como la imputación cierta y precisa de la conducta infractora; la presunción de inocencia; el derecho de defensa; los plazos máximos y los razonables. De lo que se trata es de no mantener al ciudadano indefinidamente en la incertidumbre y en el gasto que significa enfrentar un procedimiento de sanción. En el caso de la sanción, debe distinguirse entre aquella por omisiones formales, identificables objetivamente y de multa tasada; y aquella otra, de fondo, que conlleva la evaluación de la culpabilidad del agente y la definición de una cuantía de la multa. El monto de las multas no puede quedar al arbitrio de la autoridad o a la mera cita de criterios legales en aparente justificación; es necesario un desarrollo sustentado y explícito de los motivos. La igualdad ante la ley exige que se sancione por igual a todos los infractores y no solo a algunos. La incapacidad de la autoridad para procesar a todos los infractores no es justificación suficiente para seleccionar a unos sin justificación, esto es arbitrariedad. En el Perú, lejos del respeto a estos principios, los organismos que aplican sanciones los desconocen de manera contumaz y reiterada y, lo que es peor, en la mayoría de los casos se siguen financiando con las propias multas que imponen a los ciudadanos. 2.5.2. Definición. Es importante que las instituciones que aplican sanciones administrativas entiendan cual es la definición y finalidad de la sanción para su correcta aplicación cervantes nos dice que “la sanción administrativa es la consecuencia jurídica por el incumplimiento de un deber de función, u obligación que está debidamente tipificada como falta en la Ley (Cervantes, 2015, pág. 228). 39 Es el acto administrativo mediante el cual una organización utiliza el poder que le otorga el Estado para sancionar aquellas conductas que vayan en contra de sus bienes jurídicos protegidos. La potestad sancionadora solo se atribuye por ley igualmente las conductas sancionables solo se atribuyen por ley, no existe interpretación extensiva o analógica, salvo que la misma Ley lo permita reglamentariamente. La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia. Existe una graduación para la aplicación de sanciones según la conducta y el acto que se ha infringido así tenemos que “los grados de sanción corresponden a la magnitud de las faltas según su menor o mayor gravedad, sin embrago su aplicación, no será necesariamente correlativa ni automática, debiendo contemplarse en cada caso, no solo la naturaleza de la infracción, sino también los antecedentes del servidor, constituyendo la reincidencia serio agravante” (ley 276, Art. 27). 2.6. Ttipos de sanción por faltas disciplinarias Conforme la Ley del Procedimiento Administrativo General se considera tipos de sanciones a las siguientes: 2.6.1. Amonestación Verbal o Escrita. Es considerada como una de las sanciones más leves que se puede imponer al infractor, la amonestación verbal es aquella considerada como una llamada de atención la cual no quedara registrada en la hoja de vida del infractor, en cambio la amonestación escrita deberá contener la falta que se le imputa al infractor así como cuáles son las consecuencias de no cumplir las normas, estas sirven de base para poder valorar la reincidencia en la aplicación de sanciones. De la amonestación escrita si se deberá dejar constancia en la hoja de vida del infractor. 40 2.6.2. Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días. La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de treinta (30) días. El número de días de suspensión será propuesto por el jefe inmediato y deberá contar con la aprobación del superior jerárquico de éste. La sanción se oficializa por resolución del Jefe de Personal. 2.6.3. Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses. El cese temporal sin goce de remuneraciones mayor de treinta (30) días y hasta por doce (12), meses; así como la Destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El número de meses de cese lo propone la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad. 2.6.4. Destitución Es el máximo grado de sanción que se aplica previo proceso administrativo disciplinario; quedando el destituido inhabilitado para desempeñarse en la Administración Pública bajo cualquier forma o modalidad, por un período no menor de cinco (5) años. La condena penal privativa de la libertad consentida y ejecutoriada, por delito doloso, acarrea destitución automática, en el caso de que la condena sea condicional, la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evalúa si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no esté relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública. Tratándose de concurso de faltas cometidas por el mismo servidor, se impondrá la sanción que corresponda a la falta más grave, estas se imponen en atención a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que haya actuado el infractor. 2.7. Principios de la potestad sancionadora administrativa. Cuando fue elaborado el anteproyecto de la Ley No. 27444, del Procedimiento Administrativo General, “existía conciencia cierta de la necesidad de dotar de un régimen legal especifico que tornara predecible al ejercicio de la potestad sancionadora por parte de las entidades públicas” (Morón, 2006, pág. 2), cuyo ejercicio y aplicación no se base en 41 normas antojadizas de cada entidad si no por el contrario, la potestad sancionadora debe respetar parámetros generales que rijan el ordenamiento y la necesidad de las diferentes instituciones del Estado. En este sentido, dicha potestad constituye una competencia de gestión necesaria complementaria a la potestad de mando y corrección para el adecuado cumplimiento del orden administrativo establecido en procura del interés público, debiendo respetar en todo momento los principios establecidos en el Art. 230 de la Ley N° 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General para ejercer la potestad sancionadora administrativa, estos principios son: 2.7.1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. 2.7.2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso. 2.7.3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. 2.7.4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. 42 2.7.5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. 2.7.6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. 2.7.7 Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. 2.7.8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. 2.7.9 Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. 2.7.10. Non bis in ídem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. 2.8. Prescripción de la Sanción Administrativa. Conforme el Art. 233 de la Ley N° 27444, la facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto a las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribe a los cuatro años. 43 La prescripción “supone la extinción de un derecho o una obligación por el transcurso de un determinado lapso de tiempo a partir de un momento concreto” (Cervantes, 2015, pág. 869). Si este tiempo establecido por ley ha transcurrido los administrados pueden plantear la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos, debiendo en caso de estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causas de la inacción administrativa. 2.9. Recursos administrativos Frente a un acto administrativo que se supone que viola, desconoce o lesiona, un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos. Según la norma solamente se pueden impugnar los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. El art. 139, inc. 20 de la Constitución Política del Estado señala que toda persona tiene derecho a formular análisis y críticas a las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley, este artículo esta en relación con el artículo 55, numeral 11 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual señala que los administrados tienen el ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades. 2.9.1. Finalidad del recurso administrativo. La finalidad de los recursos administrativos es la impugnación de un acto administrativo anterior que se considere viole, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, por ello por medio de la vía administrativa procede su contradicción, estos trabajan como un mecanismo de protección a los derechos de los administrados que de alguna forma han sido lesionados, así dándoles la capacidad al administrado de contradicción y de cuestionar los actos de la Administración. 44 Recursos administrativos, en sentido amplio, serían los remedios o medios de protección del individuo para impugnar los actos lato sensu y hechos administrativos que lo afectan y defender sus derechos frente a la administración. 2.9.2. Elementos de los recursos administrativos. El interponer un recurso administrativo da lugar a un procedimiento, el cual tendrá como finalidad el deber de resolver la pretensión que se encuentre planteada por quien presenta el recurso ante el órgano competente, el procedimiento que se siga para la tramitación de tal recurso deberá cumplir elementos de tramitación para que así se lleve a cabo un debido procedimiento. 2.9.2.1. Elemento subjetivo: La autoridad competente y el recurrente En el procedimiento de resolver los recursos administrativos podemos observar la participación de dos sujetos, dos tipos de sujetos: quien interpone el recurso y quien o quienes vayan a decidir acerca del recurso, así mismo también podría darse la participación de aquellos que se encuentren interesados en dicho procedimiento “en lo que se refiere a la autoridad competente, los recursos administrativos se tramitan en el marco de la propia administración se interponen ante ella, y son resueltos por la misma administración en nuestro orden jurídico puede identificarse desde dos puntos de vista: la entidad competente ante quien se interpone el recurso y la autoridad que lo resuelve” (MEJIA, no determina año, pág. 5). Para que un administrado pueda presentar sus recursos este deberá de reunir ciertos requisitos, en el proceso administrativo el administrado deberá acreditar el interés legítimo y directo; es decir, únicamente podrá interponer el recurso, el administrado que se ha visto afectado en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos por el acto que recurre. En caso que carezca de legitimación no podrá actuar como parte dentro del procedimiento administrativo. 45 2.9.2.2. Elemento objetivo: El acto administrativo. El administrado al presentar un recurso lo que busca es impugnar un acto administrativo que le haya causado agravio. Para poder presentar un recurso al hablar de requisitos formales para la interposición del recurso, doctrinalmente estos varían según el tipo de recurso que se quiera plantear, sin embargo existen requisitos generales y comunes a todos los recursos. En este sentido, para que un acto administrativo sea impugnable, es necesario que se faciliten dos condiciones: que el acto administrativo a impugnar no haya causado estado y que no sea firme. Es por ello, que una vez sea notificado el acto que se pretende impugnar, el recurso deberá plantarse en tiempo y forma tal como el ordenamiento jurídico prescribe. De lo contrario cierra la posibilidad que el recurso sea admitido por el órgano administrativo correspondiente. 2.9.3. Clases de recursos administrativos Conforme la Ley N° 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General se consideran tres tipos de recursos para poder ser interpuestos el administrado deberá respetar los plazos que correspondan según norma especial o si no se encuentran determinados conforme a la ley de procedimiento administrativo disciplinario, la cual establece un plazo de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días. 2.9.3.1. Recurso de reconsideración El recurso de reconsideración tiene por objeto brindar a la autoridad que emitió el acto administrativo para que lo revise, revoque, sustituya o modifique, tomando en cuenta las objeciones formuladas contra el mismo acto. Este recurso se dirige a la misma autoridad que dicto el acto impugnado. Según Cervantes “el recurso de reconsideración es de carácter opcional para el administrado, implica que será el administrado quien definiera si ejerce este medio de impugnación o no, siendo impedida la administración de exigir su ejercicio para lograr el agotamiento de la vía” (Cervantes, 2015, pág. 828). 46 El recurso de reconsideración es un recurso opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación, este recurso agota la vía administrativa cuando la parte a quien le corresponde resolver no está sometida a subordinación jerárquica. El fundamento del recurso de reconsideración en palabras de Morón Urbina “radica en permitir que la misma autoridad que conoció del procedimiento revise nuevamente el caso y pueda corregir sus equivocaciones de criterio o análisis. Como se trata de la autoridad que ya conoce del caso, antecedentes y evidencia, presupone que podrá dictar resolución con mayor celeridad que otra autoridad que recién conozca de los hechos. Presume que si la autoridad toma conciencia de su equivocación a partir del recurso del administrado, procederá a modificar el sentido de su decisión para evitar el control posterior al superior” (Morón, 2004, pág. 556). Al recurso de reconsideración se le conoce también en la doctrina española como “recurso de reposición”, el cual recoge las facilidades y la esencia del recurso administrativo: la finalidad de garantía para el sujeto pasivo y la posibilidad de rectificación por la administración de sus propios actos. Su naturaleza ha estado ligada a la atribución de competencia al propio órgano que produjo el acto recurrido. 2.9.3.2. Recurso de apelación Conforme la Ley de Procedimiento Administrativo General el recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico. Podemos considerar como un concepto de apelación aquella que la considera como un “recurso que se entabla ante una autoridad administrativa superior a quien se encuentra subordinado, el funcionario público que dicto el acto administrativo que se impugna, esa autoridad debe ser competente y puede anularlo, revocarlo o confirmarlo. El recurso de apelación tiene como presupuestos la existencia de una jerarquía administrativa titular de la potestad de corrección y por eso su finalidad es exigir al superior examine lo actuado y resuelto por el subordinado, de ahí que este recurso podemos ejercerlo únicamente cuando 47 cuestionemos actos emitidos por un órgano administrativo subordinado jerárquicamente a otro y no cuando se trate de actos emitidos por la máxima autoridad de órganos autárquicos, autónomos o carentes de tutela administrativa (Cervantes, 2015, pág. 830). Se presenta en un plazo de 15 días de notificado o publicado el acto administrativo y se plantea tratándose de cuestiones de puro derecho o de diferente interpretación de las pruebas producidas, agota la vía administrativa si el que resuelve es autoridad de competencia nacional. En cuanto a cuestiones de puro derecho Cervantes nos dice que “corresponde deslindar sobre qué se entiende por incertidumbre jurídica, la cual es definida como la falta de convicción o reconocimiento social en torno a la eficiencia o eficacia de un derecho. En cuanto a la deficiencia de la ley.- Es la insuficiencia de leyes para resolver la totalidad de los problemas o conflictos que pueden plantearse, se llama en efecto “lagunas” que según Díaz Picaso es ante todo “una existencia de ley, que sea exactamente aplicable al punto o tema controvertido” por ello que se aplica la suplencia; es decir, la primacía absoluta de la ley y las deficiencias de estas fuentes hacen que el intérprete; si no encuentra la Ley exactamente aplicable al punto controvertido, intentando remediar su ausencia construyendo una norma sobre los elementos que da la ley misma. A su turno se entiende por defecto de ley cuando una ley es contrapuesta o confusa, lo que deriva que sea nula o en su caso corregida, es decir cuando una ley entra en contradicción con otra norma de vigencia simultánea, bien por expresión incompleta o expresión ambigua”(Cervantes, 2015, pág. 830). Para Morón Urbina el recurso de apelación “tiene como presupuesto la existencia de una jerarquía administrativa titular de la potestad de corrección y por eso su finalidad es exigir al superior examine lo actuado y resuelto por su subordinado. De ahí que este recurso podamos ejercerlo únicamente cuando cuestionemos actos emitidos por un órgano administrativo subordinado jerárquicamente a otro y no cuando se trate de actos emitidos por la máxima autoridad de órganos autárquicos, autónomos o carentes de tutela administrativa” (Morón, 2004. Pág. 458). 48 2.9.3.3. Recurso de revisión Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad, que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico. El recurso de revisión procede tan solo contra actos firmes en vía administrativa y en segundo lugar, que los motivos de impugnación están tasados en la ley, a diferencia de lo que ocurre con los recursos administrativos ordinarios, cuyos motivos de impugnación pueden ser cualquier causa de nulidad o anulabilidad de las previstas en la ley. El recurso de revisión se presentara cuando hayan incurrido las siguientes acciones dentro del procedimiento: cuando la administración haya dictado los actos pertinente, estos mismos han incurrido en error de hecho que resulte de los propios documentos incorporados al expediente; que durante el procedimiento aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida; que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución; que la resolución de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme. Se impone dentro del plazo de 15 días de notificado y publicado el acto administrativo para que sea resuelto en el plazo de 30 días, con lo que queda agotada la vía administrativa. 2.9.4. Requisitos del recurso Conforme lo establece la Ley de Procedimiento Administrativo General el escrito de recurso deberá señalar el acto del que se recurre, estar autorizado por letrado y cumplir los siguientes requisitos: - Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de extranjería del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente. 49 - La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho. - Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido. - La indicación del órgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendiéndose por tal, en lo posible, a la autoridad de grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo y resolverlo. - La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesto en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio. - La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el TUPA. - La identificación del expediente de la materia, tratándose de procedimientos ya iniciados. 2.9.5. Acto firme Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley N° 27444, en consideración a ello cervantes nos dice que son actos firmes los que por “haber pasado su plazo (15 días) ya no pueden modificarse. En atención a su recurribilidad son actos firmes, cuando el interesado ha dejado pasar los plazos de recurso en un procedimiento, y por lo tanto un acto que inicialmente era recurrible se transforma en un acto firme a consecuencia de la propia conducta del interesado, por lo que este ya no podrá interponer un recurso, y si lo hiciera será considerado en extemporáneo o fuera de plazo, además también se puede considerar un acto firme por el solo consentimiento del interesado, es decir, no solo por haber dejado sacar el plazo, sino por haber aceptado de modo expreso el acto que podía recurrir (Cervantes, 2015, pág. 832). Resulta importante que el interesado tenga presente el día de la notificación del acto para poder tener en cuenta el plazo que tiene para poder interponer el recurso que crea favorable, en vista que de no hacerlo no tendrá opción de poder hacer valorar el recurso que desee interponer, por ser considerado fuera de plazo, en la normativa del derecho administrativo se encuentran claramente establecidos los plazos para la interposición de 50 escritos estos plazos garantizan se lleve a cabo un debido procedimiento respetando así los derechos de los intervinientes. El acto administrativo firme es aquel que ya no puede ser impugnado por las vías ordinarias del recurso administrativo o contencioso administrativo, al haberse extinguido los plazos fugaces para ejercer el derecho de contradicción. Y sobre el cual el único recurso que cabe, es el recurso de revisión. Podemos también tener presente el análisis de acto firme que hace Morón Urbina quien señala que: vencidos los plazos, sin presentar recursos o habiéndolos presentados en forma incorrecta sin subsanarlos, el administrado queda sujeto a estos actos, sin poder alegar petitorios, reclamaciones o instrumentos procesales análogos. Se distingue del acto no firme, que es aquél que aún puede ser cuestionado en cualquiera de las dos vías. La firmeza es un carácter del acto frente a los administrados que están sujetos a él, pero no para la administración que siempre mantiene la posibilidad de revisarlo vía anulación de oficio, revocación o corrección de errores materiales. La firmeza de los actos administrativos es una característica propia de los actos administrativos expresos, por lo que el no acto o presunción de acto denegatorio nunca puede considerarse como firmes. El no ejercicio del recurso inmediato siguiente contra el silencio administrativo no implica que el acto tácito pueda alcanzar firmeza, pues como se esclareció en su oportunidad el administrado tendrá siempre la oportunidad para presentarlo en cualquier momento, sino que pueda oponérsele una inexistente firmeza (Morón, 2004, pág. 565). De existir una mala regulación en un acto firme conforme lo analizado aún se podría corregir si la administración actúa de oficio, por ello es importante que la emisión de actos por pate de la administración se realice conforme a derecho y si existió alguna falla que el justiciable no pudo hacer corregir mediante un recurso por haberse cumplido el plazo, la administración deberá tener conciencia de ello y actuar de oficio. 51 2.9.6. Error en la calificación Acerca del error en la calificación este concede al administrador público una potestad que de ser utilizada racional y objetivamente constituye la base de un derecho administrativo eficiente, eficaz, objetivo y solucionador de los problemas procedimentales. Se deberá tener en cuenta principalmente que el error en la calificación del recurso por parte de quien ha presentado el recurso no será obstáculo para su tramitación, para ello la Ley del Procedimiento Administrativo General nos condiciona a que del escrito presentado se deduzca su verdadero carácter. 2.9.7. Alcance de los recursos Los recursos que un administrado pueda presentar deberán ser presentados por una sola vez en cada procedimiento administrativo no existe la posibilidad que los recursos administrativos sean presentados de manera simultánea según cervantes estos no podrían presentarse simultáneamente porque “ pueden generar conflictos o confusión, no obstante la autoridad administrativa tiene el deber de calificación y de enrumbamiento del trámite previa comunicación escrita a la parte, sin embargo y a diferencia de otros ordenamientos, los recursos podrán ser acumulados, calificados en el sentido que corresponda para su mejor resolución y de ninguna manera se tendrán como nulidificatorios unos de otros (Cervantes, 2015, pág. 834). 2.9.8. Resolución El órgano o funcionario encargado de resolver el recurso deberá estimarlo en todo o en parte, de lo contrario puede desestimar las pretensiones formuladas o declarar según corresponda su inadmisión. “Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad además de la declaración de nulidad resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo” (Ley 27444, Art. 217). 52 Sub Capítulo IV 2.10. Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. 2.10.1. Consideraciones generales En nuestro país mediante el Decreto Legislativo N° 1150 se dictó el régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú el cual tiene por objeto establecer las normas y procedimientos administrativos disciplinarios destinados a prevenir, regular y sancionar las infracciones cometidas por el personal de la PNP, así mismo la Constitución Política del Estado refiere que "Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional" (Constitución Política del Perú, Art. 168), se debe tener presente entonces que toda ley y reglamento aplicado a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional debe basarse en el respeto irrestricto de nuestra Constitución Política del Estado. 2.10.2. Definición. El Régimen disciplinario de la Policía Nacional del Perú es una norma especial que tiene por objeto establecer las normas y procedimientos administrativos disciplinarios destinados a prevenir, regular y sancionar las infracciones cometidas por el personal de la PNP, la misma contiene los principios rectores , los bienes jurídicos protegidos, las normas de disciplina y servicio, la tipificación de las infracciones, las sanciones disciplinarias, la estructura de los órganos del sistema disciplinario policial y el procedimiento sancionador, constituyéndose en un régimen especial para cautelar y mantener la disciplina en la Policía Nacional del Perú. 53 2.11. Necesidad de Regular el Régimen Disciplinario en las Instituciones Policiales. La disciplina en la institución policial constituye un pilar fundamental en la organización y función, siendo un bien jurídico protegido el cual mantiene vigente la jerarquización de la institución la cual no podría funcionar correctamente si este bien se viera afectado, de ahí la importancia de contar con un régimen disciplinario adecuado para el buen funcionamiento de la institución. Para Cervantes Anaya “el incumplimiento de los deberes genera responsabilidad y esta responsabilidad puede ser una responsabilidad civil la cual se genera cuando el funcionario, con su actuación, causa un daño económicamente evaluable a terceros ajenos a la administración en la que sirve o a la propia administración; la responsabilidad penal presupone la comisión de uno de los delitos tipificados en el Código Penal; y la responsabilidad administrativa constituye un incumplimiento de las normas establecidas en un régimen disciplinario de la administración” (Cervantes en Sánchez, 2000, pág. 40). De ahí que sea necesario e importante que las entidades de la Administración establezcan un régimen disciplinario que cumpla dos fines: preventivo (evitar que el funcionario y/o servidor público cometa infracciones administrativas) y correctivo (sancionando adecuadamente las infracciones cometidas). Asimismo, este régimen disciplinario debe regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los derechos y obligaciones de quienes lo integran, así como las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas. En todo caso, conforme precisa la Corte Constitucional Colombiana el sistema normativo mínimo que regula el régimen disciplinario de una institución debe comprender: a) Las conductas, hechos positivos o negativos, que pueden configurar falta juzgable disciplinariamente. De ahí que la violación de los deberes, de las prohibiciones o de las inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y empleados públicos deba ser considerada como falta disciplinaria. 54 b) Las sanciones en que pueden incurrir los sujetos disciplinados, según la naturaleza de la falta, las circunstancias bajo las cuales ocurrió su comisión y los antecedentes relativos al comportamiento laboral. c) El proceso disciplinario, esto es, el conjunto de normas sustanciales y procesales que aseguran la garantía constitucional del debido proceso y regulan el procedimiento mediante el cual se deduce la correspondiente responsabilidad disciplinaria (Corte Constitucional, sentencia C-341-96). En tal sentido, se puede afirmar que el establecimiento de un régimen disciplinario es connatural a todo sistema de organización política y que su regulación y vigencia, entre las entidades de la administración, comporta ante todo un deber del Estado. Este deber, además, permitirá asegurar que los funcionarios y/o servidores públicos cumplan con las obligaciones de su cargo, y que el ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración no sea desviado y/o sea abusivo. Ahora bien, en el caso específico de la PNP, conviene indicar que debido a las particulares actividades que desarrollan sus miembros, su régimen disciplinario debe contener una serie de faltas y sanciones diferentes a las que se pueden haber previsto para la generalidad de los funcionarios y/o servidores públicos. Así, el Tribunal Constitucional de Colombia ha indicado que “el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supra ordenación de un órgano como la Policía Nacional, que se encuentra estructurado jerárquicamente, impone que los derechos de sus miembros deban sujetarse a determinadas singularidades” (Corte Constitucional sentencia C-341-96). No obstante, conviene precisar que si bien el régimen disciplinario de los miembros de la Policía Nacional puede contener faltas y sanciones diferentes a las de otro régimen disciplinario, estas faltas deben estar relacionadas con sus funciones asignadas y con la afectación del cumplimiento de sus obligaciones. Además, dicha diferencia no necesariamente debería operar con el procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones. Menos aún se podrían desconocer los 55 principios básicos que regulan el derecho disciplinario, que están reconocidos en la Constitución Política, y cuyo contenido ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional y por la doctrina especializada. 2.12. Situación Actual del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. El régimen disciplinario de la PNP en los últimos años ha sido modificado en su contenido general tratando de poder contar con un régimen garantista de derechos humanos en vista que desde el inicio de la imposición de sanciones se ha observado el abuso por parte de los superiores y la falta de regulación de recursos a los que puedan acudir los administrados generan que no se protejan adecuadamente derechos importantes, estos son defectos que aun podremos analizar en el actual régimen disciplinario, la constante modificación tanto del régimen, de sus tablas de sanciones y su reglamento genera confusión en el personal y deficiencias en su aplicación, deficiencias que deberían analizarse al momento de su formulación la cual debería estrictamente basarse en los principios Constitucionales y ser garantista de derechos humanos no solo en la redacción de la norma si no también velar para que sus órganos superiores busquen aplicar los principios que establecen así como también el debido procedimiento. Para la aplicación de normas policiales se debe buscar proteger el derecho de policía el cual se encuentra diferenciado en dos aspectos “ Derecho de Policía Sustantivo el cual tiene por finalidad estudiar el sustento y la esencia del Estado, así como la doctrina y los principios generales de la existencia del derecho de policía y el porqué de las normas y disposiciones legales que rigen su organización función y finalidades fundamentales para asegurar el cumplimiento de sus fines” (Malpartida, 2016, pág. 135) así mismo tener en consideración el derecho de policía positivo el cual tiene por “finalidad el estudio, interpretación, análisis y comentario del conjunto de normas y disposiciones legales relacionadas con la función y el procedimiento policial así como las normas limitativas de la actividad individual, establecido para la imposición de leyes” (Malpartida, 2016, pág. 135) ambos aspectos sustantivo y positivo deben tener relevancia en la formulación de normas para que de ninguna manera se vulneren derechos fundamentales. En la actualidad el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N° 1150 el cual fue publicado el 11 de 56 diciembre del año 2012, y se encuentra reglamentado por el Decreto Supremo N° 011-2013- IN del mismo año, asi mismo el 30 de Agosto del año 2015 se publicó el Decreto Legislativo N° 1193 el ciertos artículos del Decreto Legislativo N° 1150. 2.13. Infracciones y sanciones en el Régimen Disciplinario de la PNP. 2.13.1. Las Infracciones: El régimen disciplinario de la PNP considera a las infracciones como las acciones u omisiones que atentan contra las obligaciones y deberes establecidas en la Ley de la Policía Nacional de Perú, la Ley de Carrera y Situación de la Policía Nacional del Perú y, especialmente, aquellas que importen detrimento de los bienes jurídicos protegidos por tal institución. 2.13.1.1. Clases de Infracciones: El régimen disciplinario de la PNP clasifica las infracciones según su gravedad en:  Infracciones Leves.  Infracciones graves.  Infracciones muy graves. 2.13.2. Sanciones: Para las diferentes infracciones tipificadas en el régimen disciplinario de la PNP se impondrán las siguientes sanciones: 2.13.2.1. Amonestación: Es una sanción de carácter preventivo que se realiza en forma escrita y la impone el superior al infractor por la comisión de infracciones Leves, siempre que no sea reincidente en la comisión de la misma infracción. 2.13.2.2. Sanción Simple: La sanción simple es la sanción escrita por Infracción Leve que impone el superior u órgano disciplinario al infractor. Se extiende de uno (01) a diez (10) días. Cada día de sanción implica la disminución de ocho décimas (0.8) de punto de la Nota Anual de Disciplina. 2.13.2.3. Sanción de Rigor: La sanción de rigor es la sanción escrita por infracción Grave que impone el órgano disciplinario al infractor. Se extiende de uno (01) a quince (15) 57 días. Cada día de sanción implica la disminución de un punto y seis décimas (1.6) de la Nota Anual de Disciplina. 2.13.2.4. Pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria: El pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria es la separación temporal de la situación de actividad por un período de seis (06) meses a dos (02) años. Es aplicada por el órgano disciplinario por la comisión de una infracción Muy Grave. Implica además la disminución de treinta (30) puntos de la Nota Anual de Disciplina por cada año que se mantuvo fuera de la situación de actividad. 2.13.2.5. Pase a la Situación de retiro por medida disciplinaria: El pase a la situación de retiro por medida disciplinaria es la separación definitiva de la situación de actividad. Es aplicada por el órgano disciplinario por la comisión de una infracción Muy Grave, y se anota en el Registro Nacional de Sanciones Disciplinarias de la Policía Nacional del Perú. 2.14. Derechos fundamentales en el régimen disciplinario de la PNP 2.14.1. Conceptualización de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales en nuestro país han ido resaltando su importancia por los hechos de terror que se vivió a lo largo de nuestro territorio, momentos en los cuales se cometieron grandes abusos no solo por parte de los grupos senderistas si no también abusos por parte de quienes tenían el deber de proteger a nuestros ciudadanos, estamos hablando de las fuerzas armadas y policía nacional, por tales abusos es que se iniciaron innumerables procesos los cuales buscan que se reconozca la afectación de derechos fundamentales, se sancione a los responsables e indemnice a las víctimas. Perez Luño define a los derechos fundamentales como: “un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional” (Pérez en Romero, 2006, pág. 58). 58 Al pasar los años hemos podido observar que nuestro país busca cada vez más poder tener una legislación que proteja y respete los derechos fundamentales instituyendo que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos los ciudadanos en un estado de derecho deben tener presente que los derechos fundamentales “ están constituidos por el conjunto de facultades, prerrogativas y libertades fundamentales, que atienden al conjunto de necesidades básicas de las personas, permitiendo una vida más libre racional y justa; es decir se trata de facultades que se reconocen a todas las personas, por su condición de seres humanos, con independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias entre los individuos(romero, 159). Los derechos fundamentales son inherentes a los seres humanos así que la protección de estos derechos no pueden privar a nadie que busque se reconozcan sus derechos como tales o busque la protección ante la afectación de ellos, en una sociedad jurídicamente organizada todos estamos obligados a respetar los derechos de las demás personas. Sin embargo según el mandato constitucional, quienes tienen mayor responsabilidad en este sentido son las autoridades gubernamentales, es decir, los hombres y mujeres que ejercen la función de servidores públicos de los derechos humanos. Según Romero Tienen la función de: 1. Contribuir al desarrollo integral de la persona. 2. Delimitar para todas las personas, una esfera de autonomía dentro de la cual puedan actuar libremente, contra todos los abusos de autoridades, servidores públicos y particulares. 3. Establecer límites a las actuaciones de todos los servidores públicos, sin importar su nivel jerárquico o institución gubernamental siempre con el fin de prevenir abusos (sea de poder, negligencia o, simplemente, desconocimiento de la función). 4. Crear mecanismos y canales de participación que faculten a todas las personas a tomar parte activa en el manejo de los asuntos públicos y en la adopción de las decisiones comunitarias” (Romero, 2006, pág. 159). 59 2.14.3. Fundamentación de los derechos humanos Existen varios tipos de fundamentación de los derechos humanos pues se trata de buscar una justificación racional existiendo una fundamentación iusnaturalista, una fundamentación histórica y una fundamentación ética, las cuales se desarrollaran a continuación: 2.14.3.1. Fundamentación iusnaturalista Para la fundamentación iusnaturalista la fundamentación de los derechos humanos se encuentra en el derecho natural y no en el positivo, como dice Norberto Bobbio, el “Iusnaturalismo es aquella corriente que admite la distinción entre derecho natural y derecho positivo y sostiene la primacía del primero sobre el segundo” (Bobbio en Romero, 2006, pág 164). Podemos apreciar en la mayoría de fundamentaciones del iusnaturalismo de los derechos fundamentales, la superioridad del derecho natural sobre el positivo y que los derechos naturales son anteriores y superiores al derecho positivo. Antonio Fernández Galiano nos da un concepto sobre derecho natural y nos dice que “Derechos naturales son aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesión de las normas positivas, sino independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana” (Fernández en Romero, 2006, pág. 166). Conforme a los conceptos de esta fundamentación consideremos a los derechos fundamentales como inherentes a la persona humana. 2.14.3.2. Fundamentación histórica de los derechos humanos Los derechos fundamentales se han ido reconociendo conforme al contexto histórico y desarrollo de la sociedad de cada estado de acuerdo a las necesidades humanas y la necesidad de poder satisfacerlas. Se pueden rescatar algunas diferencias entre la fundamentación iusnaturalista y la fundamentación histórica pues en la fundamentación histórica “en lugar de derechos naturales, universales y absolutos, se habla de derechos históricos variables y relativos y en lugar de derechos anteriores y superiores a la sociedad, se habla de derechos de origen social, en cuanto son el resultado de evolución de la sociedad” 60 (Romero, 2006, pág. 168). Para la fundamentación histórica entonces los derechos humanos no se fundan en la naturaleza humana si no en las necesidades humanas y en cuáles serían las posibilidades para poder satisfacerlas. 2.14.3.3. Fundamentación ética de los derechos humanos Según la fundamentación ética los derechos fundamentales aparecen como derechos morales, como exigencias éticas de las conductas humanas en una sociedad, es así que para esta fundamentación ética, “solamente los derechos morales, es decir, los derechos que tienen que ver estrechamente con la idea de dignidad humana, pueden ser considerados como derechos humanos fundamentales, en definitiva la fundamentación ética de los derechos humanos fundamentalmente se basa en la consideración de esos derechos como derechos morales, entendiendo como tales, el resultado de la doble vertiente ética y jurídica” (Romero, 2006, pág.170). 2.15. Derechos Fundamentales 2.15.1. Legalidad El principio de legalidad constituye una legítima garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático. La Constitución lo consagra en su artículo 2º, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. El principio de legalidad “es uno de los principios superiores que informan todo el ordenamiento jurídico haciendo posible la realización de un Estado social y democrático de derecho, es decir, el respeto irrestricto al derecho, al cumplimiento de la ley, a la realización de la justicia” (Robles Rosales. 2008. El Principio de Legalidad y los Castillos Feudales. JUN2016, de Derecho Constitucional del Perú Sitio web: http://constitucionalrobles.blogspot.pe/2008/01/el-principio-de-legalidad-y-los.htm). Es un derecho de todo ser humano el respeto al principio de legalidad, el Estado y sus funcionarios 61 así como los ciudadanos, se encuentran en la obligación de obedecer las normas, respetando así el desarrollo de un Estado democrático. En relación a la protección del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional, ha establecido que “el principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones (Expediente N.º 0010-2002-AI/TC). Es importante recalcar que no se puede hablar de un respeto al principio de legalidad si las normas no se encuentran claramente establecidas pues al estar vagamente definidas dejan que sea la autoridad quien determine la forma en que se aplicara o a que casos podrían aplicarse y a cuales no, dejando a discreción de la administración la aplicación de normas, hecho que en función a este principio no se puede permitir. El principio de legalidad, considerado como uno de los logros más importantes del estado de derecho, comprende en si dos figuras jurídicas: el principio de legalidad administrativa, o también llamado preeminencia de la ley, y la reserva de ley. El principio de legalidad administrativa entraña que lo administrativo debe ceñir su actuar a lo que disponga la ley. Para Garrido Falla supone además “el respeto absoluto en la producción de las normas administrativas al orden escalonado exigido por la jerarquía de las fuentes y finalmente, la sumisión de los actos concretos de una autoridad administrativa a las disposiciones de carácter general previamente dictadas por esa misma autoridad, o incluso, por autoridad de grado inferior siempre que actúe en el ámbito de su competencia” (Garrido Falla en Torruco, 1989, pág. 05). El principio de legalidad es un principio rector que debe ser necesariamente tomado en cuenta para la elaboración de un régimen disciplinario pues de lo contrario se estaría faltando gravemente a nuestra Carta Magna, vulnerando derechos fundamentales. El principio de legalidad tiene una doble vertiente “por una parte no hay infracción ni sanción administrativas posibles sin ley que las determine, de una manera previa; en segundo término, esa previsión legal que tiene aquí, además el carácter propio de la legalidad que no es conocido, la atribución a la administración de potestad para sancionar, tiene que realizarse precisamente a través de ley formal” (García de Entierra en Cervantes, 2015, pág. 245). 62 2.15.2. Tipicidad La tipicidad es un derecho fundamental, mediante el cual se busca la descripción normativa concreta y precisa de la conducta sancionable, en vista que todo infractor tiene derecho a que las sanciones que se le vayan a imponer se encuentren claramente establecidas, ya que resulta una garantía indispensable para los administrados tener certeza respecto a cuales conductas son prohibidas y cuál sería la consecuencia del incumplimiento, debiendo estar claramente establecidas las faltas sin dejar a la autoridad la determinación antojadiza del contenido de la prohibición. Por ello únicamente constituyen conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Este derecho es una de las manifestaciones esenciales del derecho de legalidad y exige la más estricta adecuación entre la conducta prohibida descrita en el tipo, y el hecho cometido por acción u omisión. Por ello las normas que definen las infracciones y sanciones no son susceptibles de aplicación analógica. El principio de tipicidad disciplinaria además de ser una garantía que ofrece el estado de derecho a sus funcionarios o empleados, limita la competencia sancionatoria de la administración a los casos específicos determinados en la constitución y leyes (Cervantes, 2015, pág. 246). La mayoría de regímenes disciplinarios elaborados conforme a ley estipulan claramente las sanciones definiendo cual es la sanción mínima a imponer así como el aumento de esta según la gravedad hasta la determinación de la sanción más alta para el caso concreto. De conformidad a este derecho tenemos que “a ningún funcionario se le puede abrir una investigación disciplinaria que tenga como finalidad impedir la existencia de cláusulas abiertas, que permitan a la administración imponer sanciones en forma caprichosa a los empleados” (García de Entierra en Cervantes, 2015, pág. 245). Por ello la importancia al respeto del derecho a una correcta tipificación en las conductas sancionables, pues solo con 63 una correcta tipificación se establece claramente las faltas y las sanciones que corresponden a una conducta sancionable, debiendo ser aplicadas conforme a ley y no dejando vacíos que den lugar a que la administración pueda determinar a su parecer el tipo de sanción a una conducta que no se encuentre claramente establecida. 2.15.3 Razonabilidad La aplicación del principio de razonabilidad es un derecho fundamental mediante el cual se busca la proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionable, el profesor Bidart Campos sostiene que “lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad” así entendido, el principio es una exigencia de justicia jurídica. El mismo doctrinario apunta, precisamente, a la equivalencia del concepto a la garantía del debido proceso sustantivo, de lo que se sigue que su finalidad es “resguardar al valor justicia en el contenido de todos los actos de poder, y también de los particulares” (Bidart Campos, 2008, pág.71 en Maldonado 2013, pág. 143). Esto empata con lo que el profesor Sapag ha señalado en torno a la razonabilidad, quien indica que “ella de algún modo caracteriza al derecho, de lo que se entiende que desde que el derecho es un orden humano requiere el recurso a la razón; de aquí se deriva la idea de que el derecho es un orden racional y será orden humano en la medida que sea razonable” (Sapag, 2008, págs. 160-161, en Maldonado 2013, pág. 143). En base a dichas consideraciones entendemos que la razonabilidad tiene un papel importante para la aplicación de sanciones pues desde el momento en que estas sean razonablemente tipificadas ya se está resguardando el valor de justicia en el contenido y aplicación, en este orden de ideas no podría hablarse de una correcta normativa sancionatoria si esta no se encontraría enmarcada dentro de los parámetros de la razonabilidad pues solo así se estaría aplicando una justicia jurídica. La razonabilidad, en su dimensión normativo- axiológica constituye base de las decisiones de los jueces constitucionales en la dilucidación de conflictos sobre derechos fundamentales. La Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General establece como un principio medular de la potestad sancionadora administrativa, al principio de razonabilidad 64 mediante el cual las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. Asimismo, el citado cuerpo normativo establece como principio verbo rector de sus lineamientos, el principio de razonabilidad disponiendo en su título preliminar que “las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido” (Ley 27444, Art IV, 1.4). 2.15.3.1 Elementos para consolidar un adecuado principio de razonabilidad: La ley administrativa general del Perú prevé que a efectos de aplicar el principio de razonabilidad se debe considerar que: - La determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad. - La comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción - El perjuicio causado. - Las circunstancias de la comisión de la infracción. - La repetición en la comisión de infracción. Para considerar una sanción razonable esta deberá adecuarse a los elementos establecidos por la Ley de Procedimientos Administrativo General sobre todo en aquellas sanciones que competen a sanciones administrativas. El principio de razonabilidad entonces “constituye un postulado que, en cierta medida, racionaliza la actividad sancionadora de la administración evitando que la autoridad administrativa, desborde su actuación represiva y encauzando ésta dentro de un criterio de 65 ponderación, mesura y equilibrio, como la alternativa última de entre las que menos gravosas resulten para el administrado” (Pedreschi Garces, 2003, pág. 531) poniendo de esta manera límites al actuar de la administración y forzándolos a respetar los derechos de los infractores. 2.15.4. Proporcionalidad Este principio resulta ser importante y necesario pues sirve como herramienta que permite determinar la constitucionalidad de la participación como de la no participación de los poderes públicos sobre los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad tiene su origen en la jurisprudencia alemana. Según Castillo Córdova “su origen se remonta a las sentencias dictadas en el siglo XIX por parte del Tribunal Supremo Administrativo Alemán en el área del derecho de policía. Luego, es el Tribunal Constitucional Alemán quien lo eleva a rango constitucional, en tanto se deriva del principio de Estado de Derecho. Con posterioridad, el principio de proporcionalidad ha sido recogido e incorporado como principio constitucional por el Tribunal Constitucional Español sobre la base de tres razones fundamentales: i) que se sustenta en la negación u oposición de la arbitrariedad, ii) que es una expresión el principio de Estado de Derecho y iii) tiene una justificación material” (Castillo Córdova, 2008, pág. 114). El principio de proporcionalidad otorga una verdadera protección de derechos para la aplicación de un régimen disciplinario, si no se tomase en cuenta este principio para la aplicación de las sanciones estas no serían adecuadas y estarían afectando derechos constitucionales, para entender mejor este principio veremos los conceptos definidos por alguno autores como Sánchez gil quien define que “El principio de proporcionalidad, que también es conocido como “proporcionalidad de injerencia”, “prohibición de exceso”, “principio de razonabilidad”, entre otras calificaciones, en realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que permite medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes públicos como de los particulares, sobre el ámbito o esfera de los derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuación, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lícitamente perseguido y los bienes jurídicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con las normas constitucionales” (Sánchez Gil 2010 pág. 221). 66 Entonces diremos que el principio de proporcionalidad tiene su base o fundamento valorativo en el orden constitucional, en tanto se convierte en el criterio de equilibrio o modulación entre las acciones que el Estado realiza en el cumplimiento de sus fines y el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. Lo que significa que el principio de proporcionalidad adquiere plena justificación en el ámbito de la actuación de los poderes públicos, en tanto se explicita como filtro de armonía que impide que la actividad del Estado sobrepase los límites exigibles para la consecución de los intereses colectivos cuando los derechos individuales son afectados o menoscabados infundadamente. Se trata, entonces, de conceder justificadamente a cada principio confrontado lo que razonadamente le corresponde. En efecto, como indica Alexy: El principio de proporcionalidad forma parte de los principios estructurales, cuya aceptación es necesaria para la satisfacción (óptima) del sistema jurídico. De ahí resulta que, a medida que una regla ofrece menos libertad de movimiento, la razón que la legitima tiene que ser más fuerte. Esto es lo que ocurre en la metodología de los límites de los derechos fundamentales. De ahí resulta que una regla no puede ser una relación estática del ‘si-entonces’, sino que carga en su interior su propia posibilidad de superación. De lo dicho, se puede concluir señalando que el principio de proporcionalidad es una manifestación racional de lo ‘óptimo’ y que, siendo el ordenamiento constitucional estructural, necesariamente el principio de proporcionalidad es innato en el método de la interpretación constitucional (Alexy en Fernández Nieto 2009: 310). Empero, el principio de proporcionalidad se define y comprende a partir de dos dimensiones. Por un lado es entendido en un sentido amplio y, por otro, en un sentido estricto. En el sentido amplio, cuando se trata de evaluar si una intervención en un derecho fundamental o en un interés jurídico es una medida adecuada, necesaria y equilibrada con el orden de cosas; debiendo cada supuesto ser evaluado independiente, concatenada y armónicamente, bajo lo que se ha denominado el triple juicio de proporcionalidad y que comprende: (i) un juicio de adecuación o idoneidad de la medida, (ii) un juicio de necesidad o indispensabilidad de la medida y (iii) un juicio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto de los principios confrontados. En el sentido estricto, por el contrario, se trata de un juicio valorativo que se limita al ámbito de la ponderación de los principios encontrados y que juegan en sentido contrario. 67 La Constitución de 1993 ha establecido en el último párrafo del artículo 200º de manera expresa el principio de proporcionalidad, al permitir a los jueces evaluar las medidas restrictivas de los derechos fundamentales, dictadas en estados de excepción [estado de emergencia y estado de sitio], a través de las acciones de garantía de amparo y habeas corpus. Del sentido literal de la norma pareciere que el principio se delimita al ámbito de estos supuestos de excepción, sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional, este principio al tener connotación constitucional comprende todo el ámbito del derecho, constituye un principio angular del sistema jurídico de todo Estado Constitucional de derecho, como es el caso del Estado peruano, en tanto se convierte en el baremo para evaluar si las acciones desplegadas por los poderes públicos no lesionan los derechos fundamentales y, en caso de que sí lo hagan, estén fáctica y jurídicamente justificadas. El Tribunal Constitucional, partiendo de los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, ha precisado que: “El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200° de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad” (Exp. 0012-2006-PI/TC. f.j. 31). 68 CAPITULO III ANÁLISIS DE RESULTADOS En base a lo observado a nivel normativo y jurisprudencial, obtenido a través de la recolección documental y las entrevistas realizadas, se puede señalar que es válida la hipótesis de que existe una inadecuada regulación del sistema disciplinario sancionatorio contenido en el Decreto Legislativo N° 1150, Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú que vulnera los derechos fundamentales de los efectivos policiales, es así que a continuación analizaremos las principales falencias que hacen que el régimen disciplinario no sea un régimen garantista de derechos fundamentales, ello en función a que se trabajó con una muestra de catorce infracciones contenidas en la tabla de infracciones y sanciones del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, que en su formulación y aplicación vulneran los derechos fundamentales de los efectivos policiales. Inicialmente en el proyecto de tesis se consideró trabajar con una muestra no probabilística de diez resoluciones que en su contenido y aplicación vulneren derechos fundamentales de los efectivos policiales, en el desarrollo de la investigación por el carácter de confidencialidad de las resoluciones emitidas por la Inspectoría PNP, pese a los denotados esfuerzos no ha sido posible obtenerlas, por tal motivo se consideró utilizar en su lugar catorce infracciones y sanciones que en su formulación y aplicación vulneren los derechos fundamentales de los efectivos policiales como muestra no probabilística, las cuales nos han ayudado enormemente a determinar la vulneración de principios y derechos fundamentales. Comenzaremos por analizar aquellos principios que debe respetar toda norma emanada en menor jerarquía a nuestra Carta Magna, determinando si la Ley del Régimen Disciplinario los considera y pone en práctica o no. 69 3.1. El principio de razonabilidad y proporcionalidad .- Sobre el principio de razonabilidad la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General establece como un principio medular de la potestad sancionadora administrativa, al principio de razonabilidad mediante el cual las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. Así mismo el Tribunal Constitucional en el expediente 0006-2003-AI-TC de fecha 1 de diciembre del 2003 nos ilustra sobre el concepto de razonabilidad y nos dice que “El principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actúan como garantías funcionales para determinados funcionarios públicos. También señala en la sentencia recaída en el expediente N° 0010-2002-AI-TC de fecha 03 de enero del 2003 que “el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho, el cual implica que no solo se comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador el que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer”. A su vez conforme en el Exp. N° 0535-2009-PA/TC el Tribunal Constitucional precisa que “el principio de razonabilidad conduce a una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad” (calderón, castillo, águila, 2010, pág. 146) ambos principios se encuentran muy estrechamente relacionados. Teniendo entonces en consideración lo establecido por la Ley del Procedimiento Administrativo General y lo expresado por el Tribunal Constitucional, del Análisis del Régimen disciplinario resaltamos que aunque este considere dentro de sus garantías y principios rectores en su Art. 1 numeral 6 y 10 al principio de proporcionalidad y razonabilidad no cumple con su aplicación en razón de una inadecuada aplicación de 70 sanciones las cuales observamos que deliberadamente son tipificadas sin respetar en lo absoluto dichos principios, a continuación se observa la tabla de sanciones tipificadas como infracciones leves contra el servicio policial: Código Infracción Sanción L 39 Llegar con retraso a la lista, instrucción, ceremonia, De 2 a 8 días conferencia o los diversos actos del servicio para el que sea de sanción designado o tuviera obligación de asistir, salvo causa simple. justificada. L 43 No asistir a la instrucción, ceremonia, conferencia o los De 4 a 6 días diversos actos del servicio para el que haya sido designado o de sanción tuviera la obligación de asistir, sin causa justificada. simple. Fuente: Cuadro extraído de la Tabla de Infracciones y Sanciones anexo al Decreto Legislativo N° 1150 Ley del Régimen Disciplinario de la PNP. Al observar esta tipificación de sanciones podemos ver claramente que no se respetan los principios de razonabilidad y proporcionalidad en vista que el máximo de imposición de sanción entre las dos faltas es de 8 días de sanción simple y esta se aplica a la infracción más leve, sin embrago se puede apreciar que es más grave el no asistir a una ceremonia que llegar tarde, sin embargo para la tipificación de estas sanciones no se ha llevado a cabo un análisis correspondiente puesto que el llegar tarde a un evento puede ser inapropiado y sancionado también pero no se compara al hecho de no asistir, puesto que la falta de un efectivo policial puede generar de acuerdo a las circunstancias diferentes perjuicios en contra de la institución policial, sobre todo en esta época donde se vive una creciente ola de inseguridad ciudadana la falta de un efectivo policial puede desactivar algún punto de patrullaje, menos apoyo en servicios donde se necesita personal para el control de multitudes, o se encuentren comprometidos en ceremonias importantes, conferencias en que se tengan que brindar charlas a la ciudadanía etc, siendo innumerables los casos en que resulte más perjudicial el hecho de que un efectivo policial no asista a los actos para los cuales ha sido designado; nos parece que esta tipificación debe cambiar en forma absoluta pues el efectivo al llegar tarde a un evento y ver que los colegas ya se encuentran formando va a preferir retirarse y tener el resto del día libre y no llegar tarde a la formación en vista que su inasistencia le genera una sanción de menor gravedad. Del mismo modo se hace un análisis de la siguiente infracción: 71 Código Infracción Sanción G 24 Faltar el respeto a los símbolos de la patria o De 4 a 10 días institucionales. de sanción de rigor Fuente: Cuadro extraído de la Tabla de Infracciones y Sanciones anexo al Decreto Legislativo N° 1150 Ley del Régimen Disciplinario de la PNP. Nuestra Constitución Política del Estado señala en su artículo 49 que “Son símbolos de la Patria la Bandera de tres franjas verticales con los colores rojo, blanco y rojo, y el Escudo y el Himno Nacional establecidos por ley” en relación a los símbolos patrios el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 0044-2004-AI/TC 18MAY2005 nos dice que “Independientemente de su origen, los símbolos patrios tienen una función de representación de sentimientos de identidad nacional. Su permanencia, estabilidad e intangibilidad es lo que permite que generaciones sucesivas se identifiquen con los símbolos y los conviertan en un factor de cohesión social y de orgullo. Muchos actos de heroísmo, en el mundo entero, se han producido con motivo de la defensa de algún símbolo patrio, particularmente de la bandera”. Estando reconocidos en la Constitución y con lo desarrollado por el Tribunal Constitucional debemos entender la gran importancia que tienen los símbolos de la patria en una sociedad que luchó por su independencia, símbolos que merecen la protección constitucional y el respeto de todos los ciudadanos del país, por esa razón es que se le da la importancia que merece existiendo un capitulo en nuestro Código Penal denominado delitos contra los símbolos y valores de la patria, que en su artículo 344 tipifica como delito el ultraje a símbolos, próceres o héroes de la Patria determinando que “El que, públicamente o por cualquier medio de difusión, ofende, ultraja, vilipendia o menosprecia, por obra o por expresión verbal, los símbolos de la Patria o la memoria de los próceres o héroes que nuestra historia consagra, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa”. Si el ultraje a símbolos, próceres o héroes de la patria es considerado delito siendo sancionado con pena privativa de libertad, ante ello nos hacemos la pregunta: ¿cómo en una institución policial donde sus héroes han luchado por la defensa de nuestra patria se puede considerar únicamente como una falta grave el hecho de que un efectivo policial falte el 72 respeto a los símbolos de la patria? a este parecer debería ser considerado tomando en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, como una sanción muy grave pasando a la situación de retiro a todos aquellos efectivos que no tengan mística policial y se atrevan a faltar el respeto a los símbolos de la patria pues no solo se está faltando el respeto a dichos símbolos se está faltando el respeto a una nación entera a sus héroes a su historia a todos aquellos que lucharon por una patria libre y democrática y a quienes respetan y viven en un estado de derecho. Continuando con el análisis de resultados tenemos que en el Decreto Legislativo N° 1150 se establecía sanción a los miembros de la PNP que produzcan maltrato físico o psicológico de la siguiente manera: Código Infracción Sanción G 72 Maltratar física o psicológicamente a los padres, De 6 a 10 días cónyuge, ex-cónyuge, conviviente, ex-conviviente, hijos de o personas a su cargo. sanción de rigor Fuente: Cuadro extraído de la Tabla de Infracciones y Sanciones anexo al Decreto Legislativo N° 1150 Ley del Régimen Disciplinario de la PNP. Infracción que fue modificada por el Decreto Legislativo N° 1193 Decreto Legislativo que modifica el Régimen Disciplinario de la PNP sobre la infracción a tratar de la siguiente manera: Código Infracción Sanción MG 53-A Maltratar física o psicológicamente al cónyuge, ex De 6 meses a 1 cónyuge, conviviente, ex conviviente, parientes hasta el año de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, disponibilidad. y/o terceros, cuando se requiera entre 1 y 10 días de asistencia facultativa o hasta 10 días de descanso médico MG 53-B Maltratar física o psicológicamente al cónyuge, ex De 1 a 2 años de cónyuge, conviviente, ex conviviente, parientes hasta el disponibilidad. 73 cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y/o terceros, cuando se requiera más de 10 días de asistencia facultativa o más de 10 días de descanso médico. Fuente: Cuadro extraído de la Tabla de Infracciones y Sanciones del Decreto Legislativo N° 1193 Ley que modifica el Régimen Disciplinario de la PNP. Sobre dicha modificación la señora Susana Silva, Directora de Inspectoría de la PNP en el año 2015 brinda declaración acerca del Decreto Legislativo N° 1193 y dice que: “es una nueva norma que hace mucha más drástico, mucho más riguroso el Régimen Disciplinario y que la cantidad de sanciones por violencia familiar hace que llame la atención de tener la necesidad de fortalecer y prevenir determinadas inconductas funcionales que eventualmente se puedan estar dando en el cuerpo policial a nivel nacional” (tv Norte Cajamarca. (2015). severas sanciones modifican régimen disciplinario de la PNP. 25JUN2016, de YouTube sitio web: https://www.youtube.com/results?search query=modificación+de+régimen+disciplinario+pnp). En relación a ello a este parecer se considera que la modificación en sanciones de violencia familiar es excesiva y tomando en cuenta lo dicho por Cesar Bazán “si se piensa en la medida populista de aumentar las penas. Esta propuesta tiene un impacto mínimo en la comisión del delito. Un ejemplo claro es que, desde 1998, la pena por extorsión ha sido modificada seis veces y ahora hay cadena perpetua para los infractores. La realidad: la extorsión es más visible y violenta que cuando las normas eran más benignas” (Bazán, 26JUN2015, No hay solución mágica. El comercio, 28jun2016, Del Comercio Base de datos), en ese entender no resulta razonable aumentar las sanciones a manera de prevención o porque la comisión de la infracción viene en aumento, se debe hacer un análisis del porque se viene aumentando estos casos y tratar de crear soluciones que si tengan repercusión y disminuyan las sanciones como tal, pues en muchos casos se ha demostrado que la solución a la comisión de actos delictivos o infracciones no es aumentar la pena, se debería tener presente entonces si realmente es proporcional y racional pasar a la situación de disponibilidad a un efectivo policial por haber generado una lesión que tenga 1 día de asistencia facultativa. 74 3.2. Tipicidad.- Conforme lo dispuesto en el Expediente N° 2192-2004-AA/TC sentencia del tribunal constitucional, el sub principio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal. Del análisis del régimen disciplinario de la PNP se ha detectado que existen sanciones tipificadas sin precisión las cuales pueden generar dudas en su aplicación tanto para los órganos disciplinarios como para los infractores estas son: Código Infracción Sanción MG 5 Emplear sin causa justificada la fuerza contra el personal De 6 meses a 1 de la Policía Nacional del Perú, salvo que se trate de año de hacer prevalecer el principio de autoridad o legítima disponibilidad. defensa. MG 20 Agredir físicamente o realizar actos de violencia contra Pase a la un superior o subordinado, salvo en legítima defensa. situación de retiro. Fuente: Cuadro extraído de la Tabla de Infracciones y Sanciones anexo al Decreto Legislativo N° 1150 Ley del Régimen Disciplinario de la PNP. La sanción Muy Grave (en adelante MG) 20 ha sido modificada por el Decreto Legislativo N° 1193 Decreto Legislativo que modifica el Decreto Legislativo 1150, que regula el Régimen Disciplinario de la PNP, dicha sanción se modifica de la siguiente manera: Código Infracción Sanción MG 20 Agredir físicamente o realizar actos de violencia contra Pase a la personal de la Policía Nacional del Perú, salvo en situación de legítima defensa. retiro. Fuente: Cuadro extraído de la Tabla de Infracciones y Sanciones anexo al Decreto Legislativo N° 1150 Ley del Régimen Disciplinario de la PNP. 75 Como podemos observar de las sanciones mencionadas ambas sancionan la agresión, la cual se encuentra definida por la Real Academia de la Lengua Española como “el acto de acometer a alguien para matarlo, herirlo o hacerle daño” (Real Academia Española. 2001 Agresión. En Diccionario de la lengua española 22º edición Recuperado de http://www.rae.es/). Entonces al hablar de usar la fuerza sin causa justificada se estaría hablando de agresión, entre amabas sanciones no existe una precisión que las diferencie para su aplicación siendo muy diferente la sanción que conlleva en cada caso pues la MG 5 sanciona con disponibilidad que puede ser de seis meses a un año y la MG 20 con el pase a la situación de retiro que resulta ser la sanción más grave a imponer en el Régimen Disciplinario inadecuadamente la aplicación a criterio de la administración, se crearía una gran diferenciación entre aquellos efectivos a los que se les aplique la MG5 y a quienes se vean realmente perjudicados por la aplicación de la MG20, a mi parecer en dicha modificación se debió tomar en cuenta la gran similitud en la redacción de ambas sanciones y la gran diferencia que existe en la sanción a imponer pues en su aplicación se estaría vulnerando los derechos fundamentales de los efectivos policiales. Así mismo se ha encontrado otra falta de precisión entre dos sanciones las cuales tienen diferentes grados de sanción: Código Infracción Sanción G 47 Formular imputaciones tendenciosas o temerarias contra De 11 a 15 días cualquier miembro de la Policía Nacional del Perú. de sanción de rigor. MG 8 Formular o difundir anónimos contra cualquier De 6 meses a 1 miembro de la institución. año de disponibilidad. MG 13 Formular imputaciones tendenciosas que denigren, De 1 año a 2 calumnien, difamen o deshonren al personal de la años de Policía Nacional del Perú mediante palabras, escritos o disponibilidad. cualquier otro medio. Fuente: Cuadro extraído de la Tabla de Infracciones y Sanciones anexo al Decreto Legislativo N° 1150 Ley del Régimen Disciplinario de la PNP. 76 Conforme, esta tipificación se sanciona a aquellos efectivos policiales que formulen o difundan anónimos de cualquier miembro de la institución, no resalta si el anónimo contenga información certera, falsa o temeraria pues entonces se entiende que basta con formular un anónimo para poder ser sancionado y nos hacemos la pregunta ¿formular un anónimo no es también formular imputaciones como las que se tipifica en el código G 47 y MG 13? se deja la aplicación de una u otra sanción al criterio del órgano disciplinario quien quizá en algunos casos aplique las MG8, la G47 y en otros la MG13 otra vez se encuentran sanciones con similar contenido el cual no se encuentra claramente diferenciado como lo exige el tribunal constitucional. Si las sanciones se encuentran tan diferenciadas como son de 11 a 15 días de sanción de rigor, de 6 meses a 1 año de disponibilidad y de 1 año a 2 de disponibilidad, pues entonces las infracciones también deberían estar claramente diferenciadas para que puedan ser aplicadas conforme a derecho sin perjudicar a los efectivos policiales que puedan incurrir en ella y se vean gravemente afectados por sanciones de pase a la situación de disponibilidad, sanción que conforme al régimen disciplinario el pasar a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria es la separación temporal de la situación de actividad por un período de seis (06) meses a dos (02) años. Es aplicada por el órgano disciplinario por la comisión de una infracción Muy Grave. Implica además la disminución de treinta (30) puntos de la Nota Anual de Disciplina por cada año que se mantuvo fuera de la situación de actividad. Como se puede apreciar dichas sanciones se encuentran tipificadas como graves y muy graves con aplicación de sanciones de las más graves del régimen, no se puede permitir que entre ellas exista una gran similitud o no se encuentren claramente diferenciadas para poder aplicarlas según corresponda en cada caso. Siguiendo con el análisis de las sanciones tipificadas en el régimen disciplinario también se puede analizar las siguientes: Código Infracción Sanción L 19 Prescindir del conducto regular para formular cualquier De 2 a 6 días de solicitud o reclamo, salvo causa justificada. sanción simple 77 G 9 Tramitar de manera intencional, una solicitud o recurso De 2 a 4 días de a una vía distinta al procedimiento predeterminado por sanción de rigor. ley, causando perjuicio. Fuente: Cuadro extraído de la Tabla de Infracciones y Sanciones anexo al Decreto Legislativo N° 1150 Ley del Régimen Disciplinario de la PNP. El régimen disciplinario en su Art. 25 define al conducto regular como “el medio empleado para transmitir y recibir órdenes, disposiciones, consignas y documentos en general a través de la línea de comando establecida en la organización policial. El conducto regular es de observancia obligatoria”. Entendemos por tal concepto que el procedimiento predeterminado para el tramite documentario es aquel q respeta el conducto regular entonces tramitar de manera intencional una solicitud o recurso a una vía distinta al procedimiento predeterminado seria salvar el conducto regular que es la forma en q la ley establece el tramite documentario, entonces como puede tipificarse este hecho como una sanción grave con la imposición de 2 a 4 días de sanción de rigor si prescindir del conducto regular constituye conforme la norma en revisión una sanción leve con aplicación de 2 a 6 días de sanción simple otra vez se deja al criterio de interpretación del órgano disciplinario y vulnerando derechos de los administrados con tipificación de sanciones que no respetan los principios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad. En el Régimen Disciplinario existen varias infracciones tipificadas como muy graves a las que les corresponden sanciones como pasar a la situación de disponibilidad y retiro entre ellas por ejemplo se sanciona con disponibilidad el Formular declaración o comentario no autorizado en forma pública sobre asuntos, que afecten la imagen y prestigio institucional, también se tiene sanciones con pase a la situación de retiro como Apropiarse de las donaciones obtenidas en el ejercicio de la función policial o desnaturalizar su finalidad. Sin embargo con el código (grave) G 21 de la tabla de infracciones y sanciones encontramos la infracción q sanciona a quien realice actos indecorosos vistiendo el uniforme policial, acto que es sancionado como infracción grave con una imposición de 4 a 10 días de sanción de rigor. Se entiende como actos indecorosos a aquellos que lesionen el honor, el respeto y la dignidad si dichos actos se cometen vistiendo el uniforme policial que es un distintivo de la Policía Nacional del Perú el cual debe inspirar respeto pues quien lo viste representa una autoridad encargada de hacer cumplir la ley, este acto entonces debe estar considerado únicamente como una infracción grave resulta equivalente o más lesivo que algunas 78 infracciones muy graves pues atenta contra los cuatro bienes jurídicos protegidos por la PNP como son la disciplina, la imagen institucional, la ética y el servicio policial, considerando a esta infracción como grave no se estaría realizando una correcta valoración en la afectación de bienes jurídicos para la aplicación de sanciones según la gravedad de la afectación, así como también se considera como únicamente grave. 3.3. El derecho de defensa.- Este derecho constitucional se encuentra establecido en el Art. 139. 14 que a la letra dice: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. Así mismo el art. 139.20 de la Constitución señala que toda persona tiene derecho a formular análisis y críticas a las resoluciones y sentencias judiciales con las limitaciones de ley, en virtud del cual la Ley del Procedimiento Administrativo General en su Art. 55. 11 señala que los administrados tienen el ejercicio responsable del derecho de formular análisis, criticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades, Además el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 1230-2002-AA-TC nos dice que este derecho da seguridad a las partes para interponer los recursos impugnatorios que habilitan la competencia de las instancias superiores, en especial se tiene en cuenta que la pluralidad de instancias es un derecho esencial del debido proceso que debe ser protegido. Del análisis del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú podemos ver que no se hace referencia en ningún título o capítulo a los recursos o medios de impugnación que puede presentar el administrado en contra de los actos de la administración, es así que únicamente menciona el recurso de apelación como único medio impugnatorio que desarrolla como parte del procedimiento para interposición de infracciones, pero ¿aparte de ello los efectivos policiales no pueden hacer uso de algún otro recurso? pues supletoriamente si recurriendo a la Ley del Procedimiento Administrativo General e invocando la Constitución, pero así como detalla el régimen disciplinario muy claramente el actuar de los órganos disciplinarios sus plazos y procedimientos consideramos que también se debería considerar de manera explícita un capitulo en el cual se detalle los medios impugnatorios de los cuales puede hacer uso el administrado, señalando los plazos correspondientes y las etapas en que se debería imponer cada recurso pues el desconocimiento de dichos recursos hace que muchos efectivos no presenten algunas observaciones es así que por ejemplo en el 79 expediente 171-2015 la Oficina de Disciplina de la PNP se tiene que con fecha 03NOV2015 el efectivo PNP (se reserva el nombre) emite una Orden de Sanción al SO PNP (se reserva el nombre) por dirigirse irrespetuosamente o reclamar en forma descortés al superior hecho tipificado como Infracción Leve con el código L- 32 en el Decreto Legislativo N° 1150 Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, dicha Orden de sanción fue apelada por el infractor solicitando el archivamiento de dicha Orden de Sanción. Emitiéndose entonces la Resolución N° 156-171-2015-IGPNP-DIRINV-OD-PNP- CUSCO/ED que en su artículo PRIMERO, ha resuelto REVOCAR la Orden de Sanción de fecha 03NOV2015 emitida por el superior con los argumentos facticos, acta de descargo de infracción leve y escucha del audio CD-R-PRINCO con descripción digital Caso Sanción 03NOV2015 COMIS. considerada como prueba magnética presentada por el impugnante según la cual la superioridad advierte y evidencia, que el impugnante en ningún momento se dirigió irrespetuosamente al superior sancionador conforme la reproducción de dicho audio. Revocando la Orden de Sanción y disponiendo en su artículo segundo la remisión de copias certificadas y actuados que contiene el expediente N° 171-2015, al órgano correspondiente para las investigaciones respectivas. En dicha resolución podemos observar que el medio probatorio para revocar la orden de sanción no ha sido valorado correctamente pues no se notificó al superior para el reconocimiento de la voz q se presume es suya así como también dicho medio pudo haber sido editado y descontextualizado no pudiendo la administración aseverar que el audio contiene la grabación completa de los hechos y menos servir como único sustento para revocar la orden de sanción y remitir el expediente a la instancia superior para q se abra un procedimiento administrativo al superior que sanciona por abuso de autoridad. En este orden de ideas según el Régimen Disciplinario si el superior no está de acuerdo con lo resuelto puede presentar algún recurso, primero la resolución de revocación de la sanción solo es notificada a quien presentó el recurso de apelación, debería también notificarse lo resuelto al superior que sanciona quien eleva la apelación a la Oficina de Disciplina pero no es así ya no lo consideran como parte del proceso conforme el Régimen Disciplinario en su artículo 56 desarrolla el procedimiento para infracciones leves de la siguiente manera: 80 “Art. 56.-La Amonestación y la Sanción Simple, se imponen observando lo siguiente: 1) Si la infracción es evidente y comprobada, se emite la orden de sanción. Previamente se debe escuchar al presunto infractor. 2) Se notifica al infractor con la orden de sanción correspondiente, la validez de la notificación se acredita con la firma de enterado por parte del infractor o con el acta de negativa a firmar. 3) La apelación de la sanción debe ser interpuesta en un plazo no mayor de tres (03) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notificación. 4) El recurso de apelación se interpone por escrito, ante quien impuso la sanción, quien dentro de las veinticuatro (24) horas elevará a la Oficina de Disciplina todos los actuados, la misma que deberá ser resuelta dentro del plazo de cinco (05) días hábiles. 5) La orden de sanción o la resolución disciplinaria firme que resuelve el recurso impugnatorio, será remitida dentro del día siguiente hábil a la Dirección Ejecutiva de Personal, contado a partir del día siguiente de la notificación, bajo responsabilidad”. Como podemos apreciar de la resolución en análisis, si el superior no está de acuerdo con lo resuelto por la oficina de disciplina contra su orden de sanción ¿qué recurso puede presentar? si el único recurso al que hace referencia el régimen disciplinario es a la apelación. La Ley del Régimen Disciplinario parece una guía para los órganos disciplinarios pues para dichos órganos, sí se les establece claramente cómo resolver los plazos y formas de actuar, pero para el infractor una persona q en muchos casos no es especialista en derecho y que únicamente lee su régimen disciplinario ¿puede encontrar una salida para este caso? no podría determinar que recurso presentar, creyendo que no tiene nada más que hacer contra esa resolución firme emitida en segunda instancia, hecho que sería diferente de poder contar con la redacción de dichos recursos administrativos en su norma, pues la Ley de Procedimiento Administrativo General en el Art. 207 como lo vimos antes, considera como recursos administrativos al recurso de reconsideración, apelación y revisión, en el caso que estamos analizando el superior pudo haber presentado un recurso de revisión mediante el cual podía solicitar a la Inspectoría PNP que se revoque y/o declare la nulidad de la Resolución emitida por la oficina de disciplina, en vista que la finalidad del recurso de revisión procede contra actos firmes en vía administrativa, se interpone dentro de un plazo 81 de 15 días de notificado y publicado el acto administrativo para que sea resuelto en el plazo máximo de 30 días, con lo que recién quedaría agotada la vía administrativa. 3.4. El debido procedimiento.- El debido procedimiento se encuentra establecido en el art. 139. 3 principio considerado como fundamental ya que es de gran importancia y trascendencia para el aseguramiento de los derechos de las partes, pues “toda sanción disciplinaria que se imponga a un funcionario, o empleado debe ir precedida y actuada en un proceso regular, de acuerdo con las normas que regulan la respectiva falta” (Cervantes, 2015, pág. 248). En todo ordenamiento jurídico resulta contrario a la Constitución llevar a cabo procedimientos sancionatorios que vulneren el debido procedimiento. Del análisis del régimen disciplinario tenemos que para la aplicación de infracciones leves como lo vimos anteriormente estipula que “si la infracción es evidente y comprobada, se emite la orden de sanción resaltando que previamente se debe escuchar al presunto infractor (Decreto Legislativo N° 1150, artículo 56.1°, Diario Oficial el peruano, Perú, 11 de diciembre del 2012)., para la emisión de la sanción el reglamento del régimen disciplinario en su art. 4º establece la utilización de formatos, estableciendo que la Inspectoría General de la PNP deberá estandarizar los procedimientos administrativos disciplinarios. Para ello aprobará formatos que faciliten la terea de investigación y resolución de los órganos integrantes del Sistema Disciplinario Policial, sin afectar la motivación de las resoluciones. En cumplimiento a ello la Policía Nacional del Perú cuenta con un formato para la imposición de sanciones las cuales deberían ser impuestas luego de haber escuchado al presunto infractor sin embrago en la realidad se notifica al administrado para q realice su descargo al llegar a la hora citada es atendido por el documentario quien le entrega la papeleta ya realizada con la sanción respectiva e imprime en la parte posterior un formato de descargo el cual es llenado a mano por el infractor sin realmente ser escuchado y con la indicación que terminando de llenarla voltee la hoja y firme la orden de sanción. ¿Una aplicación de sanciones de esta manera respeta el debido procedimiento?, pues no, ya que debería ser el superior quien escuche al infractor y no solo lo escuche sino además de ello valore los fundamentos que expone el infractor y analice si determina imponer la sanción, disminuir la gravedad de la sanción o no imponerla. 82 El Tribunal Constitucional en la sentencia contenida en el Exp. N° 2050-2002-AT- TC considera que: “es lícito que el legislador realice un tratamiento diferenciado en función del tipo de falta que se cometa. Y así, por ejemplo, si se trata de una falta leve, disponga que la autoridad o superior que tenga competencia para sancionar una falta leve deba seguir un procedimiento preferentemente oral, en el que se verifique la exactitud de los hechos, se garantice el derecho de defensa y, de ser el caso, la resolución de sanción adoptada le sea notificada por escrito al procesado. Y, en caso se trate de una falta grave, que el procedimiento sea escrito y que se garantice el derecho de defensa, además de otras garantías absolutamente imprescindibles con el tipo e intensidad de la sanción que pudiera imponerse”. Es importante que se tome en consideración los establecido por el Tribunal en vista que determina que así sea una falta leve esta se debe llevar a cabo un debido procedimiento garantizando el derecho de defensa, si se diera cumplimiento a ello sería más complicado hablar de vulneración de derechos. La misma sentencia hace referencia al derecho de defensa en la Policía Nacional del Perú: “Las mismas consideraciones, mutatis mutandis, se aplican al caso del denominado arresto simple. Según el artículo 95° del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, tal sanción disciplinaria "es aplicado[ a] por faltas que no revisten gravedad o por incurrir en alguna de las señaladas en el presente reglamento y que afecten a la moral, la disciplina o el servicio policial", en tanto su artículo 108° establece que "El arresto simple impone al infractor la obligación de su cumplimiento sin interrupción, en la Unidad donde presta servicios o donde lo señale la superioridad, sin menoscabo del servicio que debe cumplir...". Dicho Colegiado, precisa que ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarquía de la Policía Nacional del Perú justifica que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el derecho de 83 defensa. Autoridad, disciplina y respeto del principio de jerarquía no puede entenderse como franquicia para sancionar en condiciones de indefensión. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional también considera que: en la medida en que el recurrente fue sancionado con arresto simple, y entre tanto no se dicte una ley compatible con la Constitución, las faltas que se encuentren legalmente previstas deberán sancionarse con la realización de un previo procedimiento administrativo disciplinario que, de no contar con reglas específicas de tramitación, habrá de sujetarse a lo que dispone el artículo 239° de la Ley N.° 27444, esto es, aplicándose las garantías del debido proceso administrativo, regulado por la Ley del Procedimiento Administrativo General antes citado. Dicha sentencia fue emitida el 16 de abril del 2003, el Régimen disciplinario de la PNP que estaba vigente fue modificado por Ley N° 29356 publicada el 12 de Mayo del 2009 debió tener en consideración lo desarrollado por el tribunal Constitucional en la sentencia q se viene analizando sin embrago en el procedimiento para la imposición de la sanción de arresto simple (actualmente equivalente a la sanción simple) en su art. 73. 2 determina que el arresto simple se interpone observando el siguiente procedimiento inciso a) Si la infracción es evidente y comprobada, se emite la papeleta de sanción. En caso contrario, antes de imponer la sanción, se debe escuchar al presunto infractor. Como hemos visto antes el 11 de Diciembre se publicó el Decreto Legislativo N° 1150 decreto que regula el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú en cuya modificatoria del anterior régimen también se considera que el procedimiento para las infracciones leves establece en su Art.56 dice que: si la infracción es evidente y comprobada, se emite la orden de sanción. Previamente se debe escuchar al presunto infractor. En su art. 36 considera al superior del presunto infractor como órgano disciplinario pues las sanciones por infracciones leves son impuestas por los superiores en grado y las oficinas de disciplina sin embargo en el Art. 40 establece las funciones de los órganos de disciplina en el numeral 1) Investigar los hechos en los cuales se encuentra involucrado el personal de la Policía Nacional del Perú, que constituyan infracción grave o muy grave, entonces ¿solo se deben investigar las infracciones graves y muy graves?, la aplicación de infracciones graves y muy graves compete a las Oficinas de Disciplina e Ispectorías PNP, los superiores de los presuntos infractores de infracciones leves no deben también investigar 84 los hechos para la aplicación de las sanciones, pues según el tribunal si deberían investigar y fundamentar correctamente las sanciones para las infracciones leves también debe llevarse a cabo un debido proceso garantista y respetuoso de los derechos fundamentales. Al respecto considero que por ningún motivo se puede justificar el sancionar a una persona que se encuentre en estado de indefensión, es más que se quiera justificar un tratamiento diferente a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú por ser instituciones castrenses donde prima la disciplina, ello no implica que se les pueda aplicar sanciones así sean leves sin que puedan hacer valer uno de sus derechos fundamentales como es el derecho de defensa, pues por defender un bien jurídico protegido de una institución no se puede obviar los derechos de sus integrantes, sobre todo si se hace excepciones en algunas instituciones si y en otras no donde quedaría el derecho de igualdad y el respeto de la Constitución Política del Estado. 3.5. De las entrevistas: Para poder contar con la opinión de quienes se encuentran sometidos al régimen disciplinario de la PNP se ha realizado entrevistas individuales a cinco efectivos policiales en vista que se hizo complicado poder conseguir más por la severidad de sus normas en cuanto a brindar declaraciones, de sus aportes se tiene que: A todos los entrevistados se les pregunto si consideraban que el Régimen disciplinario contenido en el Decreto Legislativo N° 1150 Ley del Régimen Disciplinario de la PNP es un régimen garantista de derechos fundamentales como el debido procedimiento, el derecho de defensa, el derecho de presunción de inocencia entre otros. Ante dicha interrogante todos respondieron que no consideran al régimen disciplinario como garantista de derechos, algunos consideran que es muy sancionador y no es proporcional, otros que no se interpreta correctamente para su aplicación, así como también opinan que se contradice con la constitución. Declaraciones con las que nos encontramos de acuerdo, pues podemos apreciar que efectivamente no es un régimen garantista de derechos y sus integrantes lo ratifican. También en la entrevista se les pidió la opinión acerca de los Principios que establece el régimen disciplinario como el principio de proporcionalidad, razonabilidad, tipicidad, etc 85 y si consideran que estos principios se han respetado para la elaboración de sanciones a los efectivos policiales. A opinión de los entrevistados tres de ellos refieren que no, uno que muy pocas veces se respetan y otro q en algunos casos si pero no todos, en vista que los principios dicen una cosa y al momento de imponer las sanciones no se aplican los principios, consideran también que en aspectos como la presunción de inocencia y la proporcionalidad falta cambiar algunos aspectos para que cumplan su cometido, así como también consideran que no se respetan los principios de proporcionalidad y razonabilidad la mayoría concuerda con ello y sobre todo nos dicen que no se respeta el principio de proporcionalidad como lo hemos venido analizando es así que uno de ellos nos pone como ejemplo una experiencia personal que también hemos considerado en páginas anteriores y nos ayuda a reflejar que evidentemente es una realidad, pues nos habla que no se respeta el debido proceso, que el superior antes de sancionar debe escuchar al infractor y en su experiencia de frente le mandan la sanción o lo obligan a firmar, hecho que como hemos analizado estaría atentando contra los derechos fundamentales del infractor, no respetando el debido procedimiento. Sobre el Decreto legislativo N°1193 que ha sido publicado el 30 de Agosto del 2015 y modifica algunas de las sanciones del Régimen Disciplinario contenida en el Decreto Legislativo N° 1150 se cuenta con sanciones más severas, por tal razón se considera necesaria la apreciación al respecto de los entrevistados y se les hace la interrogante de que si consideran que la severidad en las sanciones es un forma efectiva de prevenir conductas disfuncionales. Ante ello todos los entrevistados nos ayudan a afirmar que la severidad, el hacer más drásticas las sanciones no es una forma de prevenir o bajar los índices de conductas disfuncionales y conforme señala uno de ellos la sanción es la última etapa de una infracción o una falta, es la ejecución, no se puede prevenir con ello, así mismo nos parece un dato importante que rescatamos de las versiones brindadas por los entrevistados que para la formulación de un régimen disciplinario que se aplica en toda una nación no solo se debe tomar en cuenta la realidad de un lugar y pensar que en todo el territorio peruano se tienen los mismos índices de infracciones en ciertas sanciones pues al perecer solo se toma en cuenta una realidad y se generaliza, sugiriendo que se tome en cuenta la realidad nacional y sobre todo se considere las causas de las infracciones cometidas con mayor incidencia y al 86 conocer la causa se puedan combatir, como sugerencia se tiene que como forma de prevención se debe educar e instruir al personal policial, debiendo existir una mejor selección de sus integrantes nos parece ello una mejor forma de prevención pues un personal educado e instruido dejara de actuar disfuncionalmente y sobre todo si ello empieza desde una selección en los centros de formación policial. Se les pregunto también a los entrevistados si consideran que en alguna oportunidad se han vulnerado sus derechos en aplicación del régimen disciplinario. Tres de los entrevistados refieren que sí se han vulnerado su derechos, por ejemplo en la aplicación de la sanción de amonestación ante la cual no se puede interponer ningún recurso impugnatorio, también porque no se respetó la presunción de inocencia según considera el superior no busca esclarecer una verdad solo busca sancionar y el tercero que vio afectado el debido procedimiento al no haber sido escuchado antes de la imposición de una sanción disciplinaria y los otros dos señalan que a la fecha aún no cuentan con sanciones pero que si tienen conocimiento de casos de colegas y consideran que si se vulneran los derechos de los efectivos, por ejemplo señalan que existen muchas contradicciones con memorándum y ordenes las cuales se contradicen y también uno de ellos considera que no se busca aclarar las razones por las cuales el efectivo cometió la sanción no se indaga que lo que pasa en la vida personal o familiar del efectivo policial para haber cometido una infracción simplemente se sanciona y punto. Estas consideraciones nos ayudan a tener presente que existen efectivos policiales que han sufrido la vulneración de sus derechos y que también aquellos que no han sido sancionados son conscientes de la vulneración de derechos que se hace en aplicación del régimen disciplinario. Se les pide a los entrevistados una apreciación acerca de aplicar un descuento remunerativo a los efectivos policiales que cometan diferentes faltas y si consideran sería una forma de prevenir. Uno de los entrevistados opina que la prevención solo se hace con la educación, pero los cuatro restantes consideran importante que se tome en cuenta como una nueva forma de sanción el descuento remunerativo pues por ejemplo si uno deja de faltar a su centro de 87 labores ese día no se le debería pagar y ello no sucede en la policía, consideran que ello ya no sería solo una afectación personal si no familiar y por ende el efectivo policial tendría más cuidado de cometer alguna infracción que vaya en contra de su estabilidad económica. Consideramos importante estas afirmaciones en vista que se debería realizar el descuento de haberes para ciertas faltas pues no es justo que llegando a fin de mes todos los efectivos policiales que hayan cometido faltas que no sean de pase a disponibilidad o retiro cobren siempre si o si el integro de su sueldo. Finalmente en la entrevista que se realizó de forma individual se les hace la interrogante si es que consideran necesario que se modifique el Régimen Disciplinario de la PNP. A cuya interrogante todos respondieron que sí consideran que el régimen disciplinario deba ser modificado haciendo algunas apreciaciones como que dicho régimen debe estar más adecuado a nuestro que hacer y no solo de una región sino de todo el país, la modificación debe ser en parte, resaltando también que debería ser más estudiada para que no exista contradicción con otras normas, debiendo también considerar en la modificación la incorporación de la sanción de descuento remunerativo. Estas entrevistas nos han ayudado a poder afirmar apreciaciones que hemos desarrollado en el presente análisis de resultados dándonos una visión importante de las apreciaciones que tienen algunos efectivos policiales sobre su régimen disciplinario teniendo ideas coincidentes y afirmando que no consideran a su régimen como garantista así como también resulta importante tener presente que para todos los entrevistados si es necesaria la modificación del régimen disciplinario, versiones que se tomaran en cuenta para la elaboración de la propuesta de modificación del régimen disciplinario. 88 CONCLUSIONES PRIMERA: La regulación del sistema disciplinario sancionatorio contenido en el Decreto Legislativo N° 1150, Ley del Régimen Disciplinario de la PNP resulta inadecuada ya que como se ha analizado existen sanciones y procedimientos que vulneran los derechos fundamentales de los efectivos policiales sometidos a dicho régimen, en este sentido no podría considerarse a un régimen que vulnere derechos y principios como un régimen adecuado así sean mínimas las sanciones que se encuentren mal tipificadas, pues en un Estado de derecho se debe garantizar que las leyes se emitan respetando las normas de rango superior y los derechos fundamentales de sus miembros, en base a ello podemos validar la hipótesis de trabajo determinando que existe una inadecuada regulación del sistema disciplinario sancionatorio contenido en el Decreto Legislativo N° 1150, Ley del Régimen Disciplinario de la PNP que vulnera los Derechos fundamentales de los efectivos policiales. SEGUNDA: Referente a los principios contenidos en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General en relación al sistema sancionatorio, del análisis realizado se ha determinado que en muchas de las sanciones contenidas en el régimen disciplinario de la PNP no se respetan dichos principios para la aplicación o tipificación de sanciones siendo inadecuado aplicarlas sin respetar principios como el principio de proporcionalidad, razonabilidad, tipicidad, objetividad, principios que en el desarrollo de la presente tesis se ha observado son vulnerados por el Régimen Disciplinario de la PNP en aplicación de algunas sanciones. TERCERA: En la revisión del Régimen Disciplinario de la PNP y su tabla de infracciones y sanciones se ha podido observar que se estarían vulnerando derechos fundamentales como: El derecho de defensa, el derecho al debido proceso y el derecho a la presunción de inocencia asi como también la vulneración de principios como el principio de legalidad, tipicidad, razonabilidad y proporcionalidad CUARTA: Del análisis de las sanciones establecidas en el Régimen Disciplinario de la PNP L-39, L-43, G 24, G- 72, MG 5, MG 20, G 47, MG 8, MG13, L19, G 9 y las modificatoria contenidas en el Decreto Legislativo N° 1193 MG53A, MG53B, MG 20 se concluye que 89 dichas sanciones vulneran los derechos fundamentales de los efectivos policiales por la falta de proporcionalidad, tipicidad y razonabilidad en su formulación y aplicación. 90 RECOMENDACIONES PRIMERA: El presente trabajo de investigación ha sido orientado a la búsqueda de principios y derechos fundamentales vulnerados en el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú habiendo obtenido resultados positivos en cuanto a la vulneración de principios y derechos, sin embargo se recomienda que la presente investigación siga siendo desarrollada observando la manera inapropiada en que regulan las sanciones y su aplicación práctica. SEGUNDA: Los principios del sistema sancionatorio y derechos fundamentales de los efectivos policiales deben ser respetados y protegidos por toda norma y su aplicación por parte de los órganos disciplinarios, por ello recomiendo que el presente trabajo sea tomado en cuenta por quienes tengan la responsabilidad de modificar el Régimen Disciplinario a fin de que puedan ser corregidos y se deje de vulnerar derechos en casos futuros. TERCERA: La afectación a los principios y derechos fundamentales de los efectivos policiales ha sido desarrollada en forma detallada en la presente trabajo, por lo tanto recomiendo se considere sus resultados a fin de que tomando en cuenta el análisis de la vulneración de dichos principios y derechos fundamentales, los miembros de la Policía Nacional del Perú acudan mediante la utilización supletoria de la Ley N° 27444 Ley del procedimiento Administrativo General e invocando a nuestra Carta Magna que reconoce tales derechos y principios, presentando los escritos correspondientes que hagan prevalecer sus derechos frente a la administración en las diferentes instancias. CUARTA: Se recomienda se considere, además de aplicar sanciones que disminuyan el puntaje de disciplina de los efectivos policiales, se apliquen sanciones de descuento remunerativo en razón a que las sanciones disciplinarias que no son de pase a la situación de disponibilidad o retiro, solo implican disminución en el puntaje de conducta, puntaje que puede ser recuperado con la realización de cursos, docencia policial, resoluciones de felicitación etc. 91 QUINTA: Finalmente se recomienda a los legisladores del Estado peruano iniciar el procedimiento de modificación del Régimen Disciplinario de la PNP en relación a las sanciones que vulneran principios y derechos fundamentales para así poder garantizar un debido procedimiento en la imposición de sanciones, debiendo considerar también el desarrollo de los recursos impugnatorios a los que pueden recurrir los infractores para acudir a instancias superiores en busca de la protección de sus intereses. 92 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS • Libros AGUILA GRADOS Guido, CASTILLO ARREDONDO Víctor, CALDERON SUMARRIVA Ana, (2010) Doctrina Jurisprudencial Constitucional Jurisprudencia Constitucional Relevante, Edit. 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Perú: la Pontificia Universidad Católica del Perú -Área de Derecho. • Normas Legales Perú. Constitución Política del Perú. 1993. Perú. Código Penal Peruano. 635. 1991. Perú. Ley del Procedimiento Administrativo General 27444. 2001. Perú. Decreto Legislativo 1150. 2012. Perú. Decreto Legislativo N° 1193. 2015. • Fuentes informáticas http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensorial es/informe-def-142.pdf INFORME DEFENSORIAL N°142 http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con2_uibd.nsf/8E97A0A5 872021500525779E0053972E/$FILE/REPOSIC_EFEC_POLIC.pdf LA REPOSICION DE EFECTIVOS POLICIALES http://www.jusmilitaris.com.br/novo/uploads/docs/reincorporaciones.pdf 95 PASE A LA SITUACION DE RETIRO POR RENOVACION DE CUADROS http://constitucionalrobles.blogspot.pe/2008/01/el-principio-de- legalidad-y-los.html EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LOS CASTILLOS FEUDALES • Referencias Jurisprudenciales Sentencia del tribunal Constitucional emitida el 20 de Junio del 2002 en el Exp. N° 1230-2002-AA-TC sobre recurso extraordinario interpuesto por don César Humberto Tineo Cabrera contra la sentencia expedida por la Sala de Apelaciones de Procesos Penales Sumarios - Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento veinticinco, su fecha veintisiete de marzo de dos mil dos, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos. Sentencia del tribunal Constitucional emitida el 03 de Enero de 2003 en el Exp. N° 0010-2002-AI-TC sobre acción de inconstitucionalidad seguida por ciudadanos con firmas contra los decretos leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus normas complementarias y conexas. Sentencia del tribunal Constitucional emitida el 16 de Abril del 2003 en el Exp. N° 2050-2002-AT sobre Recurso extraordinario interpuesto por doña Flor de Milagros Ramos Colque a favor de Carlos Israel Ramos Colque, contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 10 de mayo de 2002, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. Sentencia del tribunal Constitucional emitida el 30 de abril del 2003 en el expediente N° 0016-2002-AI-TC sobre Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Notarios de Junín contra el segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 27755, que prevé que "Vencido el plazo del proceso de integración de los registros previsto en el artículo 2º de la 96 presente Ley, todas las inscripciones se efectuarán por Escritura Pública o mediante formulario registral legalizado por Notario, cuando en este último caso el valor del inmueble no sea mayor de veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Sentencia del tribunal constitucional emitida el 30 de Junio del 2003 en el Expediente N° 1013-2003-HC-TC sobre acción de habeas corpus interpuesta por Ricardo Faisal contra el presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima y la jueza del Quinto Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sentencia del tribunal constitucional emitida el 27 de Agosto del 2003 en el Exp. N° 1300-2002-HC-TC sobre acción de habeas corpus interpuesta por Don Victor Arbulu Martinez en favor de Don Hugo Eyzaguirre Maguiña contra la jueza del Vigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, Sonia Medina Calvo, y los vocales de la Sala Nacional de Terrorismo, de Organizaciones Delictivas y Bandas. Sentencia del tribunal constitucional emitida el 14 de Agosto del 2003, Exp. N° 0905-2001-AA-TC sobre acción de amparo interpuesta por la Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martin contra la empresa Comunicación y Servicios S.R.Ltda., Amaringo Gonzales e Hildebrando García Moncada. Sentencia del tribunal Constitucional emitida el 03 de Octubre del 2003 en el Expediente 0005-2003-AI-TC sobre Acción de inconstitucionalidad interpuesta por sesenta y cuatro Congresistas de la República, representados por el Congresista Jonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1°, 2°, 3°, y la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley N.° 26285, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14 de enero de 1994. Acumulativamente, solicitan que se declare inconstitucional el contrato–ley de concesión celebrado entre la Compañía Peruana de Teléfonos, hoy Telefónica del Perú S.A.A., y el Estado peruano. 97 Sentencia del tribunal Constitucional emitida el 01 de Diciembre del 2003 en el Expediente 0006-2003-AI-TC sobre Acción de inconstitucionalidad interpuesta por 65 Congresistas de la República contra el inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República. Sentencia del tribunal Constitucional emitida el 11 de Octubre del 2004 en el Expediente N° 2192-2004-AA/TC sobre Recurso extraordinario interpuesto por don Gonzalo Antonio Costa Gómez y doña Martha Elizabeth Ojeda Dioses contra la resolución de la Sala Especializada en lo Civil de Tumbes, de fojas 122, su fecha 7 de mayo de 2004, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. Sentencia del tribunal Constitucional emitida el 18 de Mayo del 2005 en el Expediente N.° 0044-2004-AI/TC sobre Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por 35 Congresistas, con firmas debidamente certificadas por el Oficial Mayor del Congreso de la República, contra el artículo 4.° de la Ley N.º 1801, publicada el 26 de febrero de 1913. Sentencia del tribunal Constitucional emitida el 15 de Diciembre del 2006 en el Exp. 0012-2006-PI/TC. sobre Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinados extremos de las siguientes disposiciones: artículos 66° a 68°, 70° a 76°, 78 a 82°, 90° a 103°, 106° a 111°, 115° a 117°, 119°, 121° a 130°, 132° y 134° a 149° del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar. 98 ANEXOS Anexo I Matriz de Consistencia. Anexo II Guía de entrevista. Entrevistas transcritas Anexo III Propuesta de modificación al Decreto Legislativo N°1150 Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. ANEXO IV Formatos de orden de sanción Anexo IV Copia xerográfica del Decreto Legislativo 1150 Ley del Régimen disciplinario de la PNP. Copia xerográfica del Decreto legislativo 1193 Decreto Legislativo que modifica el decreto Legislativo N ° 1150, que regula el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. 99