FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TESIS IMPACTO SOCIO ECONÓMICO DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL TRABAJO DEL SECTOR TURISMO EN LA PROVINCIA DEL CUSCO – 2021 LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: Estado Constitucional Derechos Humanos y derechos fundamentales PRESENTADO POR: Bach. Gladys Camila Bocángel Terrazas (https://orcid.org/0009-0005-9695-8575) Bach. Harold Andre Calderon Pimentel (https://orcid.org/0009-0004-8870-9133) PARA OPTAR AL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO ASESORA: Mgt. Clorinda Pozo Roldan (https://orcid.org/0000-0002-7808-7260) CUSCO - PERÙ 2023 Metadatos Datos del autor Nombres y apellidos Gladys Camila Bocángel Terrazas Número de documento de identidad 76145131 URL de Orcid https://orcid.org/0009-0005-9695-8575 Datos del autor Nombres y apellidos Harold Andre Calderon Pimentel Número de documento de identidad 73194973 URL de Orcid https://orcid.org/0009-0004-8870-9133 Datos del asesor Nombres y apellidos Clorinda Pozo Roldan Número de documento de identidad 23950891 URL de Orcid https://orcid.org/0000-0002-7808-7260 Datos del jurado Presidente del jurado (jurado 1) Nombres y apellidos Julio Trinidad Ríos Mayorga Número de documento de identidad 23821151 Jurado 2 Nombres y apellidos María Antonieta Álvarez Trujillo Número de documento de identidad 23834827 Jurado 3 Nombres y apellidos Carlos Eduardo Jayo Silva Número de documento de identidad 40114932 Jurado 4 Nombres y apellidos César Eduardo Escalante Cárdenas Número de documento de identidad 43488745 Datos de la investigación Línea de investigación de la Escuela Estado Constitucional Derechos humanos y Profesional derechos fundamentales 1 AGRADECIMIENTOS Agradezco a Dios, por brindarme la capacidad, paciencia y suficiente motivación para llegar hasta donde estoy. Agradezco a mi familia por su apoyo incondicional, sobre todo a mi mamá y a mi tío que siempre estuvieron ahí cuando más lo necesité. Agradezco a la Mgt. Clorinda Pozo Roldán por su constante asesoría, supervisión y apoyo en el presente trabajo para poder concretarlo. Y agradezco también a las personas que me brindaron su confianza y apoyo para salir adelante. Gladys. Agradezco a Dios, por regalarme la vida, creando en mí un hombre de buenos sentimientos con grandes convicciones. Agradezco a mi hermosa madre y a mis abuelos, por estar en los momentos más difíciles de mi vida y enseñarme que los sueños si se cumplen. Agradezco a la Mgt. Clorinda Pozo Roldán por compartir sus conocimientos y ser un apoyo incondicional en el desarrollo de la presente investigación. Harold. 2 DEDICATORIA A Dios por inspirarme siempre a seguir adelante y no rendirme. A mi mamá por su ayuda, su cariño, su aliento y por darme tantas alegrías a lo largo de mi vida. A mi tío Iván, por su gran apoyo constante en todos los aspectos de mi vida. Gladys. A Dios por permitirme llegar tan lejos, cumpliendo mis objetivos trazados en la vida. A mi mamá Diana Pimentel, por ser mi persona favorita, mi confidente, mi alegría, sobre todo el pilar fundamental de mi vida. A mis abuelos Doris Baca y Mario Pimentel por estar siempre conmigo, siendo la mayor bendición en mi vida. A mi tía Yadira Pimentel, por regalarme los momentos más bellos en mi infancia. Harold. 3 ÍNDICE AGRADECIMIENTOS ................................................................................................................................ 1 DEDICATORIA ........................................................................................................................................... 2 RESUMEN ................................................................................................................................................... 9 ABSTRACT ................................................................................................................................................ 10 CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 11 1.1. Planteamiento del problema ........................................................................................................ 11 1.2. Formulación de problemas .......................................................................................................... 14 1.2.1. Problema general................................................................................................................. 14 1.2.2. Problemas específicos ......................................................................................................... 14 1.3. Justificación ................................................................................................................................ 14 1.3.1. Conveniencia. ...................................................................................................................... 14 1.3.2. Relevancia social................................................................................................................. 15 1.3.3. Implicancias prácticas ......................................................................................................... 15 1.3.4. Valor teórico ....................................................................................................................... 15 1.3.5. Utilidad metodológica ......................................................................................................... 16 1.4. Objetivos de investigación .......................................................................................................... 16 1.4.1. Objetivo general .................................................................................................................. 16 1.4.2. Objetivos específicos .......................................................................................................... 16 1.5. Delimitación del estudio ............................................................................................................. 17 1.5.1. Delimitación espacial .......................................................................................................... 17 4 1.5.2. Delimitación temporal ......................................................................................................... 17 CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO .......................................................................................................... 18 2.1. Antecedentes de la investigación ................................................................................................ 18 2.1.1. Antecedentes internacionales .............................................................................................. 18 2.1.2. Antecedentes nacionales ..................................................................................................... 19 2.1.3. Antecedentes locales ........................................................................................................... 21 2.2. Bases teóricas .............................................................................................................................. 22 2.2.1. El trabajo ............................................................................................................................. 22 2.2.2. Derecho al trabajo ............................................................................................................... 25 2.2.3. Derecho al trabajo en la legislación internacional .............................................................. 30 2.2.4. Derecho constitucional al trabajo en la legislación nacional .............................................. 33 2.2.5. Derecho al trabajo en el contexto de la Covid-19 ............................................................... 46 2.2.6. Contrato de trabajo .............................................................................................................. 51 2.2.7. Suspensión perfecta de labores ........................................................................................... 57 2.2.8. Suspensión perfecta de labores en el contexto de la Covid-19 ........................................... 63 2.2.9. Sector Turismo .................................................................................................................... 77 2.3. Marco conceptual ........................................................................................................................ 81 2.3.1. Suspensión perfecta de labores ........................................................................................... 81 2.3.2. Covid-19 ............................................................................................................................. 81 2.3.3. Derecho al trabajo ............................................................................................................... 81 2.3.4. Trabajador ........................................................................................................................... 82 5 2.3.5. Empleador ........................................................................................................................... 82 2.3.6. Contrato de trabajo .............................................................................................................. 82 2.3.7. Turismo ............................................................................................................................... 82 2.4. Hipótesis de trabajo ..................................................................................................................... 82 2.4.1. Hipótesis general ................................................................................................................. 82 2.4.2. Hipótesis específicas ........................................................................................................... 83 2.5. Categorías de estudio .................................................................................................................. 83 CAPÍTULO III: MÉTODO ......................................................................................................................... 85 3.1. Diseño Metodológico .................................................................................................................. 85 3.1.1. Enfoque ............................................................................................................................... 85 3.1.2. Tipo de investigación .......................................................................................................... 85 3.1.3. Tipo de investigación jurídica ............................................................................................. 85 3.1.4. Diseño ................................................................................................................................. 86 3.1.5. Nivel .................................................................................................................................... 86 3.1.6. Línea de investigación ........................................................................................................ 86 3.2. Diseño contextual ........................................................................................................................ 87 3.2.1. Escenario espacio temporal ................................................................................................. 87 3.2.2. Unidades de estudio ............................................................................................................ 87 3.2.3. Técnicas e instrumentos de recolección de datos ................................................................ 88 CAPÍTULO IV: RESULTADO Y ANÁLISIS DE LOS HALLAZGOS ................................................... 90 4.1. Resultados de estudio .................................................................................................................. 90 6 4.1.1. Resultado de entrevistas ...................................................................................................... 90 4.1.2. Resultado de resoluciones subgerenciales ........................................................................ 102 4.2. Análisis de los hallazgos ........................................................................................................... 107 4.3. Discusión y contrastación teórica de los hallazgos ................................................................... 113 CONCLUSIONES .................................................................................................................................... 117 RECOMENDACIONES ........................................................................................................................... 119 REFERENCIAS ........................................................................................................................................ 120 ANEXOS .................................................................................................................................................. 129 7 ÍNDICE DE TABLAS Tabla 1. Instrumentos internacionales que emanan de la Organización de Naciones Unidas .............. 30 Tabla 2. Instrumentos internacionales que emanan de la Organización Internacional del Trabajo ...... 32 Tabla 3. Trabajo a distancia, teletrabajo y trabajo remoto .................................................................... 48 Tabla 4. Clasificación del contrato de Trabajo ..................................................................................... 55 Tabla 5. Matriz de Operacionalización de Categorías de estudio ......................................................... 83 Tabla 6. Unidades de estudio ................................................................................................................ 88 Tabla 7. Argumentos de la empresa Day Expedition E.I.R.L y GRTPE Cusco ................................. 102 Tabla 8. Argumentos de la empresa Pakaritampu S.A.C y GRTPE Cusco ........................................ 103 Tabla 9. Argumentos de la empresa Comercial Punto Azul E.I.R.L y GRTPE Cusco ....................... 103 Tabla 10. Argumentos de la empresa Pta Peru Travel Y Adventures E.I.R.L y GRTPE Cusco .......... 104 Tabla 11. Argumentos de la empresa Pakaritampu S.A.C y GRTPE Cusco ........................................ 105 Tabla 12. Argumentos de la empresa Comercial Punto Azul E.I.R.L y GRTPE Cusco ....................... 106 Tabla 13. Argumentos de la empresa Hotelera Cusco S.A. y GRTPE Cusco ....................................... 107 8 ÍNDICE DE GRÁFICOS Grafico 1. Vigencia de la suspensión perfecta de labores .................................................................... 70 9 RESUMEN Problema: La presente investigación analizó el impacto socio económico de la suspensión perfecta de labores en el derecho constitucional al trabajo del sector turismo en la provincia del Cusco – 2021, una problemática latente durante la coyuntura de pandemia provocada por la Covid- 19. Objetivo: El objetivo de esta investigación fue identificar el impacto socio económico de la suspensión perfecta de labores en el derecho constitucional al trabajo del sector turismo en la provincia del Cusco – 2021. Métodos: La investigación adoptó un enfoque cualitativo, fue de tipo básica, con un diseño no experimental. Se recopiló información de los funcionarios la Gerencia Regional de Trabajo Cusco, empleadores que aplicaron la suspensión perfecta de labores y trabajadores que estuvieron sujetos a esta figura legal. Hipótesis: La hipótesis de la investigación fue que el impacto socio económico de la suspensión perfecta de labores es negativo, porque genera vulneración en el derecho constitucional al trabajo del sector turismo en la provincia del Cusco – 2021. Resultados: Los análisis revelaron que impacto socio económico de la suspensión perfecta de labores generó vulneración en el derecho constitucional al trabajo del sector turismo en la provincia del Cusco – 2021, lo que confirmo la hipótesis de la investigación. Conclusiones: Los resultados resaltaron que esta figura legal ocasionó una efectiva vulneración en el derecho constitucional al trabajo del sector turismo, imposibilitando que los trabajadores retornen a su centro de labores, pues los dispositivos legales que la regulan no se ajustan a la realidad del sector, así como las decisiones injustificadas por parte de los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo que vulneran este derecho. Palabras Clave: suspensión perfecta de labores, covid-19, derecho al trabajo, trabajador, empleador, contrato de trabajo, turismo. 10 ABSTRACT Problem: This research analyzed the socio economic impact of the perfect suspension of work in the constitutional right to work in the tourism sector in the province of Cusco - 2021, a latent problem during the pandemic situation caused by Covid-19. Objective: The objective of this research was to identify the socio economic impact of the perfect suspension of work on the constitutional right to work in the tourism sector in the province of Cusco - 2021. Methods: The research adopted a qualitative approach, it was basic, with a non-experimental design. Information was collected from officials of the Cusco Regional Labor Management, employers who applied the perfect suspension of work and workers who were subject to this legal figure. Hypothesis: The research hypothesis was that the socio economic impact of the perfect suspension of work is negative, because it generates a violation of the constitutional right to work in the tourism sector in the province of Cusco - 2021. Results: The analyzes revealed that the socio economic impact of the perfect suspension of work generated a violation of the constitutional right to work in the tourism sector in the province of Cusco - 2021, which confirmed the research hypothesis. Conclusions: The results highlighted that this legal figure caused an effective violation of the constitutional right to work in the tourism sector, making it impossible for workers to return to their workplace, since the legal provisions that regulate it do not conform to the reality of the sector, as well as unjustified decisions by officials of the Regional Labor and Employment Promotion Management that violate this right. Keywords: perfect suspension of work, covid-19, right to work, worker, employer, employment contract, tourism. 11 CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN 1.1.Planteamiento del problema El reconocimiento del derecho al trabajo, lo encontramos en el artículo 23, inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que señala: “Toda persona tiene el derecho al trabajo, a la libre elección de un trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo” (COPREDEH, 2011). De este precepto supranacional se desprende que es un derecho fundamental, toda vez que el trabajador al momento de realizar una determinada labor cuenta con condiciones mínimas de protección, ya que el trabajo es libremente aceptado con el propósito de ser reconocido en la sociedad. Lamentablemente, al estar frente a la crisis sanitaria producida por la pandemia de la Covid-19, este derecho se encuentra en tela de juicio, puesto que, se ha evidenciado las enormes dificultades para acceder y permanecer en un puesto de trabajo, al respecto la (Organización Internacional de Trabajo (OIT), 2020), señala: La crisis ha tenido un impacto sin precedentes en el mundo del trabajo en América Latina y el Caribe causando la pérdida de empleos, la quiebra de empresas de todos los tamaños y una abrupta caída en los ingresos de las personas. Además, puso en evidencia los déficits de trabajo decente en la región, reflejados en una alta tasa de informalidad laboral. (p.10) Es así que, frente a este escenario laboral, varios países en América Latina se vieron en la necesidad de implementar medidas en beneficio de las relaciones laborales, como el caso de Honduras con la Aportación Solidaria, otorgando a los trabajadores que fueron suspendidos por parte de sus empleadores, un beneficio que consta de tres esquemas de alivio: afiliados al régimen de aportación privada, sector maquilador y al sector turismo (Cámara Nacional de Turismo de 12 Honduras , 2021). Guatemala con el Procedimiento para las Suspensiones de Contrato, mediante el cual se dispone una plataforma digital para que los empleadores puedan informar sobre la suspensión individual total de contratos de trabajo y solicitar autorización de suspensión colectiva total de contratos de trabajo (Vesco Consultores, 2020) y Chile con la Ley de Protección al Empleo con cargo al seguro de cesantía, persiguiendo que los trabajadores puedan cobrar este seguro en casos excepcionales, tales como la suspensión de la relación laboral y pactos de reducción temporal de jornada de trabajo (GARRIGUES, 2020). Como vemos, medidas que, en cierto modo, buscan preservar el vínculo laboral y proteger los derechos laborales en el contexto de la Covid-19. El contexto del Perú no se encuentra ajeno a esta realidad, es por ello que el legislativo a través del Decreto de Urgencia N° 038-2020, con el fin de erradicar los estragos económicos producidos en la oferta y demanda laboral a causa de la Covid-19, regula la suspensión perfecta de labores, que implica que temporalmente el empleador no realice el pago de remuneraciones y el trabajador no preste sus servicios de forma efectiva, siendo aplicable en los siguientes supuestos: i) por la naturaleza de sus actividades, y ii) por el nivel de afectación económica (Decreto de Urgencia N°038-2020). Si bien esta medida supone salvaguardar la relación laboral e interrumpir las obligaciones principales de las partes en los supuestos mencionados, al parecer su aplicación no ha propiciado una cultura de paz laboral y soluciones idóneas para proteger el derecho constitucional al trabajo, puesto que: El acceso a un puesto de trabajo, así como los medios debidos para la conservación del mismo, al estar protegidos constitucionalmente no pueden ser modificados, ni en su fase constitutiva, ni en su fase de desarrollo, como en una suspensión perfecta de labores regulada por el Decreto de Urgencia N° 038-2020 (Aguilar, 2021). 13 En efecto esta medida, denota que no es proporcional para cautelar el derecho al trabajo, puesto que atenta contra su contenido constitucionalmente protegido, además con el solo hecho de privar a los trabajadores de acudir a su centro de laborales e impedir que perciban su sueldo, genera desmedro económico y preocupación sobre la conservación de sus puestos de trabajo; y como consecuencia de ello “más de 330 000 trabajadores quedaron sin ingresos de la noche a la mañana por efecto de la regulación y aplicación poco sensata de la norma” (Arce, 2021). En tal sentido, se ha podido observar en la provincia del Cusco, que el derecho al trabajo dentro la industria turística, ha perdido fuerza en términos de accesibilidad al empleo, dado que “la caída del flujo turístico roza el 100%, por lo cual el 83% de empresas dentro de este rubro han paralizado sus actividades, generando cerca de 200 mil despidos directos e indirectos” (Consorcio de Investigación Económica y Social, 2020). Es así que, estos despidos se deben a que las empresas de servicios de alojamiento y agencias de viaje vienen aplicando la suspensión perfecta de labores, de forma abrupta y drástica como un mecanismo para poner fin a la relación laboral, sin la posibilidad de hacer uso de otras medidas menos perjudiciales para los guías turísticos, meseros, recepcionistas, cuarteleros, etc. Este problema se ha originado a raíz de que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral no coordinaron articuladamente como debería aplicarse esta medida, siendo que no se han brindado las capacitaciones respectivas a los funcionarios, ni mucho menos respuestas a las solicitudes enviadas por las empresas dentro del plazo establecido, operando el silencio administrativo positivo. Asimismo, este problema ha desencadenado efectos dentro de este rubro, dado que algunas empresas no pudieron continuar con sus actividades de manera regular, por lo que dejaron a los trabajadores sin empleo y percepciones salariales. 14 Por lo tanto, el problema a investigar tiene que ver con el impacto socio económico de la suspensión perfecta de labores en el derecho constitucional al trabajo del sector turismo en la provincia del Cusco - 2021. 1.2.Formulación de problemas 1.2.1. Problema general ¿Cuál es el impacto socio económico de la suspensión perfecta de labores en el derecho constitucional al trabajo del sector turismo en la provincia del Cusco - 2021? 1.2.2. Problemas específicos ¿Cuáles son los efectos que genera la suspensión perfecta de labores en los empleadores del sector turismo en la provincia del Cusco - 2021? ¿Cuáles son los efectos que genera la suspensión perfecta de labores en los trabajadores del sector turismo en la provincia del Cusco - 2021? 1.3.Justificación Tomando como referencia a (Hernández, Fernández, & Baptista, 2014) que son las opiniones más acreditadas en temas de “metodología de la investigación” alegan que es importante justificar el tema de estudio escogido, explicando las razones del por qué o el para qué debería efectuarse. Por lo tanto, nuestra investigación se justifica en base a lo siguiente: 1.3.1. Conveniencia. Fue conveniente realizar la presente investigación por tratarse de un problema que amerita interés por parte de los trabajadores y empleadores particularmente como sucedió en la coyuntura de pandemia de la Covid-19, ya que fue de vital importancia identificar el impacto socio económico de la suspensión perfecta de labores en el derecho constitucional al trabajo del sector 15 turismo en la provincia de Cusco - 2021, teniendo en cuenta que, es uno de los sectores principales en generar empleo e ingresos económicos a nivel regional. 1.3.2. Relevancia social La relevancia social consiste en comprender cuál será la trascendencia del trabajo de investigación para la sociedad, quienes serán los sujetos beneficiados con los resultados de la investigación, sus alcances y proyección social (Hernández, Fernández, & Baptista, 2014). Por lo tanto, la relevancia social de esta investigación consiste en alcanzar un beneficio para ambas partes de la relación laboral, debido a que, los trabajadores del sector turismo podrán conocer sobre sus derechos fundamentales en materia laboral y los empleadores para mejorar su estándar de calidad y excelencia en la atención al cliente respetando los derechos fundamentales del trabajador. 1.3.3. Implicancias prácticas Las implicancias prácticas explican cómo la investigación contribuye a resolver un determinado problema real y si esta cuenta con implicaciones transcendentales para dar respuesta a un conjunto de problemas prácticos (Hernández, Fernández, & Baptista, 2014). El presente estudio ayudará a resolver el problema sobre el impacto socio económico de la suspensión perfecta de labores en el derecho constitucional al trabajo del sector turismo en la provincia del Cusco 2021, identificando si es negativo o positivo, así como sus efectos más resaltantes. Por tal razón, la investigación resulta útil y adecuada para los sujetos que intervienen en la actividad turística. 1.3.4. Valor teórico El valor teórico de una investigación consiste en sustentar si esta suplirá algún vacío del conocimiento, si la información obtenida puede servir para revisar, desarrollar o apoyar una teoría o si se podrá conocer a mayor profundidad el comportamiento de una o de diversas variables o la 16 relación entre ambas (Hernández, Fernández, & Baptista, 2014). En la presente investigación, se puede apreciar que existe un aporte teórico, porque genera nuevo conocimiento respecto a las categorías de estudio, como la suspensión perfecta de labores y el derecho al trabajo con énfasis constitucional, asimismo puede motivar el desarrollo de estudios jurídicos posteriores que pueden ser abordados desde diversos puntos de vista que complementen la presente. 1.3.5. Utilidad metodológica En el presente estudio la utilidad metodológica se puede apreciar a partir del análisis documental de las resoluciones subgerenciales de suspensión perfecta de labores, en las cuales se demostró que hubo vulneración del derecho constitucional al trabajo, del mismo modo en las entrevistas, que fueron analizadas en los resultados de la investigación y compartidas en diferentes redes sociales, con la finalidad de apoyar a los colectivos de la actividad turística que están estuvieron preocupados por su situación laboral. 1.4.Objetivos de investigación 1.4.1. Objetivo general Identificar el impacto socio económico de la suspensión perfecta de labores en el derecho constitucional al trabajo del sector turismo en la provincia del Cusco - 2021 1.4.2. Objetivos específicos Identificar los efectos que genera la suspensión perfecta de labores en los empleadores del sector turismo en la provincia del Cusco - 2021 Identificar los efectos que genera la suspensión perfecta de labores en los trabajadores del sector turismo en la provincia del Cusco - 2021 17 1.5.Delimitación del estudio 1.5.1. Delimitación espacial La presente investigación se desarrolló en la provincia del Cusco, donde los destinos y centros arqueológicos son considerados atractivos internacionales, razón por la cual la actividad turística es constante y constituye el punto de partida para generar empleo a trabajadores e ingresos económicos para sus empleadores, brindando servicios esenciales de transporte, alimentación, alojamiento y así contribuir con la reactivación económica. 1.5.2. Delimitación temporal La presente investigación se desarrolló con información del periodo 2021, dentro del cual se promulgaron un conjunto de dispositivos legales, para reactivar las actividades de los trabajadores y empresas vinculadas al sector turismo, sobre todo aquellas que fueron impactadas por la crisis sanitaria de la Covid-19. 18 CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO 2.1.Antecedentes de la investigación 2.1.1. Antecedentes internacionales Herrera (2020) “La suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito. Análisis de la de la institución en tiempos del Covid-19”. Tesis presentada como requisito para optar al título de Abogada en la Universidad Escuela de Administración, Finanzas e Instituto Tecnológico (EAFIT) de Medellín - Colombia, de las diez conclusiones, la que más se vincula con el trabajo de investigación es la siguiente: 1. Aunque por regla general el carácter de fuerza mayor o caso fortuito se atribuye a fenómenos de corta duración, en el marco del derecho laboral, que tiene como objetivo la estabilidad del contrato y con ello los derechos del trabajador, no cabe excluir la posibilidad de que ciertos hechos, imprevisibles e irresistibles impidan, durante un tiempo más o menos prolongado, como los aislamientos decretados por el gobierno por un lapso amplio la ejecución del contrato, sin que ello haya dependido realmente de la voluntad de las partes. (p.26) Ospina (2021) “Suspensión del contrato laboral en tiempos de Covid-19 en Colombia”. Artículo científico en la Revista de la Facultad de Derecho de México de la Universidad Autónoma de México - México, de las cinco conclusiones la que más se vincula con el trabajo de investigación es la siguiente: 1. Podemos manifestar que esta figura Suspensión del Contrato de Trabajo es una medida con que cuentan las relaciones obrero patronales con el fin de suspender la ejecución del mismo, bajo unas causales taxativas y con el fin de preservar la relación laboral, No olvidando que lo que buscan es preservar las relaciones de trabajo, es decir procurar que las mismas no sean determinantes. (p.451) 19 2.1.2. Antecedentes nacionales Aguirre (2020) “Suspensión Perfecta y vulneración de derechos laborales del trabajador en las MYPES -Los Olivos 2020”. Tesis para optar al título profesional de abogado en la Universidad César Vallejo de Lima - Perú, de las tres conclusiones las que más se vinculan con el trabajo de investigación son las siguientes: 1. Se concluyó que, la suspensión perfecta vulnera los derechos de los trabajadores en las MYPES cuando se suspende los derechos constitucionales como el derecho al trabajo, derecho a recibir una remuneración y el derecho a la estabilidad laboral, afectando a los trabajadores ya que no existe una oportuna fiscalización por parte de la AAT existe una interrupción de las obligaciones del empleador. 2. Se llega a la conclusión, de que la suspensión perfecta incurre en inconstitucionalidad de forma indirecta, ya que a pesar de estar estipulado en la constitución el derecho al trabajo, derecho a la estabilidad laboral y el derecho a la remuneración, la suspensión perfecta busca romper el vínculo laboral indirectamente suspendiendo estos derechos constitucionales protegidos. (p.31) Gallardo & Montenegro (2021) “Suspensión Perfecta de labores en el Estado de Emergencia Covid-19 y los derechos de los trabajadores”. Tesis para optar el título profesional de abogado en la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca - Perú, de las cuatro conclusiones la que más se vincula con el trabajo de investigación es la siguiente: 1. Los efectos jurídicos producidos por la aplicación de la suspensión perfecta de labores durante el estado de emergencia por covid-19, que se ha podido notar en la extinción del contrato laboral, así como del cese colectivo, debido a que no se ha podido generar una política adecuada para proteger a los trabajadores. (p.63) 20 Ruiz (2020) “La vulneración de los derechos del trabajador frente a la suspensión perfecta de labores, Lima Metropolitana, 2019”. Tesis para obtener el título profesional de abogado en la Universidad César Vallejo - Perú, de las cuatro conclusiones la que más se vinculan con el trabajo de investigación es la siguiente: 1. La autoridad administrativa de trabajo, tiene la obligación de supervisar y solicitar los documentos necesarios al empleador para aprobar la suspensión perfecta de labores, así mismo, tiene la responsabilidad de responder oportunamente las solicitudes de los empleadores para evitar el silencio positivo administrativo, en donde el empleador no saque ventaja alguna sobre el trabajador, puesto que el mantiene el poder de dirección y es el único que puede solicitar la suspensión perfecta de labores bajo el amparo del artículo 15° del D.L. N° 728, dicho esto, no es conveniente aplicar la suspensión perfecta de labores pues está quebrantando los contratos temporales y perjudicando gravemente al trabajador, el cual queda inmerso de percibir una remuneración y sobre todo sin un puesto de trabajo aumentando el desempleo. (p.39) Gil (2020) “Análisis de la suspensión perfecta de labores y vulneración al trabajo en la Corporación YNEM E.I.R.L Arequipa, 2020”. Trabajo de investigación para optar el título profesional de abogado en derecho en la Universidad Tecnológica del Perú, de las cuatro conclusiones la que más se vincula con el trabajo de investigación es la siguiente: 1. Se determinó que la SPL ejecutada por la Corporación YNEM EIRL vulneró el derecho al trabajo y la continuidad laboral por no agotar el íntegro de posibilidades que enmarca la LPCL y no reincorporar a la totalidad de su personal suspendido, se establece la posibilidad de ejecución de la suspensión imperfecta, sin embargo, la empresa no opto por ella. Se reconoce un fomento 21 del empleo endeble por parte de la Corporación YNEM EIRL. No existió negociación con el sindicato para manejar la suspensión perfecta de labores. (p.34) 2.1.3. Antecedentes locales Martínez & Villa (2020) “Suspensión Perfecta de labores en época de pandemia y la vulneración de los derechos sociolaborales de los trabajadores del sector turismo en el distrito de Cusco-2020”. Tesis para obtener el título profesional de abogado en la Universidad Andina del Cusco - Perú, de las cinco conclusiones las que más se vinculan con el trabajo de investigación son las siguientes: 1. La aplicación de la SPL en época de pandemia influye significativamente en la vulneración del derecho fundamental al trabajo de los trabajadores del sector turismo en el Distrito de Cusco; conforme se pudo ver del análisis de las Resoluciones expedidas por el Ministerio de Trabajo, en la mayoría de los casos las solicitudes de suspensión que efectúa el empleador, lo hacen alegando el supuesto cumplimiento de las causales que invoca, sobre todo la causal por afectación económica. Que, en efecto, vulnera el derecho de trabajo de los trabajadores. 2. La aplicación de la SPL en época de pandemia por parte de las empresas dedicadas al rubro de turismo, influyó de forma significativa en la afectación económica que han sufrido los trabajadores del sector Turismo en el Distrito de Cusco. Tales afectaciones, conforme se tiene de las entrevistas realizadas a los trabajadores, se ven traducidas, en los siguientes aspectos: - El cese en el pago de sus remuneraciones, como característica principal de la suspensión. - La incidencia directa en los beneficios sociales, ya que afecta el tiempo computable para efectos de la determinación de los mismos, lo que genera un desmedro en la economía familiar del trabajador. (p.102) Hancco & Valenzuela (2022) “La vulneración de los derechos laborales y el mecanismo de la suspensión perfecta en el régimen de la actividad laboral privada”. Tesis para optar al título 22 de abogado en la Universidad Andina del Cusco - Perú, de las cuatro conclusiones la que más se vincula con el trabajo de investigación es la siguiente: 1. La empresa Mountain Lodges Of Perú al aplicar el mecanismo de la suspensión perfecta de labores, atentó contra el derecho a la libertad de trabajo y estabilidad laboral de sus trabajadores con la consecuente pérdida inmediata de sus remuneraciones, derechos establecidos en el Art. 2° numeral 15, Art 23° y Art. 27° de la Constitución Política del Perú. (p.57) 2.2.Bases teóricas 2.2.1. El trabajo 2.2.1.1. Concepto de trabajo Es importante señalar que, para la doctrina, el trabajo no solo alude a una determinada ocupación que permite generar ingresos económicos, sino por el contrario, debe ser entendido desde otras perspectivas. En ese sentido Molina (2005) considera que el trabajo “no se circunscribe solamente al trabajo a sueldo o a lo que se conoce como empleo, pues abarca todas las actividades humanas que le permiten a las personas “ganarse” la vida” (p.13). Por otro lado, Neves (2018), considera que el trabajo involucra las actividades humanas, dado que “(...) es trabajo la labor desempeñada por un vendedor callejero que ofrece mercadería al público transeúnte, o la del campesino que labra la tierra en su parcela, o la de un médico que atiende a sus pacientes en su consultorio” (p.15). En ese orden de ideas podemos decir que el trabajo es toda actividad humana que implica esfuerzo físico o mental con el propósito de alcanzar y cumplir objetivos personales, siendo que es el principal medio para desenvolvernos en la sociedad. 2.2.1.2. El trabajo objeto de protección por el derecho al trabajo 23 Resulta necesario precisar que las actividades humanas para estar inmersas en la esfera de protección por el derecho al trabajo, deben cumplir con ciertas características, las cuales se encuentran estrechamente vinculadas. En ese entender (Neves, 2018) considera que estas características se encuentran conformadas por: a) trabajo humano, cuyo fundamento central radica en que solo las personas pueden realizar trabajo ya sea manual o físico, puesto que cuentan con la plena capacidad de concretar una labor de principio a fin, b) trabajo productivo, que tiene por finalidad obtener un beneficio económico por la prestación efectiva de servicios, dicho beneficio puede ser cuantificable en dinero o especie y así poder satisfacer las necesidades elementales de la persona, c) trabajo por cuenta ajena, que se materializa cuando una persona será la titular de aquellos bienes o servicios que fueron producidos por otro sujeto a cambio de una remuneración, d) trabajo libre, que se basa en el libre albedrío de las personas, toda vez que reconoce la libertad del trabajo, dado toda persona tiene derecho a decidir cuándo, cómo y para quién trabaja, e) trabajo subordinado, que permite al empleador dirigir la prestación de servicios del trabajador, puesto que existe una relación de dependencia que deriva del carácter sinalagmático del contrato de trabajo (pp.17-32). Como podemos observar estas características son trascendentes y se relacionan entre sí, obedeciendo a un solo criterio, donde el ser humano es capaz de brindar su fuerza de trabajo para la consecución de sus fines. 2.2.1.3. Evolución histórica de trabajo Debemos entender que el trabajo siempre ha estado presente en la sociedad, es por ello que resulta relevante explicar su evolución histórica, la cual ha atravesado distintas etapas hasta lograr su reconocimiento, siendo las más importantes: ● La esclavitud 24 El trabajo no era reconocido ni mucho menos se podía alcanzar un beneficio económico, ya que los esclavos eran considerados como cosas y estaban bajo la sujeción de su amo, ello les limitaba alcanzar mejores oportunidades para subsistir, de acuerdo con lo expresado por (Nava, 2019). ● La servidumbre El trabajo era desempeñado por los siervos quienes realizaban actividades agrícolas sin percibir beneficio alguno, debido a que todavía se encontraban ligados y en constante supervisión por el señor feudal quien era beneficiado de los frutos producidos, por lo que hablamos de una esclavitud atenuada (Quiñones, 2016). ● Colonato La fuerza de trabajo, todavía no podía ser aprovechada en su totalidad, puesto que los colonos debían pagar un justiprecio para obtener sus cultivos y los únicos beneficiarios eran los señores feudales (Nava, 2019). ● Las corporaciones Los siervos cansados de los constantes maltratos por parte de sus amos, decidieron formar gremios profesionales con el fin de producir sus productos y así obtener salarios justos, ello con el propósito de regular el trabajo mediante asociados (Nava, 2019). ● La revolución francesa Gracias a ella se hizo posible la legislación protectora, donde los derechos están basados en la dignidad, igualdad y justicia, además prevé la creación de leyes tuitivas para ayudar a los más débiles, las cuales establecen lineamientos para materializar la voluntad de las partes a través de la contratación laboral, donde la fuerza de trabajo es independiente y autónoma. (Nava, 2019). ● La revolución industrial 25 Sin duda alguna es la etapa más importante, ya que, con la aparición de la máquina a vapor, se crearon garantías esenciales a favor de los obreros, reconociendo sus derechos en materia laboral por primera vez y dotándolos de contenido jurídico, como la jornada laboral, las vacaciones, la remuneración mínima vital, beneficios sociolaborales (Nava, 2019). ● La revolución del conocimiento El conocimiento científico fue esencial en la producción de bienes y servicios, ya que la aplicación de las teorías con ayuda de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), permitieron el aprovechamiento práctico en las relaciones laborales. No obstante, esta etapa tiene sus desventajas, ya que en cierto modo generó el desplazamiento de los trabajadores, por falta de conocimiento profesional, es decir carencia de herramientas de conocimiento útiles para acceder a un puesto laboral decente (Fernández, 2018). En resumen, podemos decir que la evolución histórica del trabajo ha sido esencial para determinar su naturaleza; donde aquellos que prestan su fuerza de trabajo, desde un primer momento han sido considerados débiles y que hoy en día son los protagonistas de las relaciones de trabajo. 2.2.2. Derecho al trabajo 2.2.2.1. Definición Es importante mencionar que para la doctrina existen múltiples definiciones sobre el derecho al trabajo, no obstante, tomaremos en cuenta las siguientes. Siguiendo la perspectiva de Pérez citado en (Dávalos, 2016) define al derecho de trabajo como “el conjunto de principios y de normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado, a los efectos de la protección y tutela del trabajo” (p.49). Por otro lado, en palabras de Balbín (2015) el derecho al trabajo comprende “el conjunto de teorías, 26 normas y leyes destinadas a mejorar la condición económico social de los trabajadores de toda índole; esto es, de las clases económicamente débiles de la sociedad compuestas de obreros, empleados y trabajadores intelectuales e independientes” (p.361). Por nuestra parte, somos de la idea que ambas definiciones son importantes y se encuentran relacionadas entre sí, puesto que resaltan el carácter tutelar del derecho al trabajo y la necesidad de mejorar las condiciones económicas y sociales de la parte vulnerable de la relación laboral. 2.2.2.2. Autonomía del derecho al trabajo En cuanto a la autonomía del derecho al trabajo, podemos manifestar que se constituye como una unidad dentro del derecho, que posteriormente será dividida en autonomía jurídica, científica y didáctica. Es así que siguiendo que siguiendo el punto de vista de (Arévalo, 2016), cuando hablamos de autonomía jurídica nos referimos a un sistema normativo propio (doctrina, principios y normatividad especial). En el caso de la autonomía científica, aludimos a que las instituciones englobadas dentro del derecho al trabajo pueden ser sistematizadas, de manera que tengan extensión y sean homogéneas. Finalmente, la autonomía didáctica que permite que el derecho al trabajo pueda ser estudiado en forma aislada de otras ramas del derecho e inclusive ser materia de estudio en algunas facultades que no necesariamente jurídicas (pp. 44-45). Por lo antes expuesto, podemos decir que, dentro de esta autonomía tripartita, todas se encuentran estrechamente vinculadas y no pueden subsistir independientemente de las demás, de tal forma el derecho al trabajo se diferencia de otras ramas del derecho. 2.2.2.3. Características del derecho al trabajo El derecho al trabajo al ser uno de reciente formación, las características desarrolladas están en constante cambio e incorporación, por lo que es único y distinto de otras ramas del derecho. 27 En ese sentido para Dávalos (2016) el derecho al trabajo se caracteriza por: a) ser un derecho protector de la clase trabajadora, ya que la legislación laboral tiene como propósito apoyar a esta clase, b) estar en constante expansión, dado que, en forma continua incrementa nuevas áreas de trabajo en su ámbito de aplicación, c) ser irrenunciable, ya que cuenta con un mínimo de garantías para el trabajador, pues se ha consagrado en la legislación a favor de los empleados, sin perjuicio de que puedan ser mejorados, pero nunca negados, por lo que no procede su renuncia, d) es reivindicador, persigue restituir a los trabajadores el disfrute de sus derechos, por haber sido tradicionalmente explotados en un sistema capitalista (pp.59-66). Por otro lado (TELESUP, 2019) de cierta forma comparte la postura de Dávalos al coincidir con ciertas características; sin embargo, añade que el derecho al trabajo se diferencia por dos aspectos esenciales, en primer lugar, la autonomía, esto quiere decir, que posee sus propias normas y principios, los que deberán ser tomados en cuenta en el desarrollo de todos los procesos que lo involucren. En segundo lugar, los sujetos, debido a que toda relación laboral debe contar con la presencia de dos partes, siendo así el empleador y el trabajador que se encuentran ostentando el vínculo laboral. A nuestro modo de ver las cosas, resulta un poco complicado determinar a ciencia cierta las características del derecho al trabajo, ya que si bien es cierto existen posturas que se asemejan, siempre serán divergentes conforme este derecho va a desarrollándose en la sociedad. 2.2.2.4. Finalidad del derecho al trabajo Respecto a la finalidad del derecho al trabajo, es elemental señalar que se debe ponderar las condiciones particulares del trabajador, considerando y priorizando su dignidad. De esta forma, en palabras de Martínez como se citó en Arévalo (2016) el fin principal es “el respeto por la dignidad del hombre que trabaja y, por ello, pretende crear un orden, que facilite el ejercicio de su actividad con plena dignidad y con respeto hacia su persona" (p.44). Por su parte Dávalos (2016) 28 menciona que “La finalidad del derecho al trabajo es elevar las condiciones de vida de los trabajadores utilizando los medios existentes, y contribuir al establecimiento social de un orden social justo” (p.75). Siguiendo la línea trazada por los autores, consideramos que tienen toda la razón, puesto que prevalecer la dignidad y las condiciones de vida de los trabajadores esencial en cualquier relación laboral, ya que permite crear un adecuado clima laboral entre el empleador y el trabajador, de manera que, de la misma forma en que los trabajadores tienen derechos y obligaciones con sus empleadores, estos últimos deben respetar a cabalidad sus obligaciones, atendiendo a condiciones mínimas en el desarrollo las labores. 2.2.2.5. Fuentes del derecho al trabajo En materia laboral siempre será necesaria la aplicación de fuentes como contribución al ordenamiento jurídico vigente, es así que dentro de la doctrina existen diversas formas de clasificar las fuentes del derecho al trabajo. Tomando como referencia a (Neves, 2018) estas se encuentran estructuradas por niveles, encontrando así en primer lugar al nivel constitucional, que comprende la Constitución y tratados de derechos humanos, en segundo lugar al nivel primario, que abarca el tratado, ley, decreto legislativo, decreto de urgencia, ley regional, ordenanza municipal, sentencia anulatoria del Tribunal Constitucional y en tercer lugar al nivel secundario, conformado por el reglamento, decreto regional, edicto municipal y sentencia anulatoria del Poder Judicial (pp. 57-63). Por su parte, Rendón citado por Arévalo (2016) considera a estas desde una óptica formal y son profesionales, porque emanan de los poderes del estado encontrando así la Constitución, ley, potestad normativa, jurisprudencia, son estatales, porque tienen como base las convenciones colectivas, los estatutos de las organizaciones profesionales, los reglamentos de empresa, finalmente son internacionales porque abarcan los tratados bilaterales y plurilaterales (pp. 45-46). 29 Partiendo de estas clasificaciones, nosotros consideramos que las fuentes más importantes vienen a ser: a) los tratados, porque constituyen instrumentos idóneos para establecer obligaciones e interpretar los derechos en materia laboral, b) la Constitución, por ser la norma contenedora de derechos fundamentales que rigen a los ciudadanos, más aún en materia laboral al brindar protección a los trabajadores; y c) las convenciones colectivas, ya que son un medio para mejorar las condiciones de trabajo. 2.2.2.6. Naturaleza jurídica del derecho al trabajo Es importante conocer la naturaleza jurídica del derecho al trabajo, puesto que aún no es posible determinar a ciencia cierta, si esta rama pertenece al derecho privado, público, mixto o social. A partir de esto, podemos señalar diferentes posturas respecto a su naturaleza jurídica, por ejemplo, se menciona que el derecho al trabajo pertenece al derecho público basado en tres aspectos: la naturaleza administrativa de sus normas, su imperatividad y el carácter estatutario existente en ellas Mascaro citado por (Arévalo, 2016). Así también, la postura que más bien pertenece al derecho privado, al considerar que las ramas principales del derecho al trabajo, el derecho de trabajo individual y el colectivo, tienen como base al contrato de trabajo, la asociación sindical y la convención colectiva siendo estos actos entre particulares, mientras que el derecho procesal del trabajo se encuentra inmerso en el derecho público Rendón citado por (Arévalo, 2016). Por otro lado, se menciona que el derecho al trabajo pertenece al derecho mixto, ya que, a través del intervencionismo estatal, al aplicar el principio de irrenunciabilidad en la fiscalización por parte de las autoridades para el cumplimiento de las normas laborales y la regulación de los procesos para la solución de conflictos de trabajo (Arévalo, 2016). Finalmente, para otro sector de la doctrina es un derecho social y tuitivo, porque garantiza que el trabajador cuente con un mínimo de condiciones, para lograr una justicia social, respetando su dignidad y bienestar, por lo 30 que, los textos constitucionales y cuerpos normativos deben adoptar una postura tutelar a su favor (De Lama, 2007). Como hemos podido observar, dentro de la doctrina existen discrepancias respecto a la naturaleza jurídica del derecho al trabajo, ya que si bien es cierto se establecen las pautas necesarias para diferenciar si se encuentra inmerso en el ámbito público, privado, mixto o social, lo cierto es que comparten el mismo propósito, es decir la defensa y el respeto irrestricto por los derechos fundamentales del trabajador, sin descuidar su dignidad. 2.2.3. Derecho al trabajo en la legislación internacional 2.2.3.1. Instrumentos Internacionales que emanan de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) La Organización de las Naciones Unidas se caracteriza por ser un foro a nivel mundial, en el cual se debaten los problemas más controversiales que atraviesa el mundo, además tiene la función de proteger los derechos humanos, brindar ayuda humanitaria, promover el desarrollo sostenible y defender el derecho internacional (Organización de las Naciones Unidas, s/f). Asimismo, debemos mencionar que no se ocupa directamente sobre las controversias derivadas de las relaciones de trabajo, pero cuenta con una serie de instrumentos que versan sobre derechos fundamentales en materia laboral, por lo que haremos referencia a los más importantes: Tabla 1. Instrumentos internacionales que emanan de la Organización de Naciones Unidas Instrumento Importancia Declaración Universal de Derechos El artículo 23 consagra el derecho al trabajo, del Humanos (1948) cual se desprenden una serie de derechos como a obtener un igual salario, remuneración y formar organizaciones sindicales. Por otra parte, el artículo 24 permite que los trabajadores puedan descansar, disfrutar tiempo libre y gozar 31 de vacaciones debidamente remuneradas. Pacto Internacional de Derechos Civiles y El artículo 22 consagra el derecho colectivo del Políticos (1996) trabajo, dado que los trabajadores pueden agruparse para defender sus intereses. No obstante, este derecho se encuentra sometido a restricciones, fundamentadas en la seguridad nacional, derechos y libertades de las personas; también cuando intervengan los miembros de las fuerzas armadas y la policía. Por otra parte, el artículo 8 prohíbe la esclavitud, servidumbre y el realizar trabajo forzoso. Pacto Internacional de los Derechos Reconoce el derecho al trabajo, las condiciones Económicos, Sociales y Culturales (1996) justas y favorables de trabajo, la libertad sindical, derecho a huelga y la seguridad social, siendo estos derechos reconocidos en los artículos 6, 7, 8 y 9. Finalmente el artículo 10 otorga protección a la madre durante el periodo prenatal y postnatal, sin que ello implique la pérdida de remuneraciones o seguridad social. Fuente: Elaboración propia 2023 en base a información del (Centro Internacional de Formación de la Organización Internacional de Trabajo, 2009) 2.2.3.2. Instrumentos internacionales que emanan de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) La Organización Internacional de Trabajo tiene como principal objetivo “promover los derechos laborales, fomentar oportunidades de trabajo decente, mejorar la protección social y fortalecer el diálogo al abordar los temas relacionados con el trabajo” (Organización Internacional del Trabajo, s/f). Para tal efecto, cuenta con una serie de instrumentos que son esenciales para ayudar en la resolución de conflictos que atraviesan los países suscritos a este organismo. Dentro 32 de estos instrumentos, consideraremos aquellos que fueron relevantes en el contexto de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19, para poder garantizar el respeto y aplicación del derecho al trabajo en todas sus vertientes, por lo tanto, haremos referencia a los más importantes: Tabla 2. Instrumentos internacionales que emanan de la Organización Internacional del Trabajo Instrumento Importancia Recomendación sobre la reducción de la En el contexto de la Covid-19, esta duración del trabajo, 1962 (núm. 116) recomendación es sumamente relevante, ya que permite que la autoridad competente de cada país, pueda determinar qué situaciones ameritan excepciones a la jornada normal de trabajo, por ejemplo, en situaciones de fuerza mayor. Convenio sobre la política del empleo, 1964 A través de medidas especiales se pretende (núm. 122) estabilizar los ingresos económicos y estudiar los problemas de empleo de aquellos trabajadores afectados por la crisis, con el propósito de proteger el funcionamiento de las empresas, la recuperación y promoción del empleo y el trabajo decente. Debemos de mencionar que si la Covid-19, se contrae durante la prestación de servicios en el Convenio sobre las prestaciones en caso de centro laboral, podría considerarse como una accidentes del trabajo y enfermedades enfermedad profesional, es por ello que, este profesionales, 1964 (núm. 121) convenio permite que los trabajadores puedan acceder al derecho a la salud y en caso tuvieran alguna incapacidad para trabajar se les otorga prestaciones monetarias e inclusive una indemnización. Convenio sobre la terminación de la relación En el contexto de la Covid-19, los despidos de trabajo 1982, (núm. 158) suelen ser masivos, es por ello que este convenio toma relevancia, al establecer que el trabajador 33 tendrá derecho a gozar de una indemnización por la terminación de sus servicios e inclusive para compensar la pérdida de remuneraciones a causa del despido, además si este último se produce por situaciones económicas, el empleador tendrá que motivar su decisión. Convenio sobre el fomento del empleo y la En el contexto de la Covid-19, gran cantidad de protección contra el desempleo, (núm. 168) trabajadores se han encontrado sin realizar actividad laboral, de ahí que este convenio exige el pago de prestaciones a favor de aquellos cuyos ingresos se han visto reducidos por la disminución de la jornada laboral y de aquellos que sus ingresos se suspenden o disminuyen por la suspensión temporal del trabajo, especialmente por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. Recomendación sobre el empleo y el trabajo A través del diálogo social entre los empleadores, decente para la paz y la resiliencia, 2017 trabajadores y organizaciones, se pretende crear (núm. 205) respuestas a situaciones ajenas a la voluntad de las partes, como el caso de desastres, incluyendo los hechos generados por el ser humano que afecten la vida y la salud, para ello es necesario una planificación estratégica y progresiva para impulsar la resiliencia. Fuente: Elaboración propia 2023 en base a la información del (Departamento de las normas internacionales del trabajo, 2021) 2.2.4. Derecho constitucional al trabajo en la legislación nacional 2.2.4.1. Constitucionalización del derecho al trabajo Para entender el proceso de constitucionalización del derecho al trabajo en nuestra legislación, es importante conocer el contexto internacional, donde surgieron ideas para elaborar las constituciones de nuestro ordenamiento jurídico. Se han tomado como antecedentes relevantes 34 la Constitución de Querétaro de 1917 y Constitución de Weimar 1919, así Vidal (2009), consideró que, ambas ostentan un contenido netamente social y brindan las pautas necesarias para regular el derecho al trabajo, la primera en su artículo 8 reconoce el derecho al trabajo, mientras que la segunda en sus artículos 157, 159 y 162 reconoce la protección de la fuerza de trabajo, el derecho del individuo a agruparse para la defensa y mejora de condiciones económicas de trabajo y la obligación del Estado de procurar la regulación internacional de las relaciones laborales. De igual manera, resalta que estos textos constitucionales, se desarrollaron en un contexto impregnado por los partidos socialistas y movimientos laborales en Europa, a lo que se denomina como el máximo apogeo del Socialismo (pp. 169-170). Cabe precisar que, estas ideas surgieron dentro del marco de un contexto netamente socialista, que buscaba la mejoría de las condiciones establecidas para los trabajadores, brindando así también, más garantías en pro de sus derechos laborales, ampliando el campo de sus derechos fundamentales. Siendo que es en estos textos normativos donde se reconoce por primera vez los derechos de segunda generación, también conocidos como derechos civiles, sociales y económicos. En síntesis, estas constituciones fueron consideradas como estándares jurídicos de alta trascendencia, ya que a partir de su vigencia brindan una adecuada protección a los trabajadores, sin descuidar sus condiciones económicas, por lo que siguiendo esta premisa analizaremos las constituciones promulgadas en nuestra legislación. ● Constitución Política de 1920 En el contexto nacional, es la más importante en el desarrollo de normativa laboral, en vista de que por primera vez incorporaba la libertad de trabajo en el artículo 46 en el título IV denominado garantías sociales, que señalaba lo siguiente: 35 La Nación garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio o profesión que no se oponga a la moral, a la salud, ni a la seguridad pública. La Ley determinará las profesiones liberales que requieren título para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo. (Constitución para la República del Perú, 1920) Como se puede apreciar, la libertad de trabajo contemplada en este artículo fue una innovación en el proceso de constitucionalización del derecho al trabajo, puesto que permitió a la persona desempeñarse en cualquier actividad de su agrado siempre y cuando no altere las normas sociales, además de que el poder público dispuso cuales de ellas necesitaban título, los requisitos para acceder a él y la autoridad competente para emitirlo. Así también resaltar que los artículos 47 y 48 reconocieron, de forma restringida, un par de derechos en materia laboral, como las jornadas máximas de trabajo y salarios mínimos e indemnizaciones cuando se susciten accidentes de trabajo y en caso de surgir algún conflicto entre el capital y el trabajo poder recurrir al arbitraje de manera obligatoria. ● Constitución Política de 1933 Este texto normativo contempla la libertad de trabajo como principal premisa, omitiendo la determinación de profesiones liberales a diferencia de su antecesora, asimismo contenía artículos relevantes en materia laboral en el título II de las Garantías Nacionales, específicamente en el capítulo I Garantías Nacionales y Sociales, es así que el artículo 46 de dicho texto constitucional mencionaba lo siguiente: El Estado legislará sobre la organización general y las seguridades del trabajo industrial y sobre las garantías en él de la vida, la salud y la higiene. La ley fijará las condiciones máximas de trabajo, la indemnización por tiempo de servicios prestados y por accidentes, 36 así como los salarios mínimos en relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del país (Constitución Política del Perú de 1933). Para nosotros, este texto constitucional supone un gran avance en la legislación laboral, en vista de que por primera vez permitió al trabajador percibir un beneficio económico para su subsistencia, frente a cualquier eventualidad generada por la ruptura del vínculo laboral. Así también mencionar que los artículos 43, 44 y 45 denotaron la intención de legislar las relaciones colectivas de trabajo y cautelar los derechos civiles, políticos y sociales de los trabajadores durante la celebración del contrato de trabajo, así como brindar un régimen de participación para los empleados en los beneficios otorgados por las empresas, todo ello en aras de otorgar mayor protección a los trabajadores. ● Constitución Política de 1979 Podemos decir que el texto constitucional de 1979, regulo ampliamente el contenido del derecho al trabajo, específicamente el capítulo V denominado del trabajo, perteneciente al título I deberes y derechos de la persona. En tal sentido, el artículo 42 consideraba al trabajo como derecho, fuente de riqueza y deber social, además resaltaba la función que tiene el Estado de impulsar condiciones para la erradicar de la pobreza y proteger a los ciudadanos del desempleo y subempleo, así también prohibía cualquier condición que limite el ejercicio pleno de los derechos constitucionales o que atente la dignidad del trabajador. Reconoció el rol protector del Estado y el derecho a recibir un pago por prestar sus servicios a favor del empleador (Constitución para la República del Perú, 1979). Siguiendo esta línea, podemos decir que el artículo en mención desarrolla la naturaleza propia del 37 derecho al trabajo y el rol protagónico del Estado de difundirlo, a diferencia de lo que no sucedía con las constituciones que la anteceden. Por otra parte, lo interesante de este texto constitucional, es que no solo contenía un artículo dedicado al trabajo, sino un conjunto de artículos, que permitieron a aquellos que prestan sus servicios, contar con mayor protección en el transcurso de la relación laboral, por ejemplo, la remuneración y asignación familiar para solventar las necesidades familiares (artículo 43), la jornada de trabajo, el trabajo en sobretiempo, el trabajo nocturno del menor de edad y la mujer, los beneficios sociales, tales como la CTS, bonificaciones, vacaciones, gratificaciones (artículo 44), medidas de protección a favor de la madre trabajadora (artículo 45), medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo (artículo 47), estabilidad en el trabajo (artículo 48), la personería gremial de los trabajadores, a través de la sindicalización, negociación colectiva y huelga (artículos 51, 54, 55), finalmente la irrenunciabilidad de derechos y norma favorable al trabajador (artículo 57). ● Constitución Política de 1993 Podemos decir que este cuerpo normativo, no contiene un capítulo especial sobre el derecho al trabajo, pero este se encuentra regulado en el título I, capítulo II, denominado de los derechos sociales y políticos. En tal sentido, el artículo 22 menciona que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona” (Constitución Política del Perú, 1993). Este artículo es sumamente relevante para comprender el contenido constitucional del derecho al trabajo, es por ello que para efectos de nuestra investigación lo analizaremos posteriormente. Por otro lado, debemos precisar que la carta magna de 1993 al igual que el texto constitucional de 1979, contempla una gama de artículos referentes al derecho al trabajo, siendo que no existen muchos cambios en el contenido de sus artículos, por tal razón, detallaremos las 38 principales incorporaciones, entre ellas, la atención prioritaria por parte del Estado hacia la madre, menor de edad y al impedido, la prohibición restringir los derechos constitucionales, ni mucho menos atentar contra la dignidad del trabajador, y sobre todo resalta que los trabajadores no se encuentran obligados a brindar servicios sin remuneración o manifestación de voluntad (artículo 23), además se reconoce los principios del derecho al trabajo, como tal, entre ellos la irrenunciabilidad de derechos, igualdad de oportunidades e interpretación favorable al trabajador (artículo 26). Finalmente, regula las utilidades de la empresa permitiendo que los trabajadores pueden ser partícipes de ellas (artículo 29). En resumen, nosotros consideramos que todos los textos constitucionales promulgados en su oportunidad, han sido esenciales para lograr un gran avance en la creación de disposiciones laborales, asimismo ayudaron a determinar la esencia del derecho al trabajo, priorizando el bienestar de la parte más débil de la relación laboral, toda vez que Landa (2014) refiere que están “destinados a procurar la existencia y la vida digna de los ciudadanos, especialmente a favor de quienes están en situaciones de desventaja social y económica” (p.10). 2.2.4.2. Contenido constitucional del derecho al trabajo Debemos manifestar que todo derecho tiene su respectivo contenido constitucional, el cual debe ser delimitado por los operadores jurídicos. Por lo que, siguiendo el criterio de (Castillo L. , 2004), el derecho al trabajo se agrupa en dos dimensiones, la primera la libertad y la segunda la prestacional, donde esta última comprende el derecho de acceso y el derecho a permanecer en un puesto de trabajo (pp. 9-14). 39 ● Dimensión de libertad de trabajo Para entender en qué consiste la libertad de trabajo, es necesario recurrir a lo estipulado en el inciso 15 del artículo 2 de la (Constitución Política del Perú, 1993) que señala que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley. Es así que del citado artículo podemos interpretar que la voluntad del sujeto, es un elemento trascendental para decidir en qué momento dedicarse a una determinada actividad. Por su parte el Tribunal Constitucional, al referirse a la libertad de trabajo, ha precisado que esta se formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad auto determinativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley (Acción de Inconstitucionalidad. EXP. N.º 0008-2003-AI/TC), Fundamento 26. A partir de lo señalado precedentemente, podemos deducir que toda persona está en condiciones de elegir a su libre albedrío en qué momento acceder a un puesto de trabajo o permanecer en él, establecer a qué actividad se va dedicar y analizar si va a trabajar de forma independiente o en favor de un tercero, siempre y cuando exista observancia de la norma. ● Dimensión prestacional del derecho al trabajo Para comprender esta dimensión, es trascendente recurrir a lo establecido en el artículo 22 de la (Constitución Política del Perú, 1993) que menciona que el trabajo es un deber y un derecho. Es la base del bienestar social y un medio de realización de la persona. Es así que, (Castillo L. , 2004) señala que, para efectos de determinar su contenido, se debe considerar dos aspectos esenciales, el derecho de acceso y el derecho a permanecer a un puesto de trabajo, dado que “el derecho al trabajo se dirige a promover el empleo de quienes no lo tienen y asegurar el mantenimiento del empleo de los que ya lo poseen” (p.7). 40 Por su parte, el Tribunal Constitucional al referirse a la dimensión prestacional, ha precisado que el derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22° de la Constitución Política del Perú y que el contenido esencial de este Derecho Constitucional implica dos aspectos; acceder a un puesto de trabajo y el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el Derecho al Trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que, la satisfacción de este Derecho Constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado y el segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa; se trata del Derecho al Trabajo como proscripción de ser despedido salvo por causa justa (Acción de Amparo. EXP. 1124-2001-AA/TC), Fundamento 12. A partir de lo mencionado precedentemente, podemos concluir que el Estado no tiene el deber de ofrecer a las personas un puesto de trabajo, sino organizar y llevar a cabo políticas encaminadas a generar puestos de trabajo, así también el deber de proteger a los trabajadores ante cualquier situación irregular que se suscite en la relación laboral y desencadene en un despido que no sea legal, caso contrario se estaría atentando contra la estabilidad laboral contenida en el Art. 27 de la Constitución Política del Perú, como protección contra el despido arbitrario. 2.2.4.5. Principios del derecho constitucional al trabajo Cuando nos referirnos a los principios del derecho al trabajo, debemos mencionar que no existe un criterio unánime para definirlos como tal, por lo tanto, consideramos la definición brindada por el Tribunal Constitucional. Siendo que los principios del derecho al trabajo son entendidos como “reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sean mediante la interpretación, aplicación o 41 integración normativas” (Acción de Inconstitucionalidad. EXP. N° 0008-2005-PI/TC). Es importante resaltar este criterio, toda vez que concibe a los principios del derecho constitucional al trabajo como directrices elementales, que están destinadas a inspirar y orientar la producción de normas laborales, por lo que procederemos a explicar cada uno de ellos: ● Principio protector La (Constitución Política del Perú, 1993) en el artículo 23 consagra este principio, al señalar que “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan (…)”. Por lo que, podemos decir que este artículo es elemental para brindar protección a los trabajadores, ya que implica tener un cuidado especial a ciertas categorías de trabajadores establecidas por el constituyente como la madre, el menor de edad y al impedido. Sin embargo, ello no quiere decir que, cuenten con protección exclusiva, solo es prioritaria, ya que son considerados grupos vulnerables y por lo tanto requieren tutela adicional para equipararse con el resto de los trabajadores (Boza, 2011). Asimismo, podemos agregar que este principio persigue que en la relación laboral se brinde protección a los trabajadores, dado que, por circunstancias de índole económica o social, en diferentes ocasiones por parte de sus empleadores, son objeto de conductas que atentan contra su dignidad, puesto que dentro del vínculo laboral el trabajador es considerado como la parte vulnerable y es por esa razón que el derecho laboral debe acudir en su resguardo. ● Principio de irrenunciabilidad de derechos La (Constitución Política del Perú, 1993) en el inciso 2 del artículo 26, recoge este principio, al mencionar el “carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”, adoptando una postura tutelar en favor de los derechos del trabajador, toda vez que: 42 La Constitución protege, pues, al trabajador, inclusive de sus actos propios, aun cuando tenga la intención de renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia, particularmente, en casos de amenaza, coacción o violencia, se perjudique (Acción de Amparo. EXP. No 2906-2002-AA/TC). En síntesis, de lo señalado líneas arriba se desprende que el trabajador no puede renunciar voluntariamente a sus derechos que le corresponden por mandato expreso de la norma, sobre todo cuando por motivos de mejorar sus condiciones de trabajo, acepte propuestas lesivas por parte de sus empleadores que impliquen la renuncia de estos. ● Principio de igualdad La (Constitución Política del Perú, 1993) en el inciso 1 del artículo 26, recoge este principio de manera peculiar al señalar “la igualdad de oportunidades sin discriminación”, por lo que se deja a entrever que la igualdad no debe de generar distinciones irrazonables, toda vez que: Es derecho fundamental de la persona el no sufrir discriminación jurídica alguna; esto quiere decir, a no ser tratada de manera distinta frente a quienes se encuentren en la misma situación, a excepción de que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato (Acción de Amparo. EXP. N° 2510-2002-AA/TC). Es así que, la finalidad de este principio consiste es evitar actos desiguales entre los iguales, además se debe resaltar que en materia laboral no todo acto se va configurar como discriminatorio, puesto que existen ciertas distinciones que no necesariamente ponen al trabajador en condiciones adversas, de acuerdo con Morgano citado en Arévalo (2016) estas distinciones son consideradas como acciones positivas, porque tienen una razón válida o legítima, como es el caso de las que se basan en criterios de idoneidad profesional (pp. 92-95). En resumidas líneas, durante la relación 43 de trabajo debe existir un trato igualitario a cada trabajador, dado que no es admisible disparidades que lo coloquen en desventaja frente a otros, salvo por razones de idoneidad profesional. ● Principio de no discriminación La (Constitución Política del Perú, 1993) en el inciso 2 del artículo 2, consagra este principio de manera general al señalar que toda persona tiene derecho a “la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Siguiendo esta línea, la doctrina considera que los motivos a los que se refiere el artículo en mención, son prohibidos toda vez que se encuentran referidos a peculiaridades que históricamente identifican a un grupo de sujetos que pueden ser pasibles de marginación (Boza, 2011). Por otro lado, es importante manifestar que en el plano del derecho laboral, este principio supone que en el vínculo establecido entre el empleador y el trabajador, el primero está prohibido de restringir el acceso al empleo al trabajador por condiciones innatas, como su condición social o económica, raza, orientación sexual, mientras que el segundo al encontrarse en situación de vulnerabilidad puede ser objeto de conductas discriminatorias por parte de su empleador, de acuerdo con Boza (2011) “la relación de trabajo (empleador-trabajador) es el escenario más proclive para los casos de discriminación” (p. 170). ● Principio de buena fe Para entender en qué consiste el principio de buena fe, no se debe olvidar lo estipulado en el artículo 1362° del (Código Civil de 1984), precisando que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común acuerdo de las partes. En tal sentido, este principio se configura cuando en una determinada relación jurídica existe la voluntad de un sujeto de ejecutar prestaciones que fueron libremente asumidas, con lealtad, integridad y honradez frente a la confianza ajena, con el propósito de no desestabilizar la relación jurídica establecida 44 (Pacheco, 2015). Por nuestra parte, consideramos que la normatividad civil precisa la definición del principio de buena fe y al ser supletoria en materia laboral, este principio juega un rol importante ya que permite crear un ambiente sano y venturoso para las partes intervinientes en la relación laboral, debido a que fortalece lazos de confianza y lealtad para una correcta prestación de servicios. ● Principio de primacía de la realidad El principio en cuestión establece que, durante la prestación de servicios, es posible que las condiciones mínimas de trabajo que fueron pactadas por ambas partes, no se encuentren plasmadas en documentos, o puede ser que contrastando con los hechos no sucedan realmente, al respecto el Tribunal Constitucional, manifiesta lo siguiente: En aplicación del principio de primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. (Acción de Amparo. EXP. N° 1944- 2002-AA/TC). Como podemos observar este órgano constitucional muestra una preocupación sobre el funcionamiento de las relaciones laborales, puesto que en diversas ocasiones el empleador al momento de suscribir un contrato con su trabajador, lo hace con la intención de evadir sus obligaciones previstas por la norma y si en la práctica se logra verificar que el trabajador al momento de efectuar sus labores nunca fueron acordes a lo estipulado en el contrato, estaríamos frente a una simulación, por lo tanto la existencia de este principio es esencial para determinar cuándo estamos en una relación laboral como tal. 45 ● Principio de continuidad La (Constitución Política del Perú, 1993) en artículo 27, consagra este principio de manera especial al señalar que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”, asimismo se aprecia en la Casación N° 960-2006-Lima, considerada en el (EXP.N° 09062-2020-0-1801-JR-LA-02 ), que gracias a este principio el contrato laboral es considerado de duración indeterminada resistente a las situaciones que en ese proceso puedan alterar tal carácter, es así que, este principio se encuentra estrechamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación de trabajo, pese a determinadas circunstancias que se presenten que puedan motivar su culminación. Por otro lado, para la doctrina este principio se clasifica en dos, siendo así la estabilidad de entrada y la estabilidad de salida, la primera se traduce en la preferencia por los contratos de duración indefinida, mientras que la segunda se expresa en la resistencia a admitir la rescisión del contrato de trabajo por voluntad del empleador (Carrillo, 2011). Por lo tanto, el principio de continuidad, es sumamente importante para efectos de determinar la permanencia en el puesto de trabajo y así preservar el vínculo laboral, por más que se susciten algunas situaciones que impliquen su terminación. ● Principio de razonabilidad y proporcionalidad Es importante señalar que, dentro de la doctrina, existe la postura de que ambos principios son distintos, pero también la postura de que estos se encuentran estrechamente vinculados, es así que, en el ámbito del derecho de trabajo ambos principios son estándares de control que ponen fin a aquellos actos arbitrarios que se encuentran sujetos a discrecionalidad del empleador con el fin de eludir cualquier conducta que atente contra el trabajador, es por ello que las decisiones que se 46 tomen durante la relación laboral deben responder a criterios de racionalidad, proporcionalidad y que no sean arbitrarias (Montoya, 2019). 2.2.5. Derecho al trabajo en el contexto de la Covid-19 2.2.5.1. Covid-19 Debemos mencionar que la Covid-19, es una enfermedad que se transmite por las vías respiratorias, ocasionando una alteración en el funcionamiento del sistema respiratorio del ser humano e inclusive la muerte. Apareció por primera vez a finales del año 2019 en la ciudad de Wuhan, China, donde empezó a expandirse rápidamente a otros países, es así que la Organización Mundial de la Salud (OMS), en enero del 2020, catalogó a esta enfermedad como una pandemia (Tullo, et. al., 2020). El sector laboral no fue ajeno a esta realidad, siendo uno de los más golpeados en términos de empleabilidad a causa de esta pandemia, en vista de que la mayoría de los empleadores se vieron obligados a cerrar sus negocios, dejando a miles de trabajadores sin empleo, para Weller (2020) significa “una pérdida de 10,3% de las horas de trabajo para el segundo trimestre del año lo que corresponde a 25 millones de empleos a tiempo completo equivalentes (de 40 horas por semana)” (p.9). 2.2.5.2. Permanencia en el centro de labores La permanencia en el centro de labores ha sido todo un reto para la oferta y demanda laboral, en tanto que, ocasionó un cambio radical en las actividades a las que venían acostumbradas; así para la (Comisión Económica para América Latina y el Caribe y la Oficina para el Cono Sur de América Latina de la Organización Internacional del Trabajo, 2020) este cambio debía realizarse de manera creativa e innovadora, preservando la salud de los empleadores y trabajadores, para contribuir a la salud general de la población, acorde a las indicaciones sanitarias y características propias de cada sector de actividad. De otra parte, Richardson & Klein 47 (2021), mencionaron que para lograr la permanencia de muchos trabajadores en su centro de labores sus tareas se vieron incrementadas, puesto que, han asumido responsabilidades adicionales en el desarrollo de sus labores, ya sea para compensar por los colegas que perdieron sus roles o particularmente cuando se trata de actividades esenciales (pp. 14-15). Si bien este cambio y adecuación implica un proceso creativo y paulatino que involucra adaptarse a nuevas formas de trabajo y atribuirse responsabilidades adicionales, lo cierto es que no todos los sectores se encuentran en las mismas posibilidades para afrontar este cambio, entre ellos el sector turismo, teniendo mayor incidencia en los trabajadores, de acuerdo al Departamento de Políticas Sectoriales (2022) esto se debe principalmente por las restricciones para viajar, el cierre de fronteras, la prohibición de celebrar eventos públicos, cuarentenas totales o parciales, confinamientos y medidas de distanciación física que imposibilitaron continuar con la prestación de labores en el sector (pp. 13-14). 2.2.5.3. El trabajo a distancia y el teletrabajo Ante la propagación de esta enfermedad y después de decretar el distanciamiento obligatorio, muchas empresas optaron por el trabajo a distancia y/o teletrabajo, disponiendo que los trabajadores puedan continuar con el desarrollo normal de sus labores desde el hogar. De acuerdo con la Comisión Económica para América Latina y el Caribe y la Oficina para el Cono Sur de América Latina de la Organización Internacional del Trabajo (2020) estas modalidades de trabajo en muchos países se encontraban reguladas y han tomado protagonismo en el contexto de la Covid-19, sin embargo, ambas son completamente distintas, puesto que, el trabajo a distancia es entendido como cualquier trabajo realizado en un lugar distinto al de las instalaciones de la empresa, mientras que el teletrabajo es aquel que se lleva a cabo mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) (pp. 31-32). Ahora bien, es importante mencionar 48 que, en el contexto nacional, el trabajo a distancia ha estado presente en las relaciones laborales, mientras que el teletrabajo se encuentra regulado en el marco de la Ley N° 30036 y el trabajo remoto, como tal, surgió a raíz de la propagación de la Covid-19 y cuenta con su propia regulación en el Decreto de Urgencia N° 026-2020, por lo que procederemos a ver sus principales diferencias. Tabla 3. Trabajo a distancia, teletrabajo y trabajo remoto Trabajo a domicilio Teletrabajo Trabajo remoto - Mutuo acuerdo - Mutuo acuerdo y reversible. - Por decisión del empleador - Contrato por escrito y especial - Contrato por escrito. - Comunicación del empleador - Producción de bienes o servicios - Producción de servicios - Producción de bienes o servicios sin TIC necesariamente con TIC c/s TIC - Supervisión mediata presencial - Supervisión inmediata virtual - Supervisión inmediata virtual o - Menos derechos - Iguales derechos (constitucional) mediata presencial (inconstitucional) - Permanente o temporal - Iguales derechos (constitucional) - Puede ser temporal y no habrá - Provisión por el empleador de los - Temporal, durante la emergencia estabilidad laboral absoluta medios físicos y métodos sanitaria - Medios de trabajo por uno o informáticos - Extensivo a modalidades ambos - Costos pagados por el empleador formativas - Costos pagados por el empleador - Derecho a la desconexión e - Medios de trabajo por uno o intimidad ambos - Contratación única y especial - Todas las modalidades de - Costos compartidos por ahora - Planilla aparte denominada contratación - Todas las modalidades de “Registro de Trabajo a domicilio” - Dentro de planilla electrónica contratación - Trabajo manual, admite - Se denomina teletrabajador - Dentro de planilla electrónica excepción - Trabajo intelectual - Trabajo manual e intelectual Fuente: Elaboración propia 2023 en base a la información de (Corrales, 2020) Por otro lado, queremos precisar que estas modalidades de trabajo no han sido utilizadas por todos los trabajadores, sobre todo para aquellos que prestan sus servicios dentro del sector turismo, ya que desarrollan actividades netamente presenciales y no pueden acogerse a la modalidad de trabajo virtual, por lo que se vieron directamente afectados, es así que el Departamento de Políticas Sectoriales (2022) refiere que se ha “condenado a millones de trabajadores del sector al desempleo y a muchos más al subempleo, en particular a los que ocupaban los empleos peor remunerados o trabajaban en la economía informal” (p.38). 49 2.2.5.4. Protección del vínculo laboral y los ingresos económicos de los trabajadores A fin de lograr la permanencia de los trabajadores en sus respectivos centros laborales, así como su relación laboral, en países de América Latina se dieron diversas medidas de protección de empleo tales como reducir la jornada laboral y la medida de suspensión temporal de labores para dar a los trabajadores la oportunidad de seguir percibiendo ingresos (Comisión Económica para América Latina y el Caribe y la Oficina para el Cono Sur de América Latina de la Organización Internacional del Trabajo, 2020). Esta situación no fue ajena en el Perú, donde surgió la medida de la suspensión perfecta de labores, establecida para este contexto a través del Decreto de Urgencia Nº 038-2020, muy distinta a la ya regulada en el Decreto Legislativo Nº 728, donde se disponía el cese temporal de la obligación de los empleadores al pago de remuneraciones a sus trabajadores, y a su vez ellos dejarían de prestar servicios efectivamente, sin la disolución del vínculo laboral, mientras dure la emergencia sanitaria, lamentablemente al aplicarse esta medida y al no prestar servicios, dejaron de percibir un estipendio mensual, menguando así su economía y ocasionando un perjuicio, no obstante, se brindó alternativas de retiro de fondos pensionarios y CTS, lo cual a la larga puede resultar un problema porque “Quizá lo más grave es perder los fondos pensionarios, un problema social a largo plazo que deberá asumir el Estado; es decir, todos los peruanos” (Apaza, 2021). 2.2.5.5. Medidas de apoyo a las unidades productivas y el empleo Así como se han efectuado medidas de apoyo para salvaguardar la relación laboral de los trabajadores, se han dispuesto medidas a fin de que las empresas también puedan sobrevivir a este fuerte impacto económico generado por la Covid-19, por lo que, se implementaron medios de apoyo, ya sea para atenuar el efecto de los impuestos o el problema del pago de remuneraciones a los trabajadores. En el contexto nacional el principal apoyo fue hacia las micro, pequeñas y 50 medianas empresas, que se vieron exponencialmente afectadas por las deudas que venían asumiendo, con un inminente riesgo de quiebra y teniendo un efecto en cadena hacia la producción y también en los puestos de trabajo, por lo que, se creó el Fondo de Apoyo Empresarial a la MYPE (FAE- MYPE) (Comisión Económica para América Latina y el Caribe y la Oficina para el Cono Sur de América Latina de la Organización Internacional del Trabajo, 2020). Como podemos observar esta alternativa fue brindada a las micro, pequeñas y medianas empresas, en forma de protección, sin embargo en el caso de las grandes empresas este beneficio no les alcanzó, por lo que, otro programa de garantías tomaría protagonismo, surgiendo así el Programa Reactiva Perú, creado mediante Decreto Legislativo N° 1455 y modificado mediante Decreto Legislativo N° 1457, que al no tener precedentes busco su aplicación para cubrir las necesidades de liquidez que sufrieron por el impacto de la Covid-19 las empresas en general, de acuerdo al (Ministerio de Economía y Finanzas, 2020) el objetivo principal de este programa consistía en el aseguramiento de la continuidad en la cadena de pagos, dando garantías a las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas con el propósito de acceder a créditos de capital de trabajo, y de esta manera cumplan con sus obligaciones de corto plazo con sus trabajadores y proveedores de bienes y servicios. Teniendo en cuenta estas medidas garantes aplicadas en el país en el marco del Estado de Emergencia Nacional, se realizó un monitoreo constante acerca de la implementación del programa Reactiva Perú, que también ha favorecido a las empresas que habían aplicado la suspensión perfecta de labores, por lo que aquí existe un debate de si es correcto que estas empresas hayan sido beneficiadas, ya que para (Amesquita, 2020) “Desde el punto de vista legal, está permitido, si se observan los requisitos para acceder al bono de Reactiva, aplicar la suspensión perfecta no es un condicionante. De la misma manera, las normas que regulan la suspensión perfecta no mencionan nada de Reactiva”. En este sentido, consideramos que, si bien era necesaria 51 la aplicación de esta garantía de supervivencia para las empresas, no debieron aplicar en todo caso la suspensión perfecta de labores, puesto que, esta ha sido dada para garantizar la continuidad en el empleo y sería contraproducente que presenten solicitudes de suspensiones perfectas ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, por lo que debió existir un filtro adecuado para otorgar este subsidio. 2.2.6. Contrato de trabajo 2.2.6.1. Concepto Existen múltiples maneras de definir al contrato de trabajo, por lo que tomaremos en cuenta el concepto brindado por Cabanellas citado en Arévalo (2016) que conceptualiza al contrato de trabajo a aquel que tiene como fin principal la prestación continua de servicios personales y con carácter económico, en el cual una de las partes otorga una percepción salarial a cambio de disfrutar o de servirse, bajo su dependencia, de la actividad profesional de otra (pp. 131-132). Siguiendo esta línea, podemos presumir la existencia de los tres elementos importantes de todo contrato de trabajo, siendo así la prestación de servicios, la contraprestación económica y la subordinación, los cuales se encuentran plasmados en los artículos 5, 6 y 9 del TUO del D. Leg. N° 728 - Ley de Competitividad y Productividad Laboral. 2.2.6.2. Objeto Dentro de la doctrina podemos encontrar referentes que hacen mención respecto al objeto del contrato de trabajo, como Frescura citado en Arévalo (2016) que señala: “El objeto esencial del contrato de trabajo, como lo expresa su nombre, es la prestación consciente y voluntaria de la actividad humana, en forma dependiente y retribuida para la producción de bienes y servicios” (p.133). 52 En líneas generales, podemos deducir que el principal objeto del contrato, es el cumplimiento de los componentes de la relación laboral, como la correcta prestación de servicios, la retribución económica por cumplir con estos servicios y la subordinación acerca del cumplimiento de sus funciones estipuladas, componentes principales de la relación laboral. 2.2.6.3. Sujetos Dentro de la relación laboral se puede entrever la concurrencia de dos sujetos principales, primero encontrando a quien prestará los servicios, y luego a quién se beneficiará de ellos a cambio del pago de una retribución económica, encontrando así al trabajador y al empleador respectivamente. En ese entender, las obligaciones principales con las que debe cumplir el trabajador son prestar el servicio de manera personal y eficiente, respetar al empleador y cumplir las órdenes dadas por este. Mientras que, el empleador debe cumplir con pagar la remuneración, tratar con respeto al trabajador y permitirle la prestación contratada. En resumen, podemos apreciar que la presencia de ambos sujetos es indispensable, pues gracias a ellos se va a establecer un vínculo jurídico, del cual se desprenden un conjunto de obligaciones que proporcionan un mejor desempeño en la relación laboral (Nava, 2019). 2.2.6.4. Elementos del contrato de trabajo Para poder presumir la existencia de una relación laboral, siempre es imprescindible corroborar la existencia de elementos necesarios que acrediten el vínculo existente entre las partes. En ese entender, procederemos a exponer cuales son los elementos con los que debe contar el contrato de trabajo, según Arévalo (2016) estos son: a) Elementos generales: Estos elementos son los que se encuentran regulados en el artículo 140 del Código Civil, donde se encuentran los alcances del acto jurídico, por lo tanto, para que la relación jurídica establecida entre el empleador y el trabajador sea 53 válida, se debe verificar la plena capacidad de ejercicio, el objeto física y jurídicamente posible, el fin lícito y la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. b) Elementos esenciales: Son aquellos por definición sine qua non para validar la existencia del contrato de trabajo, permitiendo marcar diferencia de contratos de otra naturaleza, por tanto, para la doctrina son considerados: a) prestación personal de servicios, se encuentra amparada en el artículo 5 del Decreto Supremo N°003-97-TR, dado que el trabajador es el único quien puede realizar el servicio, de la manera en que fue convenida, siendo intransferible e indelegable, b) remuneración: elemento de suma importancia ya que constituye el pago en dinero o en especie, que recibe el trabajador por la prestación efectiva de sus servicios al empleador y c) subordinación: configurándose como el más representativo, siendo que a partir de este el trabajador debe proporcionar su fuerza de trabajo al empleador, para que este ultimo la dirija conforme a las facultades establecidas en la ley. c) Elementos típicos: Estos elementos no son imprescindibles para determinar la validez o existencia del contrato de trabajo, sin embargo, permiten establecer diferencias entre los contratos laborales, por ejemplo, la duración de la relación laboral, duración de la jornada de trabajo, el número de empleos y el lugar de trabajo (pp. 137- 139). 2.2.6.5. Características Cuando hablamos del contrato de trabajo, debemos tomar en cuenta sus características, las cuales permiten individualizar su contenido. No obstante, para la doctrina, no existe un criterio uniforme o un orden cronológico respecto a estas. Es por ello que tomando como referencia a Arévalo (2016), el contrato se caracteriza por ser: a) Principal: porque existe por sí solo y no requiere de otra convención 54 b) Bilateral: debido a que exige la participación del empleador y el trabajador. c) Consensual: pues se materializa con el simple consentimiento del trabajador y empleador (verbal, escrito o tácito). d) Oneroso: porque grava a cada una de las partes con prestaciones que involucran un sacrificio en favor de la otra. e) Tracto sucesivo: en vista de que la ejecución de las prestaciones no se produce en un solo momento, sino con el transcurso del tiempo con carácter permanente. f) Conmutativo: en la medida que ambas partes conocen con antelación las prestaciones que deben cumplir y las que deben recibir. g) Sinalagmático: puesto que ambas partes tienen la obligación de cumplir con una prestación en beneficio de la otra (prestación y remuneración). (pp – 141. 142). Por otro lado, Roa en cierta forma comparte el criterio impartido por Arévalo al señalar que el contrato de trabajo es: principal, bilateral, consensual, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo. No obstante, agrega que el contrato de trabajo es dependiente, puesto que existe una relación jerárquica entre el empleador y el trabajador, donde la dependencia se clasifica en: manifestación técnica, económica y jurídica (Roa, 2015). Por nuestra parte, consideramos que el punto de vista de ambos doctrinarios tiene incidencia positiva en la contratación laboral, debido a que las características mencionadas se complementan y coadyuvan a un mejor funcionamiento de las relaciones laborales, de tal forma las obligaciones principales del empleador y el trabajador son proporcionales. 2.2.6.6. Clasificación del contrato de trabajo Para tal efecto, es necesario precisar que existen diversas formas de clasificar a los contratos de trabajo, es por ello que consideraremos las definiciones brindadas por la doctrina y la 55 legislación laboral. Según (Ferro, 2019) existen dos formas de contratación de personal: directa e indirecta, la primera se refiere a la existencia de un nexo inmediato entre el empleador y el trabajador, mientras la segunda requiere la presencia de un tercero quien actúa como empleador para que la prestación de servicios efectuada por el trabajador se desarrolle en una empresa usuaria o principal (pp. 23-47). Por su parte, Arévalo (2016) los clasifica de dos formas por su duración en el tiempo, siendo determinados o indeterminados y por su extensión de la jornada, como por ejemplo a tiempo completo o a tiempo parcial (pp.143-144). Finalmente, la legislación laboral es determinante para clasificar los contratos, siendo que en el TUO del D. Leg N° 728 - Ley de Competitividad y Productividad Laboral, el artículo 4 establece taxativamente que “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado” (Decreto Supremo N° 003-97-TR). Así también dicha norma, en el artículo 53 menciona a los contratos sujetos a modalidad y que de conformidad con los artículos 57, 60 y 63 pueden ser de naturaleza temporal, accidental y para obra o servicio. Es por ello que, opinamos que, dentro de la doctrina y la legislación laboral, no existe mayor discrepancia respecto a la clasificación de los contratos, sino por el contrario comparten criterios semejantes, estableciendo las directrices necesarias para identificar las características de un contrato en específico. Tabla 4. Clasificación del contrato de Trabajo Duración Base Legal Modalidad de los Tipos máxima del Objeto del Contrato D.S. 003-97- Contratos Contrato TR a. Por inicio de una Inicio de nueva actividad 03 años Art. 57 nueva actividad (nueva empresa) b. Por necesidad de Atender aumento de la TEMPORALES 05 años Art. 58 Mercado producción (no previsible) c. Por reconvención Sustitución o modificación 02 años Art. 59 empresarial de ampliación empresarial 56 Atender necesidades a. Ocasional 06 meses al año Art. 60 distintas a las habituales Cubrir el puesto de un Según ACCIDENTALES b. Suplencia trabajador estable Art. 61 Circunstancia temporalmente Según duración Por necesidad en caso c. Emergencia Art. 62 de Emergencia fortuito o fuerza mayor Según las a. Especifico Para una obra determinada Art. 63 Circunstancias Cubrir necesidades Según las OBRA O b. Intermitente permanentes pero Art. 64 Circunstancias SERVICIO discontinuas. Según la Por necesidades solo en c. Temporada naturaleza de la Art. 67 periodos de temporadas. actividad Fuente: Elaboración propia 2023 en base a la información del (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 2012) 2.2.6.7. Extinción del contrato de trabajo Respecto a la extinción del contrato de trabajo, podemos manifestar que las relaciones laborales tienen un ciclo, siendo que la prestación de servicios puede llegar a su final por razones que devienen de una decisión autónoma de uno de los sujetos de la relación laboral, de ambos o por situaciones ajenas previstas en la norma. Es así que, tomando como referencia a Saénz (2020), entendemos que la extinción del contrato de trabajo consiste en “la terminación del vínculo que une a trabajador y empresario y, en su consecuencia, el cese de los derechos y obligaciones recíprocos derivados de su carácter bilateral o sinalagmático” (p.19). Por su parte, la legislación laboral regula las causales para determinar cuándo estamos frente a la extinción del contrato de trabajo, de acuerdo al artículo 16 del (Decreto Supremo N° 003-97-TR) son las siguientes: a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural, b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador, c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente; f) La jubilación; g) El despido, h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos 57 y forma permitidos por la presente Ley, en los casos y forma permitidos por la Ley. En ese orden de ideas, consideramos que la doctrina brinda una definición adecuada sobre la extinción del contrato de trabajo al resaltar el cese definitivo de las obligaciones principales de las partes y por otro lado la legislación laboral que delimita concretamente sus causales. 2.2.7. Suspensión perfecta de labores 2.2.7.1. Concepto Las relaciones laborales no siempre son perfectas, puesto que, en el transcurso de la prestación de servicios, pueden suscitarse situaciones ajenas a la voluntad de las partes que impliquen una pausa en sus obligaciones principales, sin llegar a extinguir el vínculo laboral. Para (Sánchez, 2015) estas situaciones fueron previstas por la legislación laboral, ya que conllevarían a que el contrato de trabajo pueda ser objeto de suspensión respecto de sus efectos, dicho de otro modo, las partes de la relación laboral se verían en la imposibilidad de continuar con sus obligaciones particulares asumidas, ocasionando el cese temporal de la prestación del servicio, por consiguiente, el cumplimiento de sus respectivas obligaciones (pp. 36-37). En tal sentido, el TUO del D. Leg N°728 - Ley de Competitividad y Productividad Laboral, en el Capítulo III, específicamente en el artículo 11 contempla una tipología de suspensiones de contrato de trabajo, la perfecta e imperfecta. En primer lugar, se considera que es perfecta debido a la paralización temporal de las obligaciones de ambas partes, es decir, el cese de la obligación de los empleados de seguir efectuando sus servicios a favor del empleador y el deber que tiene este último de otorgar percepciones salariales a sus empleados; manteniéndose vigente la relación de trabajo. En segundo lugar, es imperfecta cuando existe una interrupción temporal en los servicios prestados por los empleados, particularmente por vacaciones, licencias por descanso pre y postnatal, mientras que 58 el empleador debe continuar con su obligación de pagar salarios, pese a no existir una prestación efectiva de servicios (Decreto Supremo N° 003-97-TR). 2.2.7.2. Fundamento constitucional Respecto al fundamento constitucional de la suspensión perfecta de labores, debemos precisar que esta figura legal sólo puede producirse por una causa, siendo que debe existir un motivo razonable que justifique la suspensión de la relación laboral y a su vez ser temporal; ya que no puede extenderse indefinidamente en el tiempo, caso contrario estaríamos frente a la extinción de la relación laboral y ya no en una suspensión (Ferro, 2019). Por lo que, el principio de continuidad toma protagonismo, al permitir que el vínculo laboral se mantenga estable mientras dura la suspensión, puesto que, una de sus manifestaciones es la interpretación de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones (Lora, 2016). En ese orden de ideas, la suspensión perfecta de labores permite determinar cuándo estamos frente a una situación razonable que amerite interrumpir el correcto funcionamiento de las relaciones laborales, además que el principio de continuidad juega un rol importante, al constituirse como el fundamento constitucional. 2.2.7.3. Regulación normativa En cuanto a la regulación normativa de esta figura, debemos recurrir al TUO del D. Leg N°728 - Ley de Competitividad y Productividad Laboral, de forma específica al artículo 11 que menciona “Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral (...)” (Decreto Supremo N° 003-97-TR). Por otro lado, para Mendoza (2021) este dispositivo legal contempla determinados supuestos que facultan al 59 empleador a optar por la suspensión perfecta de labores, atendiendo a determinadas peculiaridades que la generan, siendo los siguientes: Inhabilitación administrativa o judicial: En este supuesto el artículo 14° de la LPCL establece que la relación laboral se suspenderá por el mismo periodo que subsista la inhabilitación. Si bien la norma citada no señala de forma expresa que la suspensión sea calificada como “perfecta”, consideramos que sí califica como tal pues no hay prestación de servicios por parte del trabajador, por lo tanto, no surge la obligación al pago de la remuneración. Detención del trabajador: Aquí el trabajador se encuentra dentro de un supuesto que le impide prestar sus servicios a su empleador. En este sentido, el artículo 12° de la LPCL estima que esta situación justifica su ausencia por lo que se constituye en una causa de suspensión perfecta de la relación laboral durante el tiempo que subsista esta condición, toda vez que por causas ajenas a la relación laboral se encuentra imposibilitado de prestar servicios. La huelga: Durante su vigencia se suspende la prestación personal de servicios de los trabajadores y el pago de la remuneración, no obstante, se trata de una ausencia justificada siempre y cuando cumpla con las formalidades establecidas en la Ley. Permisos y licencias concedidas por el empleador: En el inciso k) del artículo 12° de la LPCL se identifican a los permisos y licencias como una forma de suspensión de la relación laboral. Sobre el particular, vemos que no se realizan mayores precisiones sobre el uso de esta facultad, pero es factible que esta figura legal sea empleada como una suspensión perfecta de labores, pero supeditada a la voluntad de las partes y al motivo que sustenta este acuerdo. (p. 12) 60 Como podemos observar, de estos supuestos se desprende que, en ciertas circunstancias en las que, a pesar de que el vínculo laboral esté vigente, el empleado no realizará sus labores a favor del empleador y este último no retribuirá económicamente al trabajador. 2.2.7.4. Suspensión perfecta de labores por caso fortuito o fuerza mayor En el marco de la legislación laboral, este tipo de suspensión se encuentra normada en el inciso i) del artículo 12 del TUO del D. Leg N° 728 - Ley de Competitividad y Productividad Laboral, además el artículo 15 de dicho dispositivo legal nos brinda mayores alcances, al señalar lo siguiente: “El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa (90) días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo (…)” (Decreto Supremo N° 003-97-TR). Ahora bien, es importante mencionar que la norma enfatiza la decisión que tiene el empleador de optar por esta suspensión, sin embargo, no brinda una definición concreta sobre el caso fortuito o fuerza mayor, es por ello que debemos tener en cuenta lo que menciona Lora (2016) respecto a la Directiva Nacional 6-94-DNRT, acerca de estas circunstancias: Caso Fortuito: Consiste en todo suceso imprevisible o por lo común dañoso que no puede preverse, evitarse ni resistirse, que puede suceder de forma inesperada independientemente de la voluntad del hombre; que de forma general procede de la acción de la naturaleza (una inundación, un sismo, un aluvión, una sequía, un incendio, un accidente, una peste o epidemia). Fuerza Mayor: Consiste en cualquier acontecimiento o sucesos imprevisibles, que pudiendo prevenirse no pueden resistirse ni evitarse, proceden la mayor parte de veces de 61 la acción de la persona o de un tercero (una ley u otra forma legal que impida realizar una actividad) (p. 273). 2.2.7.5. Características de la suspensión perfecta de labores ● Medidas Alternativas Si bien la suspensión perfecta es una salida con la que cuenta el empleador ante la presencia de situaciones imprevisibles, este debe realizar un análisis exhaustivo si realmente corresponde aplicar esta medida, toda vez que tiene la oportunidad de hacer uso de otras medidas menos perjudiciales para el empleado, siendo así las vacaciones vencidas o anticipadas. ● Vigencia Una vez deliberada la decisión del empleador de optar por la suspensión perfecta de labores, deberá tomar en cuenta que solo podrá ser aplicable durante noventa días, empero, puede darse el caso, que una vez terminada esta y sea imposible que los trabajadores puedan retornar a su centro de labores, el plazo puede ser aplazable, siempre y cuando exista acuerdo común de ambas partes y con conocimiento ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, asimismo el empleador puede optar alternativamente por el cese colectivo (Decreto Supremo 001-96-TR). 2.2.7.6. Procedimiento de fiscalización ● Rol de la Autoridad Administrativa de Trabajo En lo que respecta a este procedimiento, se debe precisar que a nivel suprarregional o nacional el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se encarga de examinar si el empleador cumple con todos los parámetros necesarios para aplicar la suspensión perfecta de labores, y a nivel local o regional, el procedimiento es efectuado por las Direcciones y/o Gerenciales Regionales de Trabajo, en tal sentido de acuerdo con Mendoza (2021) este procedimiento comprende las siguientes etapas: 62 Luego de efectuada la comunicación corresponde que el MTPE, proceda a verificar la validez de la medida implementada por el empleador la que se enfocará en la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor planteado. Sobre ello, el artículo 15° de la LPCL, dispone el plazo de 6 días contados a partir de su comunicación para que se declare la procedencia de la causa invocada. Un aspecto a considerar para el análisis es la razonabilidad y proporcionalidad que deben guardar las medidas que adoptó el empleador en relación a la duración de la suspensión perfecta de labores. No es un requisito la puesta en conocimiento de manera previa a la AAT para su aplicación. Todo lo contrario, la comunicación al MTPE se realiza de forma posterior a la implementación de esta medida. Como la norma no señala cuál es plazo para esta comunicación, corresponderá al propio MTPE evaluar si se ha respetado la inmediatez de esta comunicación. Si el MTPE no fiscaliza la existencia de la causa invocada dentro del plazo fijado, se tendrá por aprobada la suspensión perfecta de labores. La excepción a este acápite se encuentra en el supuesto de que la verificación de la causa no pueda ser realizada por causa atribuible al empleador (por ejemplo, que el mismo empleador impida el ingreso de la AAT – MTPE). En todo caso, de verificarse la inexistencia o improcedencia de la causa invocada por el empleador, corresponderá a la AAT emitir una resolución dentro del segundo día de realizada la visita de verificación. De ser así, se ordenará la reanudación inmediata de las labores y respecto al periodo dejado de laborar por la suspensión perfecta implementada se considerará como trabajo efectivo para todo efecto legal lo que incidirá en el cálculo de los beneficios sociales. 63 Finalmente, contra la resolución expresa o ficta de la AAT, las partes pueden interponer el recurso de apelación, dentro del plazo de tres días hábiles de expedida la resolución. (p. 9) Siguiendo esta línea podemos decir que, la fiscalización llevada a cabo por la Autoridad Administrativa de Trabajo es objetiva, porque verifica si realmente existe una situación imprevisible que signifique adoptar la medida, analiza si la comunicación realizada por el empleador fue oportuna, por último, si llega a comprobar que la comunicación no se ajusta a la realidad, corresponde emitir una resolución que puede ser apelada. Por otro lado, queremos precisar que, si bien hemos desarrollado la suspensión perfecta de labores regulada en el TUO de Ley de Productividad y Competitividad Laboral, para fines de nuestra investigación analizaremos la suspensión perfecta que ha sido regulada en el contexto de la Covid-19. 2.2.8. Suspensión perfecta de labores en el contexto de la Covid-19 2.2.8.1. Fundamento excepcional ● Covid-19 A raíz de la pandemia causada por la Covid-19, el Gobierno Peruano dictó un conjunto de dispositivos legales para prevenir la propagación de dicha enfermedad, siendo así el (Decreto Supremo N° 008-2020-SA), que declaró emergencia sanitaria en todo el territorio nacional por el lapso de noventa días calendario y el (Decreto Supremo N° 044-2020-PCM) que declaró estado de emergencia nacional. Una vez declarado el estado de emergencia los empleadores y trabajadores se encontraban en una situación de incertidumbre, puesto que no sabían qué iba a suceder con sus actividades y salarios, por ello se origina una figura atípica para interrumpir momentáneamente sus obligaciones principales y proteger el vínculo laboral, siendo así la suspensión perfecta de labores normada en el Decreto de Urgencia N° 038-2020. Por tal razón, 64 Mendoza (2021) considera que el fundamento excepcional de esta figura se origina “como respuesta a la crisis generada por la pandemia por la COVID-19 y a las restricciones establecidas en la declaración del Estado Emergencia Nacional y del Estado de Emergencia Sanitaria” (p.7). 2.2.8.2. Regulación normativa Respecto a la regulación normativa de la suspensión perfecta de labores que entró en vigencia en tiempos de propagación de la Covid-19, debemos señalar que se encuentra regulada en distintos dispositivos legales, detallados a continuación: ● Decreto de Urgencia Nº 038 - 2020 Se debe tener en cuenta, que el Decreto de Urgencia Nº 038 - 2020 regula medidas para amortiguar las consecuencias económicas causadas a la oferta y demanda laboral frente a la Covid- 19, dando así origen a una suspensión perfecta de labores atípica, al respecto los numerales 1) y 2) del artículo 3 de dicho decreto facultan que los empleadores al encontrarse en la imposibilidad de aplicar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica, pueden optar por medidas que resulten necesarias con el propósito de mantener vigente la relación laboral y la percepción de sueldos, ponderando el acuerdo con los empleados, por lo que pueden hacer uso de la suspensión perfecta de labores justificando sus razones que la sustentan, de modo que esta comunicación se realiza de manera virtual al portal del Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo, de acuerdo al formato proporcionado por este mismo decreto (Decreto de Urgencia N°038-2020). Por lo que podemos decir que, esta norma permitió a los empleadores pertenecientes al régimen de la actividad privada, paralizar sus actividades siempre y cuando no puedan desarrollarse remotamente y no sea posible aplicar la licencia con goce de haber, ello con el fin de 65 no entrar en una situación económica crítica y para tal efecto esa decisión debería ser comunicada de manera remota a la Autoridad Administrativa de Trabajo. ● Decreto Supremo N° 011 - 2020 - TR El Decreto Supremo N° 011-2020 establece medidas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, el cual a través del numeral 2 del artículo 5 conceptualiza a la suspensión perfecta de labores de la siguiente manera: “La suspensión perfecta de labores implica el cese temporal de la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin extinción del vínculo laboral; pudiendo comprender a uno o más trabajadores” (Decreto Supremo Nº 011 - 2020- TR). Asimismo, es importante resaltar que, este decreto nos brinda mayores alcances sobre los supuestos de aplicación de esta figura legal, de acuerdo con Mendoza (2021) sobre el artículo 3 se desprenden solo dos supuestos: Por la naturaleza de sus actividades: La justificación de la imposibilidad de aplicar el trabajo remoto responde al hecho de requerirse la presencia del trabajador por el uso de herramientas o maquinaria que solo pueden operar en el centro de labores o por las características del servicio prestado por el trabajador, mientras que la imposibilidad de aplicar la licencia con goce compensable se puede justificar en los siguientes supuestos: a) cuando la jornada del empleador cuenta con distintos turnos que cubren su actividad continua a lo largo de todo del día; b) cuando, por la naturaleza riesgosa de las actividades la extensión del horario se pueda poner en peligro la seguridad y salud de los trabajadores; c) cuando el horario de atención del empleador se sujete a restricciones contempladas en la ley u otra disposición normativa o administrativa; y d) otras circunstancias que evidentemente escapen al control de las partes. Por el nivel de afectación económica: En relación a esta causal se entiende esta 66 imposibilidad cuando los empleadores se encuentran en una situación financiera que les pueda impedir severa y objetivamente la aplicación del trabajo remoto y la licencia con goce de haber compensable. Para tal efecto, se establecieron diversas ratios que resultaban de la división de las percepciones salariales de los empleados declarados en planilla electrónica entre su nivel de ventas correspondiente y su comparación con la ratio del mismo mes del año anterior. Cabe precisar que las ratios variaban de acuerdo a si se trataban de empleadores cuyas actividades durante el Estado de Emergencia Nacional se encontraban permitidas o no, así como la condición de micro empresa, pequeña empresa, mediana y gran empresa. Solo en el caso de no tener el empleador un año de funcionamiento la ratio de comparación se realizaba sobre la ratio del promedio mensual de ventas de los primeros tres (3) meses de funcionamiento. (p.10) Por otra parte, queremos resaltar que este decreto, de forma específica en el numeral 3 del artículo 5, señalaba que la figura legal de suspensión perfecta de labores de ninguna manera podía afectar la libertad sindical, la protección de la mujer embarazada, personas discapacitadas o aquellas diagnosticadas con Covid- 19 y que se encontraban inmersas en grupo de riesgo. Por lo que, podemos decir que el espíritu de la norma consistía en tutelar los derechos fundamentales del trabajador al momento de optar por la medida (Decreto Supremo Nº 011 - 2020- TR). ● Decreto Supremo N° 012 - 2020-TR Este decreto supremo tuvo como finalidad brindar principales recomendaciones a la Autoridad Administrativa de Trabajo para poder realizar de manera fehaciente el trámite de la suspensión perfecta de labores, ya que al ser recientemente implementado a través del Decreto de Urgencia N°038-2020, no existía una prerrogativa previa de cómo deba ser la aplicación muy 67 aparte de la ya establecida en el Decreto Legislativo N°728, sin embargo, esta determinó también la aplicación por parte de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. En este sentido, se buscó analizar el alcance de los subsidios brindados a trabajadores afectados, la cual fue principal tarea de la Sunafil, verificar que los empleadores que se encuentran percibiendo el subsidio brindado por el gobierno para amortiguar las principales consecuencias provocadas por la Covid-19 no podía aplicar la suspensión perfecta de labores a los trabajadores por los cuales percibió el referido subsidio, quedando comprendidos los trabajadores con imposibilidad de aplicar trabajo remoto o licencia con goce de haber, de este modo, la Sunafil comparaba las solicitudes que ya habían sido ingresadas mes a mes hasta la emisión de dicha normativa legal en el mes de abril y compararlas con el mes siguiente en mayo. En ese sentido, la Autoridad Administrativa de Trabajo podría emitir resolución aprobando la suspensión perfecta de labores en el siguiente supuesto: de aprobarse la suspensión perfecta de labores, en la resolución que será expedida debe consignarse expresamente que no aplicará a los empleados por los cuales el empleador haya percibido el subsidio, durante el mes que lo perciba (Gutierrez, 2020). Como se había mencionado también en la última parte, se realizó una verificación posterior acerca del subsidio percibido por los trabajadores que se encontraran comprendidos en rentas de quinta categoría, que consistía en el 35% de la remuneración de los trabajadores que perciban hasta S/1,500.00 conforme se encuentra regulado en el artículo 14 del Decreto de Urgencia N° 033- 2020, emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas, sobre el subsidio de trabajadores en planilla para aminorar los efectos de las disposiciones de prevención dispuestas en la declaratoria de estado de emergencia establecida en Decreto Supremo N°044-2020-PCM en hogares vulnerables de bajos ingresos, así como de aquellas personas cuyas actividades cotidianas hayan tenido que suspenderse por esta misma situación. 68 En el supuesto de las solicitudes ingresadas en el mes de mayo, las cuales tengan el mismo motivo de imposibilidad de aplicar trabajo remoto o licencia por goce de haber por el nivel de afectación económica, a la remuneración percibida por los trabajadores se les deberá descontar el total percibido por el empleador en el mes de abril por el concepto de subsidio recibido por disposición del Decreto de Urgencia N°033-2020 (Decreto Supremo N°012-2020-TR). ● Decreto Supremo Nº 015 - 2020-TR La finalidad del referido decreto fue modificar los artículos 3, 5 y 7 del Decreto Supremo N°011-2020-TR que establecía normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020. En el caso del artículo 3, respecto a la implementación del trabajo remoto o la licencia con goce de haber, se agregó el siguiente supuesto: (...) En el caso de que las ventas del mes anterior al acogimiento de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador tiene la posibilidad de aplicar la suspensión perfecta de labores, estando dentro de la facultad de adoptar medidas alternativas que se encuentran establecidas en el numeral 3.1. del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038- 2020. Por lo cual, resulta de aplicación lo establecido en el literal a) del numeral 7.2 del artículo 7 del presente decreto supremo (Decreto Supremo N°015-2020-TR). Debiendo realizar el cálculo de ratios conforme al anexo del mismo decreto supremo en referencia. Correspondiente al artículo 5 se hizo la modificación en el numeral 5.1 agregando el siguiente texto: Tratándose de empresas que tengan hasta cien trabajadores, conforme a lo contenido en el literal b) del numeral 7.2 del artículo 7 del presente decreto supremo, resulta opcional 69 justificar la adopción de las medidas alternativas previstas en el artículo 4 (Decreto Supremo N°015-2020-TR). Asimismo, se precisó que al artículo 7 debía agregarse el texto siguiente en el literal g) recalcando en cuanto resulte exigible: g) Cuando sea exigible, verificar que el empleador haya pretendido adoptar las medidas necesarias para mantener la vigencia del vínculo de trabajo y la percepción de sus sueldos, privilegiando siempre el acuerdo con los trabajadores; y los motivos en caso ello no haya sido realizado.” (Decreto Supremo N°015-2020-TR). De igual manera, en la Disposición Complementaria Final respecto a los procedimientos que se encontraran en trámite, resultó aplicable para todos aquellos que se encontraran en vigencia respecto a la suspensión perfecta de labores regulada en el numeral 3.2 del artículo 3 del Decreto de Urgencia N°038-2020. ● Decreto de Urgencia Nº 087 - 2021 Acerca de este decreto de urgencia emitido en el año 2021, se hace una nueva modificación al artículo 3 del Decreto de Urgencia N°038-2020 emitido para mitigar los efectos económicos causados tanto a empleadores y trabajadores por la pandemia producida por la Covid-19, agregando el numeral 3.5 al presente artículo, disponiendo que los efectos legales del decreto solo tendrán vigencia hasta el 02 de octubre de 2021, poniendo fin a la suspensión perfecta de labores habilitada por el Estado de Emergencia. Es así que, al disponer también la modificación de la Cuarta Disposición Complementaria sobre otras medidas laborales, se agrega, que aquello que no haya sido previsto en el Título II del Decreto de Urgencia N°038-2020 se pueda sujetar a lo establecido en el marco laboral vigente, 70 haciendo referencia al Decreto Legislativo N°728, es decir la Ley de Competitividad y Productividad Laboral (Decreto de Urgencia Nº 087 - 2021). 2.2.8.3. Características de la suspensión perfecta en tiempos de la Covid-19 ● Vigencia Una vez que entró en vigencia el Decreto de Urgencia N° 038-2020 en fecha 15 de abril del 2020, la figura de la suspensión perfecta solo podía ser aplicable hasta treinta días calendario una vez concluida la emergencia sanitaria, pero lo cierto es que el estado de emergencia se ha prolongado demasiado y la Autoridad Administrativa de Trabajo se encontró en la necesidad de emitir resoluciones ministeriales para ampliar el plazo, empero a través del Decreto de Urgencia N° 087-2021 se establece como fecha límite el 02 de octubre del 2021, tal como se aprecia a continuación: Grafico 1. Vigencia de la suspensión perfecta de labores Fuente: Elaboración propia 2023 en base a la normativa de suspensión perfecta de labores. 71 ● Medidas alternativas El empleador antes de optar por la suspensión perfecta de labores debía agotar una serie de medidas con el propósito de conservar la relación laboral y las remuneraciones, priorizando el diálogo con sus empleados, de acuerdo al numeral 1 del artículo 4 del (Decreto Supremo Nº 011 - 2020- TR), son las siguientes: a) Otorgar el descanso vacacional adquirido y pendiente de goce. b) Acordar mediante soporte físico o virtual, el adelanto del descanso vacacional a cuenta del periodo vacacional que se genere a futuro. c) Acordar mediante soporte físico o virtual, la reducción de la jornada laboral diaria o semanal, con la reducción proporcional de la remuneración. d) Acordar mediante soporte físico o virtual, con los trabajadores la reducción de la remuneración. e) Adoptar otras medidas reguladas por el marco legal vigente, siempre que permitan el cumplimiento del objetivo del Decreto de Urgencia Nº 038-2020. 2.2.8.4. Procedimiento de fiscalización ● El rol de la Autoridad Administrativa de Trabajo y la Autoridad Inspectiva de Trabajo En lo que respecta a este procedimiento, se debe precisar que a nivel suprarregional o nacional el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se encarga de Recepcionar virtualmente las solicitudes de suspensión perfecta de labores, mientras que la Superintendencia Nacional de Fiscalización laboral, realiza las actuaciones inspectivas para verificar si el empleador reúne los requisitos necesarios para hacer uso de la medida, En cambio a nivel local o regional, el procedimiento es efectuado por las Direcciones y/o Gerenciales Regionales de Trabajo y las 72 Intendencias Regionales, en tal sentido Mendoza (2021) precisa que este procedimiento comprende las siguientes etapas: Dentro de las 48 horas siguientes de haber recibido la solicitud por parte del empleador, la AAT competente, deberá solicitar que la Autoridad Inspectiva de Trabajo actúe y verifique los hechos suscitados sobre la suspensión perfecta de labores, considerando toda la información brindada por el empleador, la cual debe centrarse en los siguientes puntos: a) Información del empleador sobre la naturaleza de sus actividades o el nivel de afectación económica invocada; b) Formularios del PDT 601 - Planilla Electrónica (PLAME) con la información declarada sobre los estipendios de los trabajadores del mes correspondiente, la cual se haya empleador en el cálculo de las ratios previstas (en el caso de haberse invocado la afectación económica); c) Información sobre la procedencia y destino del subsidio brindado por parte del Estado durante la Emergencia Sanitaria; d) Así también, verificar que los empleados materia de suspensión perfecta de las labores efectivamente no realicen ningún tipo de labor, y que sus puestos de trabajo se encuentren desocupados; e) En caso de paralización parcial, se deberá verificar si en otros puestos de trabajo aún persiste la prestación de servicios de forma presencial o a través de la aplicación del trabajo remoto; f) Verificar la razón de la incorporación de los trabajadores sindicalizados o representantes de trabajadores dentro de la suspensión perfecta de labores, según sea el caso, se encuentre relacionado al puesto de trabajo que se ha paralizado; g) Verificar que el empleador pretendió adoptar medidas para mantener la vigencia del vínculo laboral, cuando sea exigible; h) La manifestación del empleador, organización sindical, de los trabajadores o sus representantes, de ser posible. 73 La Autoridad Inspectiva de Trabajo es la encargada de realizar la verificación de la causa objetiva invocada. Como resultado se emite un “Informe de resultado de la verificación de hechos”, observando el plazo no mayor a 30 días de presentada la comunicación del empleador. Dicho Informe es remitido a la AAT, a la que le corresponde expedir la resolución dentro de los 7 días hábiles siguientes, los que seran contados a partir de la última actuación inspectiva de SUNAFIL. De comprobarse que la información consignada por el empleador en la comunicación dirigida a la AAT para sustentar la causa objetiva invocada no mantiene concordancia con los hechos que fueron verificados en la inspección del trabajo, o que exista afectación a la libertad sindical u otros derechos fundamentales, la AAT está en la obligación de dejar sin efecto la medida, y dispondrá el pago inmediato de las remuneraciones por el lapso de tiempo de la suspensión, y de la misma forma reanudar sus labores, considerándose que el tiempo transcurrido sin prestar efectivamente servicios, deberá ser considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal. Contra la resolución expresa o ficta de la AAT las partes pueden interponer el recurso de apelación, dentro del plazo de tres días hábiles de expedida la resolución. Finalmente, el silencio administrativo positivo previsto en el numeral 3.3 del artículo 3° del Decreto de Urgencia No 38-2020, opera solo cuando la AAT no emite pronunciamiento expreso dentro del plazo previsto y, considerando lo establecido en el numeral 199.1 del artículo 199° del TUO de la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por D.S. N° 004-2019-JUS. Es decir, quedará automáticamente aprobado si transcurre el plazo máximo establecido al que se le debe adicionar el plazo de 5 días hábiles fijado para practicar el acto de notificación. Lo que nos da un total de 42 días hábiles (30 74 días para la actuación de SUNAFIL, 7 días para que se pronuncie el MTPE y 5 días para su notificación) (p. 11). En síntesis, podemos decir que las funciones realizadas por ambas entidades son acorde al principio de primacía de la realidad, puesto que si se llega a corroborar que la documentación presentada por el empleador ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo no coincide con los hechos verificados por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral, corresponde al mismo Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ordenar la reincorporación de los trabajadores a su centro laboral y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir como consecuencia de la suspensión, además de tener la responsabilidad de velar por los derechos de los trabajadores que se encuentran inmersos en esta medida. 2.2.8.5. Efectos de la suspensión perfecta de labores en tiempos de la Covid-19 ● Efectos en los empleadores Cese colectivo Los estudios realizados por Gallardo & Montenegro (2021) en su trabajo de investigación Suspensión Perfecta de labores en el Estado de Emergencia Covid-19 y los derechos de los trabajadores, demuestran que las empresas que afrontan una crisis económica insostenible, tendrán que optar por la suspensión perfecta y si la situación económica no mejora, traerá como consecuencia el cese colectivo de los trabajadores, dejando a sus familias en situaciones de pobreza y necesidad, debido a que, cuando se despide a los trabajadores, se está poniendo en crisis su subsistencia y de los que dependan de él, sobre todo el cónyuge y sus hijos (pp. 47 - 48). Quiebra El Decreto de Urgencia N° 087-2021 que pone fin a la suspensión perfecta, si bien permite que los empleados retornen a sus puestos laborales y vuelvan a percibir sus remuneraciones, no 75 resulta beneficioso para todos los sectores, entre ellos el turismo, ya que la Asociación Peruana de Viajes proyecta que al dejar sin efecto esta figura legal, se produciría la quiebra del 95% de agencias de viaje originando la pérdida de empleo de más de 20,000 personas que están en planilla (Turiweb, 2021). ● Efectos en los trabajadores Afectación al contenido constitucional del derecho al trabajo De acuerdo a la postura de (Pacsi, 2020) en su artículo titulado ¿Es constitucional la suspensión perfecta de labores en medio del Estado de Emergencia por el brote del Covid-19?, concluye que la suspensión perfecta de labores normada en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, afecta el contenido constitucional del derecho al trabajo, ya que si bien el primer aspecto referido al acceso a un puesto de trabajo persigue que el Estado adopte políticas encaminadas para que la población pueda acceder a puestos laborales, sería contradictorio que sea el mismo el que permita la disminución de los aludidos puestos por el impacto económico, mientras que si el segundo aspecto prohíbe todo despido injusto, sería contradictorio que se deje al trabajador sin su puesto laboral por la simple causa que el impacto económico afectó a su empleador, dejándolo igualmente sin su puesto laboral por causas ajenas a este. Imposibilidad de negociar con empresas hasta con cien trabajadores A través del Decreto Supremo N°015-2020-TR, se modifica el artículo 5 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, con el propósito de hacer viabilizar el acogimiento de medidas que faciliten la conservación de puestos laborales en las unidades productivas de hasta cien trabajadores y que se encuentren imposibilitadas de operar, pues con esta modificación, será facultativo adoptar medidas alternativas. Sin embargo, esta modificatoria, elimina la posibilidad de que las partes de la relación laboral lleguen a acuerdo para mantener el vínculo laboral y 76 percepción de remuneraciones, prevaleciendo así la decisión del empleador de optar por la medida que mejor crea conveniente para él, situación que podría vulnerar el derecho al trabajo (Aguilar, 2021). El supuesto de aplicación del nivel de afectación económica Según las disposiciones contempladas en el artículo 3.2.1 del Decreto Supremo N° 011- 2020-TR, cualquier empresa podrá acogerse a esta norma, puesto que la norma no se basa en niveles económicos o utilidades, sino solamente en sus niveles de venta, cuyas ratios de variación están previstas desde del 6% al 26%; no obstante, estos porcentajes en nuestra realidad no demuestran significativamente una variación para dejar a los empleados sin la percepción de sus ingresos en pleno confinamiento por la Emergencia Sanitaria. Por lo que esto constituye un claro ejemplo de afectación al derecho al trabajo y a la estabilidad laboral. Asimismo, el empleador tiene la facultad de acogerse a la suspensión perfecta de labores, cuando las ventas del mes previo a la adopción de la medida sean igual a cero, situación que evidentemente vulnera el derecho al trabajo y la estabilidad laboral; dado que, desde el inicio de la pandemia, la mayor parte de empresas no han operado, por lo que, el ciclo productivo se ha visto perjudicado, al reducirse sus ventas a cero (Aguilar, 2021). El silencio administrativo positivo Si bien el Decreto de Urgencia N° 038-2020, menciona los plazos con los que cuenta la Autoridad Inspectiva de Trabajo y la Autoridad Administrativa de Trabajo para verificar los hechos alegados por el empleador y emitir la resolución que ordene paralizar las actividades de la empresa, lo cierto es que, la norma al requerir solamente una declaración para aplicar la medida se vieron muchas solicitudes que, por obra del silencio administrativo positivo, se admitieron sin cuestionamientos, al menos no jurídicos. Lo que implicó que no existiera un filtro adecuado para 77 la entrada de estas nuevas solicitudes, admitiéndolas directa o indirectamente, generando así un perjuicio en los trabajadores, registrándose un alza en presuntos despidos arbitrarios (Apaza, 2021). Imposibilidad de acceder al bono independiente Según Alvarado & Retes (2021) se ha podido evidenciar irregularidades para otorgar el bono independiente a los empleados comprendidos en la suspensión perfecta, debido a que, la Autoridad Administrativa de Trabajo, no ha autorizado el otorgamiento de dicho bono, pese a que los trabajadores se encontraban bajo la suspensión perfecta. Esta situación ha provocado que muchos trabajadores se encuentren a la espera de recibir el bono de S/ 760 soles y que haya un cruce de fechas, pero, en el peor de los casos, el proceso quede inconcluso y los empleados se encuentren inhabilitados de poder acceder al referido bono (pp. 30 - 31). 2.2.9. Sector Turismo 2.2.9.1. Importancia del Turismo El turismo se ha convertido es uno de los sectores más importantes, principalmente por generar empleo y aportar en la economía de un determinado país, en palabras de Sancho (1994) se ha posicionado como una exportación de una región hacia el lugar de destino, en el cual se genera renta, se facilita la creación de puestos de trabajo, se aportan divisas que coadyuvan a equilibrar la balanza de pagos, se aumentan los ingresos estatales, se impulsa la actividad empresarial y en especial contribuye a la generación de Valor Añadido Bruto. Además, debemos estas actividades no sólo son beneficiosas para el turismo, sino que también contribuyen a empresas de otros sectores gracias a su efecto multiplicador, es decir que la renta destinada para el gasto del sector turístico circula hacia otras empresas, en tanto que las empresas turísticas que reciben la renta reponen sus stocks, actualizan sus materiales, pagan a proveedores, pagan sueldos, tasas, impuestos, facturas, 78 servicios de agua, luz, etc. (pp. 16-18). En definitiva, las actividades inmersas en el turismo son muy importantes, puesto que, si hablamos en términos económicos, una parte de su renta se reinvierte en gastos que coadyuvan al desarrollo de otros sectores de productividad. 2.2.9.2. Importancia del sector turismo en la provincia del Cusco El turismo se caracteriza principalmente por ser una estrategia sostenible, en la medida que se constituye como uno de los sectores de mayor trascendencia social y económica a nivel del Cusco, posicionándose como el eje principal para fomentar empleo e ingresos económicos para satisfacer las necesidades esenciales de la población. Por tal razón, para Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Perú (2022) el turismo es primordial por las siguientes razones: a. 114,279 empleos (directos e indirectos), que equivalen al 15% de la PEA regional, establecida en 765,912 personas el 2015. b. El 14% del PBI regional ingresos económicos a la región y tiene una importancia alta como dinamizador de la economía local. c. Cusco-Machupicchu es el destino que motiva el 89% de la visita a Perú, respecto de turistas que gastan más de 1,000 dólares durante su estadía en Perú d. Cusco-Machupicchu es el eje para la mayor parte del turismo en la macro región sur y lo va a ser más, en la medida en que se incremente la capacidad instalada de aeropuertos y dichas frecuencias se incrementen. (p. 43) Como vemos el turismo a nivel regional es uno de los sectores más importantes, no sólo por los atractivos de ciudadela de Machupicchu, sino también en términos de empleabilidad, debido al aporte económico que brindan los trabajadores que participan activamente en las actividades turísticas, de acuerdo con Marsano (2018) estas se encuentran conformadas por 381 hospedajes categorizados y no categorizados que equivalen a 4,990 trabajadores contratados, por 79 148 restaurantes que equivalen a 872 trabajadores contratados temporalmente, por 151 agencias de viaje que equivalen a 1,012 trabajadores en planilla y por 20 centros arqueológicos que generan alrededor de 488 puestos de trabajo (pp. 135-151). 2.2.9.3. Panorama del sector turismo en la provincia del Cusco durante la Covid-19 Con la aparición de la Covid-19 y las restricciones emitidas por el Gobierno peruano, el arribo de turistas internacionales y nacionales a la provincia del Cusco fue totalmente nulo, generando así un fuerte impacto en las principales actividades de este sector, así Barrio de Mendoza; Baca, & Valle-Riestra (2020) consideran que la crisis afectara de manera reversible a tres segmentos principales que conforman la industria turística en el Cusco, en primer lugar, los hoteles, ya que al reclutar el 16% de la población económicamente activa, gran parte de estos optaron por la suspensión perfecta y otros mecanismos de reducción de personal perjudicando considerablemente a su demanda. En segundo lugar, las agencias de viaje, que, al ser elementales en la organización de la oferta turística, movilizar empleo informal y reclutar el 10% de la población económicamente activa, ha sido perjudicada por las cancelaciones y el cierre de fronteras. En tercer lugar, hallamos a los restaurantes que generan un 10% a 12% de utilidades, los cuales aplicaron medidas como la suspensión perfecta, negociar sueldos o la baja de personal, perdiendo aproximadamente cuatro mil y cinco mil puestos de trabajo (pp. 6-19). Como vemos el impacto generado por la Covid-19, se ha expandido sin precedentes ocasionando efectos perjudiciales para las empresas y trabajadores dentro de este sector en la provincia del Cusco, teniendo mayor incidencia la pérdida de empleos. 2.2.9.4. Panorama del sector turismo durante la reactivación económica El turismo es uno de los sectores más golpeados por la Covid-19, dado que, las medidas impuestas por el Gobierno peruano han generado una “reducción de los viajes de los peruanos 80 dentro del país hasta llegar solo a 14.7 millones de viajes, afectando los ingresos y los empleos del turismo” (Yancar, 2021). Es así que, para superar esta situación deplorable en el sector turismo y reactivar sus actividades, será necesario plantear estrategias encaminadas a fortalecer la confianza de los trabajadores y recuperar los ingresos de las empresas, respetando tres principios fundamentales, empezando con la seguridad, ya que el turismo es frágil ante cualquier evento de índole político, social o natural, por lo que es importante ofrecer un país seguro a los visitantes. Seguidamente con el orden, mejorando el trabajo conjunto del sector público y privado para que así se vayan reactivando las actividades por etapas, en base a funciones de trabajo la correcta organización de circuitos y programas. Finalmente, la limpieza, esto quiere decir contar con una buena infraestructura, accesos limpios y control en los destinos turísticos, concientizando el cuidado el patrimonio (Benavente, 2021). Por otro lado, es importante precisar que durante los periodos 2020 y 2021 se emitieron una serie de dispositivos normativos y resoluciones ministeriales para coadyuvar el proceso de reactivación económica en la industria turística, por lo que se tomará en cuenta aquellos que tuvieron mayor trascendencia durante este procedimiento, a) (Decreto Legislativo N° 1506-2020) que modifica los alcances del Programa Turismo Emprende para lograr la reactivación económica, promocionando el turismo, la artesanía y otros vinculados, así como de las microempresas y pequeñas empresas; b) (Decreto Legislativo N° 076-2020) que crea el Fondo de Apoyo Empresarial a las MYPES del sector turismo garantizando fondos monetarios a favor del capital de trabajo de las micro y pequeñas empresas y así poder recuperar el flujo de sus operaciones frente a una drástica reducción de la actividad económica; c) (Ley 31103) que promueve la reactivación del sector turismo contando con el apoyo del Mincetur, entidades públicas y privadas y así elaborar y aprobar la Estrategia Nacional de Reactivación del Sector Turismo. Finalmente 81 encontramos la (Resolución Ministerial N° 186-2021-Mincetur) y la (Resolución Ministerial N° 219-2021-Mincetur), que describen los requisitos para ejecutar la estrategia “Guiando al Turismo a la Reactivación”, así como procedimiento de seguimiento, monitoreo y evaluación de resultados de dicha estrategia. 2.3. Marco conceptual 2.3.1. Suspensión perfecta de labores “La suspensión perfecta de labores implica el cese temporal de la obligación del empleador de pagar las remuneraciones y beneficios laborales, a su vez, los trabajadores dejan de prestar servicios a la empresa, pero sin la extinción del vínculo laboral” (Apaza, 2021). 2.3.2. Covid-19 La enfermedad por el coronavirus de 2019 (COVID-19) es causada por el coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave de tipo 2 (SARS-CoV-2), un coronavirus de reciente aparición que se identificó por vez primera en Wuhan, provincia de Hubei (China), en diciembre de 2019. El SARS-CoV-2 es un virus de ARN monocatenario de hebra positiva que es contagioso para los seres humanos (Organización Mundial de la Salud, 2021). 2.3.3. Derecho al trabajo El Derecho del Trabajo es un conjunto de principios y normas jurídicas que con carácter protector regulan las relaciones individuales o colectivas de trabajo, existentes entre las unidades de producción de bienes o prestación de servicios y los trabajadores que en forma personal, libre y subordinada laboran para las mismas a cambio de un ingreso económico (Arévalo, 2016). 82 2.3.4. Trabajador “El trabajador es la persona natural que va a realizar la prestación de servicios de manera subordinada y pondrá a disposición del empleador su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración” (Arévalo, 2016). 2.3.5. Empleador El empleador es la persona natural o jurídica, patrimonio autónomo, entidad asociativa, con o sin fines de lucro y de naturaleza privada o pública, a favor de quien el trabajador pone a disposición su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración (Arévalo, 2016). 2.3.6. Contrato de trabajo “El contrato de trabajo es el convenio elevado a protección fundamental, según el cual un trabajador bajo dependencia se coloca a disposición de uno o más empleadores a cambio de una retribución elevada, también, a idéntica protección fundamental” (Arévalo, 2016). 2.3.7. Turismo “El turismo comprende las actividades que realizan las personas durante sus viajes y estancias en lugares distintos al de su entorno habitual, por un período de tiempo consecutivo inferior a un año con fines de ocio, por negocios y otros” (Sancho, 1994). 2.4. Hipótesis de trabajo 2.4.1. Hipótesis general El impacto socio económico de la suspensión perfecta de labores, es negativo, porque genera vulneración en el derecho constitucional al trabajo del sector turismo en la provincia del Cusco – 2021. 83 2.4.2. Hipótesis específicas Los efectos más resaltantes que genera la suspensión perfecta de labores en los empleadores del sector turismo en la provincia del Cusco - 2021, son afectación económica, reestructuración organizacional y cese colectivo. Los efectos más resaltantes que genera la suspensión perfecta de labores en los trabajadores del sector turismo en la provincia del Cusco - 2021, son afectación económica, afectación emocional y subempleo. 2.5. Categorías de estudio Tabla 5. Matriz de Operacionalización de Categorías de estudio Categorías Subcategorías Indicadores Derecho al Derecho al - Instrumentos internacionales que emanan de la trabajo trabajo en la Organización Nacional de las Naciones Unidas legislación (ONU) internacional - Instrumentos internacionales que derivan de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Derecho - Constitucionalización del derecho al trabajo constitucional - Contenido constitucional del derecho al trabajo al trabajo en la - Principios del derecho constitucional al trabajo legislación nacional Derecho al - Covid-19 trabajo en el - Permanencia en el centro de labores contexto de la - Trabajo a distancia o teletrabajo Covid – 19 - Protección del vínculo laboral y los ingresos económicos de los trabajadores - Medidas de apoyo a las unidades productivas y el empleo Fundamento - Covid-19 excepcional 84 Regulación - Decreto de Urgencia N° 038-2020 normativa - Decreto Supremo Nº 011 – 2020-TR - Decreto Supremo Nº 012 – 2020-TR - Decreto Supremo Nº 015 – 2020-TR - Decreto de Urgencia Nº 087 – 2021 Suspensión Características - Vigencia perfecta de - Medidas alternativas labores Procedimiento - Rol de la Autoridad Administrativa de Trabajo y la de fiscalización Autoridad Inspectiva de Trabajo Efectos de la - Efectos en los empleadores suspensión - Efectos en los trabajadores perfecta de labores Fuente: Elaboración Propia 2023 85 CAPÍTULO III: MÉTODO 3.1.Diseño Metodológico 3.1.1. Enfoque La investigación fue de enfoque cualitativo, porque analizó a profundidad el contenido del derecho constitucional al trabajo y la suspensión perfecta de labores en el contexto de la Covid- 19, recopilando información a través de entrevistas que formaron parte de la experiencia personal de los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco encargados de expedir las resoluciones subgerenciales de suspensión perfecta de labores, así como de los trabajadores y empleadores que estuvieron involucrados en la problemática, es así que este enfoque de investigación se caracteriza por proporcionar a profundidad y de manera amplia los significados dándole riqueza interpretativa, así como contextualizar el fenómeno a estudiar precisando detalles y experiencias únicas, otorgándole una perspectiva fresca, natural y holística de los fenómenos así como su carácter flexible (Hernández, Fernández, & Baptista, 2014). 3.1.2. Tipo de investigación La investigación fue de tipo básica, porque identificó la realidad problemática y a su vez adquirió nuevos conocimientos referentes al derecho constitucional al trabajo y la suspensión perfecta de labores durante la Covid-19, para Muntané (2010) este tipo de investigación: “Se caracteriza porque se origina en el marco teórico y permanece en él. El objetivo es incrementar los conocimientos científicos” (p.211). 3.1.3. Tipo de investigación jurídica La presente investigación fue socio jurídica, porque analizó el derecho constitucional al trabajo y la suspensión perfecta de labores en el contexto de pandemia, así como su incidencia en 86 la vida de los trabajadores y empleadores de la industria turística de la provincia del Cusco, según Matías como se citó en Castro Cuba (2019) “Las investigaciones socio jurídicas están orientadas a estudiar la condicionalidad social del derecho, a los efectos de éste en la sociedad y a su eficacia como norma reguladora de relaciones sociales” (p.39). 3.1.4. Diseño La investigación utilizó un diseño no experimental, ya que no fue necesario manipular y alterar el contenido del derecho constitucional al trabajo y la suspensión perfecta de labores, simplemente se analizó su comportamiento en la coyuntura de pandemia por la Covid-19, de acuerdo con Hernández, Fernández & Baptista (2014) “En la investigación no experimental las variables independientes ocurren y no es posible manipularlas, no se tiene control directo sobre dichas variables ni se puede influir en ellas, porque ya sucedieron, al igual que sus efectos” (p.152). 3.1.5. Nivel En cuanto al nivel de investigación, fue descriptivo - correlacional, porque describió la relación causa – efecto entre el derecho constitucional al trabajo y la suspensión perfecta de labores durante la Covid-19, en términos de Hernández, Fernández & Baptista (2014) “Describen relaciones entre dos o más categorías, conceptos o variables en un momento determinado, ya sea en términos correlacionales, o en función de la relación causa-efecto” (p.158). 3.1.6. Línea de investigación De acuerdo a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 18 del Reglamento Específico de Grados y Títulos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Andina del Cusco aprobado a través de Resolución Nro. 371-CU-2021-UAC, la línea de investigación pertenece al estado constitucional, específicamente a derechos humanos y derechos 87 fundamentales. Además, siguiendo el criterio de Padrón (1999) la línea de investigación tiene como propósito: “abordar, cooperativa e interdisciplinariamente un área del conocimiento o para contribuir a la solución de un problema que afecte a una región o grupo social, de acuerdo con las expectativas e intereses de la comunidad educativa relacionada” (p. 1). 3.2.Diseño contextual 3.2.1. Escenario espacio temporal La investigación se desarrolló en la provincia del Cusco con información del periodo 2021, teniendo como contexto principal la pandemia causada por la Covid-19, donde los empleadores y trabajadores de la industria turística carecieron de ingresos económicos y con la finalidad de ayudarlos el Gobierno peruano emitió una serie de dispositivos legales. 3.2.2. Unidades de estudio La investigación utilizó el método de muestreo no probabilístico por conveniencia, puesto que los investigadores en el transcurso de su formación académica, han despertado interés en el ámbito del derecho laboral y siguiendo esa línea de carrera, decidieron realizar prácticas profesionales en la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco y en el área legal del Hotel Belmond, lo que les ayudó a obtener información de primera mano, al respecto Otzen & Manterola (2017) refieren que “Permite seleccionar aquellos casos accesibles que acepten ser incluidos. Esto, fundamentado en la conveniente accesibilidad y proximidad de los sujetos para el investigador” (p.230). Por lo tanto, nuestras unidades de estudio se encuentran caracterizadas de la siguiente manera: 88 Tabla 6. Unidades de estudio Unidad de estudio Características Cantidad Funcionarios de la Gerencia Abogados especializados en derecho laboral Regional de Trabajo y encargados de expedir resoluciones subgerenciales 6 Promoción del Empleo de suspensión perfecta de labores en la provincia de Cusco Cusco, en el periodo 2021. Trabajadores de agencias de Trabajadores que estuvieron sujetos a la suspensión 8 viaje y/o servicios de perfecta de labores en la provincia de Cusco, en el alojamiento periodo 2021. Empleadores de agencias de Empleadores que aplicaron la suspensión perfecta de 4 viaje y/o servicios de labores en la provincia de Cusco, en el periodo 2021. alojamiento Fuente: Elaboración propia 2023 3.2.3. Técnicas e instrumentos de recolección de datos 3.2.3.1. Técnicas para la recolección de datos Las técnicas que se aplicaron en la investigación fueron las siguientes: ● Entrevista guiada Permite establecer un diálogo fluido y oportuno con los expertos del tema y los principales involucrados en la problemática, con el fin de obtener información acorde a la realidad, en ese entender Hernández, Fernández & Baptista (2014) mencionan que: “Se define como una reunión para conversar e intercambiar información entre una persona (el entrevistador) y otra (el entrevistado) u otras (entrevistados)” (p.403). 89 ● Análisis documental Permite organizar, analizar, sintetizar y representar el contenido registrado en las resoluciones subgerenciales de suspensión perfecta de labores que fueron expedidas por funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco, como menciona Castillo (2005): “El análisis documental es un conjunto de operaciones encaminadas a representar un documento y su contenido bajo una forma diferente de su forma original, con la finalidad de posibilitar su recuperación posterior e identificarlo” (p.1). 3.2.3.2. Instrumentos de recolección de datos Los instrumentos derivados de las técnicas de investigación que se aplicaron en la investigación fueron las siguientes: ● Cuestionario semiestructurado Permite comprender a fondo las respuestas proporcionadas por las unidades de estudio e inclusive formular otras preguntas en el transcurso de la entrevista con el fin de enriquecer la investigación, puesto que estas entrevistas están basadas en un conjunto de preguntas donde el entrevistador cuenta con la plena libertad de aumentar preguntas adicionales si necesita precisar algún concepto o adquirir más información (Hernández, Fernández, & Baptista, 2014). • Ficha de análisis documental Permite resumir la información contenida en las resoluciones subgerenciales de suspensión perfecta de labores, a través de un registro con datos descriptivos y objetivos que serán plasmados en un esquema estructurado, como refiere Castillo (2005): “Es el proceso de descripción física o externa de un documento, permite la identificación inequívoca del documento. Actúa sobre el soporte e identifica los datos externos de un documento que lo distinguen de otro, proporcionando una identificación individual” (p.5). 90 CAPÍTULO IV: RESULTADO Y ANÁLISIS DE LOS HALLAZGOS Los resultados de investigación son entendidos como aquel reporte que muestra los productos derivados del análisis de los datos. Normalmente éstos se presentan de manera resumida. Cuando no son la derivación de un proceso de análisis estadístico, los resultados pueden ser productos de la reflexión, tales como frases o afirmaciones concluyentes (Ortiz, 2003) En ese entender, la presente investigación al no contar con un análisis estadístico, se procederá a exponer los resultados obtenidos del cuestionario semiestructurado aplicado a las unidades de estudio y de la ficha de análisis documental de resoluciones subgerenciales de suspensión perfecta de labores. Por consiguiente, los resultados de estudio se dividirán de la siguiente forma: (I) resultado de entrevistas y (II) resultado de resoluciones subgerenciales. 4.1.Resultados de estudio 4.1.1. Resultado de entrevistas 4.1.1.1. Categoría 1: Derecho al trabajo Indicador 1: Contenido constitucional del derecho al trabajo Unidad de estudio funcionarios de la Gerencia de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco. En lo que respecta a este indicador, los entrevistados Gerente Regional de Trabajo y Promoción del Empleo, Subgerente de Trabajo y Derechos Fundamentales, Asesor Jurídico, Subgerente de Gobernanza, Coordinador del Observatorio Socioeconómico Laboral sostuvieron que, “durante el estado de emergencia, la suspensión perfecta de labores ha vulnerado el contenido constitucional del derecho al trabajo, puesto que al extenderse casi por dos años ha generado que 91 se despida a los trabajadores y que, con el transcurso del tiempo, esta figura se convierta en un tipo de despido arbitrario”. Además coincidieron que “la forma en que los empleadores del rubro turístico han aplicado la suspensión perfecta, en cuanto a la sustentación por la naturaleza de actividades o afectación económica ha vulnerado el acceso a un puesto de trabajo y la libertad de trabajo, en la medida que los trabajadores no podían elegir en qué momento regresar a sus labores, ni acceder a otro trabajo, pues tenían que esperar que acabe el periodo de suspensión para saber su situación laboral, especialmente en los hoteles y agencias de turismo, que sus actividades estaban totalmente restringidas”. En forma contraria la Subgerente del Programa Trabaja sin Acoso señaló que “no existe vulneración del contenido constitucional del derecho al trabajo, a razón de que, la suspensión perfecta busca preservar el vínculo laboral y así no desproteger al trabajador frente a los despidos arbitrarios”. De las respuestas obtenidas podemos inferir que la suspensión perfecta de labores no fue la mejor alternativa en el contexto de la pandemia originada por la Covid-19, puesto que incremento la cantidad de despidos arbitrarios en el sector turístico, siendo un claro ejemplo de vulneración del derecho al trabajo. Unidad de estudio trabajadores de agencias de viaje y/o servicios de alojamiento. En lo que respecta a este indicador, no corresponde el análisis, dado que los trabajadores desconocen el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, esto posiblemente se debe a que desconocen que existen entidades especializadas como la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco y la Intendencia Regional Cusco (Sunafil) que pueden orientarlo y capacitarlo sobre sus derechos laborales. Unidad de estudio empleadores de agencias de viajes y/o servicios de alojamiento. En lo que respecta a este indicador, no corresponde el análisis, dado que los empleadores desconocen el 92 contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, esto posiblemente se debe a que desconocen que existen entidades especializadas como la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco y la Intendencia Regional Cusco (Sunafil) que pueden orientarlo y asistirlo sobre normativa laboral. Indicador 2: Principios del derecho constitucional al trabajo Unidad de estudio funcionarios de la Gerencia de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco. En lo que respecta a este indicador, los entrevistados Gerente Regional de Trabajo y Promoción del Empleo, Subgerente de Trabajo y Derechos Fundamentales, Subgerente del Programa Trabaja sin Acoso, Coordinador del Observatorio Socioeconómico Laboral manifestaron que “al momento de entrar en confinamiento social obligatorio, las empresas estaban al límite de quebrar y para evitar tal suceso, era necesario que el Ministerio de Trabajo regule una figura en aras de proteger el vínculo laboral, por lo que, el principio protector tomaría protagonismo, permitiendo que los empleados progresivamente retornen a sus puestos laborales en plena vigencia del Decreto de Urgencia N° 038-2020 en caso de trabajadores formales, ya que tratándose de trabajadores informales el vínculo laboral se ha roto por completo”. Por su parte, la Subgerente de Gobernanza y el Asesor Jurídico coincidieron que “la suspensión perfecta en tiempos de pandemia debió ser analizada de mejor manera, porque contraviene los principios consagrados en la legislación laboral, entre ellos el de continuidad, debido a que esta figura se ha convertido en una maniobra engañosa por parte de los empleadores del sector turístico para evadir sus obligaciones y así finalizar la relación laboral provocando inestabilidad laboral”. También mencionaron que “luego de culminado el plazo legal de suspensión las empresas del sector turístico no han sido pasibles de una fiscalización posterior por parte de la Intendencia Regional 93 Cusco (Sunafil), que verifique que los empleados se encuentren reincorporados en su puesto de trabajo”. Además, el Asesor Jurídico agregó que, “si bien estábamos atravesando una situación de calamidad pública, el principio de irrenunciabilidad de derechos se ha visto afectado, en vista de que al aplicarse la suspensión perfecta se obligó a que los trabajadores renuncien a sus remuneraciones en contra de su voluntad dificultando realizar el cómputo para sus beneficios sociales, más aún cuando estos permiten alcanzar una mejor calidad de vida”. De lo señalado por los entrevistados podemos conjeturar que evidentemente ha existido una mala praxis de la norma regulada, debido a que se ha utilizado la figura de la suspensión perfecta de labores para cesar indebidamente a los trabajadores, sobre todo en el sector turismo, bajo la justificación de continuar con su vínculo laboral en la coyuntura de pandemia, más aún cuando no se ha demostrado que retornaron a su puesto de trabajo, poniendo en tela de juicio los principios de continuidad e irrenunciabilidad de derechos. Unidad de estudio trabajadores de agencias de viaje y/o servicios de alojamiento. En lo que respecta a este indicador, no corresponde el análisis, dado que los trabajadores desconocen las reglas rectoras que orientan al derecho laboral, esto posiblemente se debe a que desconocen que existen entidades especializadas como la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco y la Intendencia Regional Cusco (Sunafil) que pueden orientarlo y capacitarlo sobre sus derechos laborales. Unidad de estudio empleadores de agencias de viajes y/o servicios de alojamiento. En lo que respecta a este indicador, no corresponde el análisis, dado que los empleadores desconocen las reglas rectoras que orientan al derecho laboral, esto posiblemente se debe a que desconocen la existencia de entidades especializadas como la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del 94 Empleo Cusco y la Intendencia Regional Cusco (Sunafil) que pueden orientarlo y asistirlo sobre normativa laboral. 4.1.1.2. Categoría: Suspensión perfecta de labores Indicador 3: Decreto de Urgencia Nº 038-2020, Decreto Supremo Nº 011 – 2020 - TR, Decreto de Urgencia Nº 087 - 2021 Unidad de estudio funcionarios de la Gerencia de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco. En lo que respecta a este indicador, el Gerente Regional de Trabajo y Promoción del Empleo señaló que “el Decreto de Urgencia N° 038-2020 y Decreto Supremo N° 011-2020-TR, han sido convenientes y acertados en la coyuntura de pandemia, pero que en la práctica jurídica no cumplieron su finalidad, en vista de que las causales contempladas para su aplicación han sido muy genéricas y que las empresas no alcanzaron calificar los ratios establecidos por la Sunafil pese a una evidente afectación económica, entre ellas las del turismo que no tenían ingresos económicos por la cancelación de sus paquetes, imposibilitando que los empleadores de este sector adopten la suspensión perfecta, lo que conllevo posteriormente al despido de sus trabajadores”, además agregó que “esta situación se ha visto reflejada en la tramitación de solicitudes de suspensión perfecta, ya que de las tres mil solicitudes ingresadas el 70% han sido declaradas improcedentes y que solo el 30% han sido aprobadas por la naturaleza de las actividades más que por el nivel de afectación económica, cuando era evidente que estas empresas estaban sin actividad”. Por su parte, la Subgerente de Trabajo y Derechos Fundamentales, Subgerente del Programa Trabaja sin Acoso, Coordinador del Observatorio Socioeconómico Laboral consideraron que “los supuestos contemplados en el Decreto Supremo N° 011-2020-TR no se han ajustado a la realidad de las empresas y han sido ineficaces para proteger a los trabajadores que se dedican al turismo, a razón 95 de que la afectación económica que sufrieron las microempresas era insostenible y que la mayoría de estas llegaron a liquidarse extinguiendo la relación laboral por completo, sumado a ello, otros factores de índole social y económica que hicieron imposible que los trabajadores retomen sus actividades presenciales con normalidad”. Finalmente, la Subgerente de Gobernanza y el Asesor Jurídico coincidieron que “la eliminación de la suspensión perfecta de labores con la emisión del Decreto de Urgencia N° 087-2021, ha sido una decisión errada y perjudicial sobre todo para sectores minoritarios como el turismo que hasta la fecha no logra reactivarse”. Asimismo añadieron que “el periodo de emergencia sanitaria y la vigencia de la suspensión perfecta de labores estaba prevista hasta febrero de 2022 y que octubre de 2021 ha sido demasiado apresurado para reincorporar a los trabajadores, toda vez que habían empresas turísticas que ya habían tramitado la suspensión perfecta de labores hasta febrero de 2022, situación que ha desencadenado que se produzcan ceses colectivos, despidos e informalidad laboral en el sector y que para evitar estas acciones negativas en el sector turismo, se debió contemplar la eliminación de la suspensión perfecta, pero manteniendo medidas garantes y proporcionales para los trabajadores y que lo más idóneo hubiera sido que el Ministerio de Trabajo desde el mes de octubre informe que la ampliación de suspensión perfecta sería hasta febrero de 2022”. De lo señalado se puede colegir que los decretos emitidos durante el Estado de Emergencia lejos de beneficiar a los trabajadores de los sectores más afectados, como el turismo, resultaron siendo ineficaces para garantizar el derecho al trabajo, esto posiblemente se debe a que la norma en un principio dio esperanzas de continuar con sus actividades, sobre todo económicamente, de manera que no ha sido correctamente aplicada a la realidad. Unidad de estudio trabajadores de agencias de viaje y/o servicios de alojamiento. En lo que respecta a este indicador, no corresponde el análisis, puesto que la pregunta formulada está 96 orientada exclusivamente a los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco, en cuanto al cumplimiento de la normativa laboral. Unidad de estudio empleadores de agencias de viajes y/o servicios de alojamiento. En lo que respecta a este indicador, no corresponde el análisis, puesto que la pregunta formulada está orientada exclusivamente a los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco, en cuanto al cumplimiento de la normativa laboral. Indicador 4: Rol de la Autoridad Administrativa de Trabajo y la Autoridad Inspectiva de Trabajo Unidad de estudio funcionarios de la Gerencia de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco. En lo que respecta a este indicador, los entrevistados, Gerente Regional de Trabajo y Promoción del Empleo, Subgerente de Trabajo y Derechos Fundamentales, Coordinador del Observatorio Socioeconómico Laboral coincidieron que “ambas entidades trabajan como un engranaje para evitar la vulneración de derechos laborales, pero por la excesiva carga procesal, deficiencia en el sistema informático integrado y la insuficiente capacitación recibida por el Ministerio de Trabajo, fueron factores determinantes para dilatar el procedimiento de fiscalización y dejar en vilo las solicitudes de suspensión perfecta”. Además, agregaron que “este procedimiento ha sido ineficaz para garantizar estabilidad laboral a los trabajadores en la coyuntura de pandemia, en vista de que la magnitud de solicitudes de suspensión perfecta ingresadas por día sobrepasaba las dos mil quinientas y más la precariedad de personal (4 funcionarios y 5 inspectores) por parte de ambas entidades impedía trabajar conjuntamente”. Por su parte la Subgerente de Gobernanza, Asesor Jurídico y Subgerente del Programa Trabaja sin Acoso señalaron que “el silencio administrativo positivo ha perjudicado a los trabajadores, ya que, durante la tramitación de 97 solicitudes de suspensión perfecta, las diligencias de investigación por parte de la Intendencia Regional Cusco (Sunafil) no fueron oportunas, limitando su labor de expedir resoluciones subgerenciales en el plazo previsto por la norma, resultando desfavorable para los trabajadores”. Además “difieren con los criterios establecidos por el Ministerio de Trabajo para la aplicación de la medida, debido a que fue complicado examinar la situación real de cada empresa en pleno aislamiento social y que para ello se debió emplear criterios de discrecionalidad por parte de los funcionarios”. De lo expuesto se ha podido observar que la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco y la Intendencia Regional Cusco (Sunafil) no han podido cumplir adecuadamente su rol, ya que no hubo suficientes recursos humanos, tecnológicos y económicos para realizar diligencias en su labor de fiscalización, verificación y emisión pronunciamientos de fondo, tal vez debido a la descoordinación entre ambas entidades durante la imprevista situación de pandemia, originando vulneración en el derecho constitucional al trabajo. Unidad de estudio trabajadores de agencias de viaje y/o servicios de alojamiento. En lo que respecta a este indicador, no corresponde el análisis, puesto que la pregunta formulada está orientada exclusivamente a los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco, en cuanto a la ejecución de sus funciones, además esta obligación no corresponde a los trabajadores. Unidad de estudio empleadores de agencias de viajes y/o servicios de alojamiento. En lo que respecta a este indicador, no corresponde el análisis, puesto que la pregunta formulada está orientada exclusivamente a los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco, en cuanto a la ejecución de sus funciones, además esta obligación no corresponde a los empleadores. 98 Indicador 5: Efectos en los empleadores Unidad de estudio funcionarios de la Gerencia de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco. En lo que respecta a este indicador, si bien no son sujetos directos de la suspensión perfecta, cabe resaltar que, por las solicitudes ingresadas a la institución, el Gerente Regional de Trabajo señaló que “la suspensión perfecta de labores dispuesta para la coyuntura de pandemia ha provocado efectos negativos como positivos, puesto que el Decreto de Urgencia N°038-2020 ha despertado a los empleadores del sector turístico y les hizo dar cuenta que existen mecanismos de desvinculación laboral, a raíz de que muchas empresas una vez culminada la suspensión perfecta de labores normada durante la pandemia, recurrieron a la suspensión perfecta de labores dispuesta en el Decreto Legislativo N° 728, no con la intención de mantener el vínculo laboral con sus trabajadores, sino que después de 90 días, al no existir prórroga, inicien trámites de ceses colectivos, situación que se ha visto en la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco por lo menos en 2 o 3 cadenas hoteleras, por lo que se vio el tema de vulneración al derecho al trabajo, suponiendo un efecto negativo, mientras que “un efecto positivo ha sido la reincorporación de los trabajadores en su centro laboral, continuando con sus operaciones en plena reactivación económica”. Por otro lado, la Subgerente de Trabajo y Derechos Fundamentales, Subgerente de Gobernanza, Subgerente del Programa Trabaja sin Acoso y Asesor Jurídico, opinaron unánimemente que “las empresas solicitaron la suspensión perfecta de labores por su situación económica crítica, desocupando sus instalaciones ya que no podían pagarlas, complicando el pago de remuneraciones a sus trabajadores e iniciando, en muchos casos, un procedimiento concursal para declararse en quiebra”. Finalmente, el Coordinador del Observatorio Socioeconómico Laboral, señalo que “los trabajadores del sector turismo constituyen la mayor parte de la población económica activa (PEA), y que las empresas al estar paralizadas por la 99 suspensión perfecta vieron como alternativa otros sectores, siendo estos principalmente la venta de insumos de protección, venta de productos alimenticios y extracción en minería”. Considerando las afirmaciones de los entrevistados, podemos interpretar que la suspensión perfecta de labores trajo consigo una serie de efectos más que todo negativos, debido a que los empleadores al no tener fondos económicos cesaron colectivamente a sus trabajadores, además de dedicarse a otros sectores que les permita subsistir en la crisis sanitaria de la Covid-19. Unidad de estudio trabajadores de agencias de viaje y/o servicios de alojamiento. En lo que respecta a este indicador, no corresponde el análisis, puesto que la pregunta formulada está orientada exclusivamente a los empleadores, en cuanto a su percepción sobre las consecuencias producidas en la demanda laboral. Unidad de estudio empleadores de agencias de viajes y/o servicios de alojamiento. En lo que respecta a este indicador, los cuatro entrevistados concordaron que “han sido objeto de una grave afectación económica en su ciclo de productividad, por la drástica reducción en afluencia de turistas nacionales y extranjeros a la provincia del Cusco, lo que les ha imposibilitado el pago de planillas de sus trabajadores, costos de servicio, gastos administrativos y gastos en venta, recurriendo así a la suspensión perfecta de labores”. Sin embargo, tres de ellos señalaron que “esta medida les ha resultado insuficiente para mantener el flujo de caja, ya que al realizar un análisis global de sus actividades esenciales, se pudo determinar cuáles serían desarrolladas y que trabajadores retornarían a sus puestos laborales, dificultando la reincorporación de todos aquellos suspendidos, e inclusive llegaron a paralizar completamente sus actividades, siendo pasibles de procesos judiciales solicitando indemnizaciones y reposiciones por parte de sus trabajadores”. De lo señalado se puede inferir que los empleadores resaltaron la importancia de la aplicación de la 100 suspensión perfecta de labores durante el Estado de Emergencia sobre todo para garantizar su estabilidad económica, pero se pudo evidenciar que esta figura legal no ha sido del todo eficiente, ya que, al ser un alivio económico momentáneo, conllevo a que tomaran la decisión de modificar, en muchos casos, la estructura organizacional de la empresa. Indicador 6: Efectos en los trabajadores Unidad de estudio funcionarios de la Gerencia de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco. En lo que respecta a este indicador, si bien no son sujetos directos de la suspensión perfecta, cabe resaltar que, por las denuncias laborales interpuestas ante la institución, el Gerente Regional de Trabajo, Subgerente de Trabajo y Derechos Fundamentales, Subgerente de Gobernanza, Subgerente del Programa Trabaja sin Acoso y Asesor Jurídico señalaron que “los trabajadores desconocían su situación laboral y sentían que el Ministerio de Trabajo había sacado una figura legal que pretendía quitarles sus remuneraciones, sin embargo esto no fue así, dado que la naturaleza propia del sector turismo determinaba la paralización total o parcial de sus actividades, por lo tanto, sus efectos fueron evidentes, ya que los trabajadores han sido forzados a acatar esta figura, repercutiendo en el recorte de sus ingresos económicos y el cese de sus funciones en su centro de trabajo”. Así también concordaron que “la suspensión perfecta de labores es un mecanismo válido para su aplicación, no obstante, las empresas del sector turismo han hecho un ejercicio abusivo del derecho distorsionando el espíritu de esta norma, ya que teniendo la oportunidad de incorporar a sus trabajadores no lo han hecho, por lo que existió mala fe por parte del empleador”. Por su parte, el Coordinador Regional del Observatorio Socioeconómico Laboral sostuvo que “como parte de un estudio progresivo y analítico del mercado laboral formativo y las condiciones sociales de los trabajadores en la provincia del Cusco se ha logrado medir y observar 101 que la demanda laboral al aplicar la suspensión perfecta de labores ha generado una variación de subempleo en la población económicamente activa del sector turismo llegando al 71.8% durante los periodos del 2020 y 2021”. A la luz de lo recogido se observa que, un aspecto determinante fue el aprovechamiento por parte de los empleadores al actuar fraudulentamente por sobre los intereses de los trabajadores, sin resguardar las condiciones mínimas para proteger el vínculo laboral, dejando así grandes efectos negativos tales como, inestabilidad económica y laboral, reflejándose en subempleo. Unidad de estudio trabajadores de agencias de viaje y/o servicios de alojamiento. En lo que respecta a este indicador, todos los entrevistados coincidieron que “la aplicación de esta medida ha perjudicado sus ingresos económicos, puesto que no recibieron una retribución para solventar sus necesidades familiares y al estar suspendidos experimentaron un conjunto de sentimientos negativos (aflicción, estrés, angustia, desconfianza, depresión, preocupación) por saber cuál será su situación laboral a futuro”. Además añadieron que “las empresas han sido beneficiadas con los subsidios económicos brindados por el Estado y que pese a ello, utilizaron la suspensión perfecta como una excusa para despedirlos y así prescindir de sus servicios de forma definitiva, contratando nuevos trabajadores para cubrir las labores que desempeñaban, por lo que se vieron en la necesidad de buscar trabajos ocasionales que les permita mantenerse económicamente, entre ellos venta de materiales de bioseguridad y productos de belleza, mientras que otros por su situación vulnerable, no podían desempeñar actividad alguna, encontrándose sin trabajo estable en plena pandemia. Por lo expuesto, se observa que los trabajadores quedaron totalmente desprotegidos en sus derechos laborales, provocando en ellos un estado de fragilidad emocional, ya que, al no contar con percepción salarial, pasaron momentos críticos que incidieron negativamente en su esfera económica y psicológica a nivel personal y familiar. 102 Unidad de estudio empleadores de agencias de viajes y/o servicios de alojamiento. En lo que respecta a este indicador, no corresponde el análisis, puesto que la pregunta formulada está orientada exclusivamente a los trabajadores, en cuanto a su percepción sobre las consecuencias producidas en la oferta laboral. 4.1.2. Resultado de resoluciones subgerenciales 4.1.2.1. Resolución subgerencial N°090-2021 Tabla 7. Argumentos de la empresa Day Expedition E.I.R.L y GRTPE Cusco Empleador Gerencia Regional de Trabajo Supuesto de afectación: Afectación Argumento: Se ha adjuntado como anexo el económica PDT - 621 de declaración pago Renta Mensual y PDT Planilla Electrónica - PLAME ante Argumento: Manifiesta que no es posible la SUNAT respecto a los ingresos mensuales aplicación de trabajo remoto y/o licencia de obtenidos el mes anterior al acogimiento de la goce de haber medida y al pago de planilla, no registrando ingresos. Decisión: Aprobar la suspensión perfecta de labores por la causal alegada por el empleador, emitiendo la resolución subgerencial en referencia. Fuente: Elaboración propia 2023. En la tabla N° 7 se aprecia, que la Gerencia Regional de Trabajo, autoriza la suspensión perfecta a la empresa. Sin embargo, del contenido de la resolución expedida, se pudo advertir ciertas incongruencias que vulneraron el derecho constitucional al trabajo, tal como se detalla en el análisis de hallazgos. 103 4.1.2.2. Resolución subgerencial N°171-2021 Tabla 8. Argumentos de la empresa Pakaritampu S.A.C y GRTPE Cusco Empleador Gerencia Regional de Trabajo Supuesto de afectación: Afectación Argumento: Se ha adjuntado como anexo el económica y dada la naturaleza de sus estado de cuenta bancaria de la empresa, PDT actividades - 621 de declaración pago Renta Mensual ante SUNAT respecto a los ingresos mensuales Argumento: Señala que no es posible la obtenidos el mes anterior al acogimiento de la aplicación de trabajo remoto y/o licencia de medida y al pago de planilla, no registrando goce de haber por ambas causales ingreso; asimismo ha adjuntado actas de acuerdo suscritas con sus trabajadores Decisión: Aprobar la suspensión perfecta de labores por las causales alegadas por el empleador, emitiendo la resolución subgerencial en referencia. Fuente: Elaboración propia 2023. En la tabla N° 8 se aprecia, que la Gerencia Regional de Trabajo, autoriza la suspensión perfecta a la empresa. Sin embargo, del contenido de la resolución expedida se pudo advertir ciertas incongruencias que vulneraron el derecho constitucional al trabajo, tal como se detalla en el análisis de hallazgos. 4.1.2.3. Resolución subgerencial N°174-2021 Tabla 9. Argumentos de la empresa Comercial Punto Azul E.I.R.L y GRTPE Cusco Empleador Gerencia Regional de Trabajo Supuesto de afectación: Afectación Argumento: Se ha adjuntado como anexo el económica y dada la naturaleza de sus estado de cuenta bancaria de la empresa, PDT 104 actividades - 621 de declaración pago Renta Mensual y PDT Planilla Electrónica - PLAME ante Argumento: Señala que no es posible la SUNAT respecto a los ingresos mensuales aplicación de trabajo remoto y/o licencia de obtenidos el mes anterior al acogimiento de la goce de haber por ambas causales medida y al pago de planilla, no registrando ingreso; asimismo ha adjuntado actas de acuerdo suscritas con sus trabajadores Ha percibido el subsidio del 35% otorgado por el Estado para pago de planilla de trabajadores Decisión: Aprobar la suspensión perfecta de labores por las causales alegadas por el empleador, emitiendo la resolución subgerencial en referencia. Fuente: Elaboración propia 2023. En la tabla N° 9 se aprecia, que la Gerencia Regional de Trabajo, autoriza la suspensión perfecta a la empresa. Sin embargo, del contenido de la resolución expedida, se pudo advertir ciertas incongruencias que vulneraron el derecho constitucional al trabajo, tal como se detalla en el análisis de hallazgos. 4.1.2.4. Resolución subgerencial N°100-2021 Tabla 10. Argumentos de la empresa Pta Peru Travel Y Adventures E.I.R.L y GRTPE Cusco Empleador Gerencia Regional de Trabajo Supuesto de afectación: Dada la naturaleza de Argumento: Se ha adjuntado como anexo el sus actividades estado de cuenta bancaria Interbank de la empresa, además por parte de la Autoridad Argumento: Manifiesta que no es posible la Administrativa de Trabajo se han realizado aplicación de trabajo remoto y/o licencia de encuestas a los trabajadores para la goce de haber verificación de hechos. 105 Decisión: Aprobar la suspensión perfecta de labores por la causal alegada por el empleador, emitiendo la resolución subgerencial en referencia Fuente: Elaboración propia 2023. En la tabla N° 10 se aprecia que la Gerencia Regional de Trabajo, autoriza la suspensión perfecta a la empresa. Sin embargo, del contenido de la resolución expedida, se pudo advertir ciertas incongruencias que vulneraron el derecho constitucional al trabajo, tal como se detalla en el análisis de hallazgos. 4.1.2.5. Resolución subgerencial N°138-2021 Tabla 11. Argumentos de la empresa Pakaritampu S.A.C y GRTPE Cusco Empleador Gerencia Regional de Trabajo Supuesto de afectación: Afectación Argumento: Se ha adjuntado como anexo el económica y dada la naturaleza de sus estado de cuenta bancaria de la empresa, PDT actividades - 621 de declaración pago Renta Mensual, PDT - 617 Rentas Tercera Categoría, PDT 601 Argumento: Señala que no es posible la Tributos, PDT 1662 Renta MYPE Tributario aplicación de trabajo remoto y/o licencia de ante SUNAT respecto a los ingresos mensuales goce de haber por ambas causales obtenidos el mes anterior al acogimiento de la medida y al pago de planilla, no registrando ingreso ni ventas; asimismo ha adjuntado actas de acuerdo suscritas con sus trabajadores. Decisión: Aprobar la suspensión perfecta de labores por las causales alegadas por el empleador, emitiendo la resolución subgerencial en referencia. Fuente: Elaboración propia 2023. 106 En la tabla N° 11 se aprecia que la Gerencia Regional de Trabajo, autoriza la suspensión perfecta a la empresa. Sin embargo, del contenido de la resolución expedida, se pudo advertir ciertas incongruencias que vulneraron el derecho constitucional al trabajo, tal como se detalla en el análisis de hallazgos. 4.1.2.6. Resolución subgerencial N°139-2021 Tabla 12. Argumentos de la empresa Comercial Punto Azul E.I.R.L y GRTPE Cusco Empleador Gerencia Regional de Trabajo Supuesto de afectación: Afectación Argumento: Se ha adjuntado como anexo económica declaración jurada de no haber percibido el subsidio de REACTIVA PERÚ, el estado de Argumento: Manifiesta que no es posible la cuenta bancaria de la empresa, PDT - 621 de aplicación de trabajo remoto y/o licencia de declaración pago Renta Mensual y PDT goce de haber Planilla Electrónica - PLAME ante SUNAT respecto a los ingresos mensuales obtenidos el mes anterior al acogimiento de la medida y al pago de planilla, no registrando ingreso; asimismo la liquidación de CTS a trabajadores. Decisión: Aprobar la suspensión perfecta de labores por las causales alegadas por el empleador, emitiendo la resolución subgerencial en referencia. Fuente: Elaboración propia 2023. En la tabla N° 12, se aprecia que la Gerencia Regional de Trabajo, autoriza la suspensión perfecta a la empresa. Sin embargo, del contenido de la resolución expedida, se pudo advertir ciertas incongruencias que vulneraron el derecho constitucional al trabajo, tal como se detalla en el análisis de hallazgos. 107 4.1.2.7. Hojas de ruta 0387-2022 y 434-2022 Tabla 13. Argumentos de la empresa Hotelera Cusco S.A. y GRTPE Cusco Empleador Gerencia Regional de Trabajo Supuesto de afectación: Cese colectivo por Argumento: De la detallada revisión de los caso fortuito y fuerza mayor antecedentes, se pronuncia que no se tiene Argumento: Señala que no puede cubrir los claro cuál fue el último periodo de suspensión gastos que devienen de la planilla y por ello perfecta solicitado y que se notificó con retraso solicita cese colectivo de 18 de 21 trabajadores a los trabajadores respecto a las suspensiones que se encontraban “comprendidos” en la perfectas que fueron sometidas. suspensión perfecta de labores del el DU Decisión: En primera instancia se resuelve N°038-2020 y del D. Leg N° 728. desaprobar la solicitud a través de resolución subgerencial N°002-2022, luego del recurso de apelación interpuesto por la empresa se resuelve declarar infundado y confirmar la decisión mediante resolución gerencial N°027- 2022, actualmente el proceso se encuentra en instancia superior, puesto que la empresa ha interpuesto recurso de revisión al Superior Jerárquico MINTRA. Fuente: Elaboración propia 2023. En la tabla N° 13 se aprecia, que los actuados del procedimiento de cese colectivo iniciado en hojas de ruta 0387-2022 y 434-2022, demostraron la ampliación irregular del mecanismo de suspensión perfecta de labores y la falta de una adecuada política por parte del Ministerio de Trabajo para garantizar una adecuada protección al trabajador que fue objeto de suspensión perfecta, tal como se detalla en el análisis de hallazgos. 4.2.Análisis de los hallazgos ● Los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco que fueron entrevistados mencionaron que la suspensión perfecta de labores vulnera el contenido constitucional del derecho al trabajo, ya que, al extenderse en el tiempo el trabajador no cuenta con la plena libertad de elegir en qué momento regresar a sus 108 labores o acceder a otro trabajo, debiendo esperar que culmine el periodo de suspensión para saber su situación laboral, especialmente en los hoteles y agencias de turismo, puesto que sus actividades estaban totalmente restringidas, generando que se despida a los trabajadores, consecuentemente convirtiéndose en un tipo de despido arbitrario. ● Los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco que fueron entrevistados mencionaron que, la aplicación de la suspensión perfecta de labores contraviene el principio de continuidad y el principio de irrenunciabilidad de derechos, en primer lugar, porque esta medida se ha convertido en una maniobra engañosa por parte de los empleadores del sector turístico para evadir sus obligaciones y así finalizar la relación laboral provocando inestabilidad a los trabajadores y en segundo lugar, se obligó a los trabajadores a renunciar a sus remuneraciones en contra de su voluntad, dificultando realizar el cómputo para sus beneficios sociales, más aún, cuando estos les permiten alcanzar una mejor calidad de vida. ● La Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco y la Intendencia Regional Cusco (Sunafil) no han podido cumplir adecuadamente su rol de fiscalización, verificación y emisión de pronunciamientos de fondo en el plazo previsto por la norma, debido a la excesiva carga procesal, deficiencia en el sistema informático integrado, precariedad de personal (4 funcionarios y 5 inspectores) e insuficiente capacitación recibida por el Ministerio de Trabajo, dejando en vilo las solicitudes de suspensión perfecta, lo cual provocó vulneración en el derecho constitucional al trabajo. ● Los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco que fueron entrevistados mencionaron que, la suspensión perfecta de labores dispuesta para la coyuntura de pandemia, advirtió a los empleadores del sector turístico la 109 existencia de mecanismos de desvinculación laboral, debido a que una vez culminada la vigencia de esta, recurrieron a la suspensión perfecta de labores normada en el Decreto Legislativo N° 728, no con la intención de mantener el vínculo laboral con sus trabajadores, sino que después de 90 días, al no existir prórroga, inicien trámites de ceses colectivos y así finalizar la relación laboral; además las empresas del sector turístico no han sido pasibles de una fiscalización posterior por parte de la Intendencia Regional Cusco (Sunafil), que verifique que los empleados se encuentren reincorporados en su puesto de trabajo. ● Los empleadores de agencias de viajes y/o servicios de alojamiento que fueron entrevistados, resaltaron la importancia de la aplicación de la suspensión perfecta de labores durante la pandemia, sobre todo, para garantizar su estabilidad económica, pero al ser un alivio económico momentáneo conllevo a que tomaran la decisión de modificar, en muchos casos, la estructura organizacional de la empresa e inclusive se reorientaron a la venta de insumos de protección, productos alimenticios y extracción en minería. ● Los trabajadores de agencias de viajes y/o servicios de alojamiento que fueron entrevistados resaltaron que con la aplicación de la suspensión perfecta de labores sus derechos laborales quedaron totalmente desprotegidos, provocando en ellos un estado de fragilidad emocional, ya que, al no contar con percepción salarial, pasaron momentos críticos que incidieron negativamente en su esfera económica y psicológica a nivel personal y familiar (aflicción, estrés, angustia, desconfianza, depresión, preocupación). ● Los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco que fueron entrevistados mencionaron que la demanda laboral al aplicar la suspensión 110 perfecta de labores ha generado subempleo en la población económicamente activa del sector turismo llegando al 71.8% durante los periodos del 2020 y 2021. ● Los decretos investigados que regulan la suspensión perfecta de labores lejos de haber beneficiado a los trabajadores de los sectores más afectados, como el turismo, resultaron siendo ineficaces para garantizar el derecho al trabajo, debido a que, las causales contempladas para su aplicación han sido muy genéricas y no se han ajustado a la realidad de las empresas turísticas, provocando que se liquiden por completo, además de encontrarse obligadas a despedir a sus trabajadores. • El Decreto Supremo 012-2020-TR, señalo que la Autoridad Inspectiva de Trabajo en el marco de sus competencias debía verificar que los empleadores que percibieron el subsidio brindado por el gobierno para amortiguar las principales consecuencias provocadas por la Covid-19 no podían aplicar la suspensión perfecta de labores a los trabajadores por los cuales percibió el referido subsidio. Sin embargo, del análisis de las resoluciones subgerenciales N°090-2021, N°171-2021, N°100-2021 y N°138-2021, se pudo apreciar que los empleadores percibieron este subsidio y no adjuntaron medio probatorio que justifique tal afirmación. En tal sentido, nosotros consideramos que los inspectores de trabajo de la Intendencia Regional Cusco (Sunafil), debieron verificar la información señalada por los empleadores y precisar en el informe de resultado de verificación de hechos esta situación, para que los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco puedan analizar si corresponde aprobar o desaprobar la suspensión perfecta solicitada, de tal manera se hubiera protegido el derecho constitucional al trabajo en el sector turístico en la provincia del Cusco durante 111 el periodo 2021, más aún, cuando el subsidio brindado fue para cubrir las planillas de los trabajadores. • El Decreto Supremo 011-2020-TR, señalaba que la figura legal de suspensión perfecta de labores de ninguna manera podía afectar la libertad sindical, la protección de la mujer embarazada, personas discapacitadas o aquellas diagnosticadas con Covid- 19 y que se encontraban inmersas en grupo de riesgo, además de que los empleadores debían proporcionar información necesaria a fin de acreditar el supuesto invocado. Sin embargo, al analizar la resolución subgerencial N°171-2021 se pudo apreciar que comprende a 2 trabajadores dentro del grupo de riesgo, además el empleador no acredito fehacientemente las labores remotas y mixtas de los trabajadores que no han sido suspendidos, ya que alguna de las labores de los puestos activos, son netamente presenciales. Asimismo, en la resolución subgerencial N°174-2021 se pudo apreciar que comprende a 1 trabajadora embarazada, además el empleador no ha demostrado con medio probatorio la paralización total o parcial de sus actividades. Posteriormente, en la resolución subgerencial N°139-2021 se pudo apreciar que uno de los trabajadores se encuentra en grupo de riesgo. En la resolución subgerencial N°100-2021, se pudo apreciar que el empleador ha omitido brindar información correspondiente a la paralización total o parcial de actividades, o haber sufrido algún grado de afectación económica. Se desprende de la resolución subgerencial N°138-2021, que el empleador ha omitido brindar información relacionada a la paralización total o parcial de actividades. En tal sentido, nosotros consideramos que los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco no han cumplido adecuadamente su labor analítica al momento de emitir pronunciamiento respecto a las suspensiones 112 perfectas solicitadas, por lo que su actuar evidenció inobservancia de la norma regulada, dando origen a decisiones injustificadas. A nuestro modo de ver, lo correcto hubiera sido que los funcionarios ponderen y analicen el informe alcanzado por los inspectores de la Intendencia Regional Cusco y compararlo detenidamente con la información proporcionada por el empleador y en caso de advertir afectación de derechos laborales, dejar sin efecto la aplicación de la medida y ordenar la reincorporación inmediata de los trabajadores en su centro de trabajo y el pago de sus respectivas remuneraciones, de tal forma no hubiera existido una afectación del derecho constitucional al trabajo en el sector turístico en la provincia del Cusco durante el periodo 2021. • En cuanto al análisis del procedimiento de cese colectivo iniciado con hojas de ruta 0387-2022 y 434-2022, se pudo evidenciar el grado de afectación económica en las empresas, la actitud ruin de sacar ventaja de las disposiciones relativas a la suspensión perfecta para desvincular colectivamente a los trabajadores, y la falta de una política por parte del Ministerio de Trabajo para garantizar una adecuada protección al trabajador, ya que pudimos apreciar que el empleador omite indicar las fechas exactas de aplicación de la suspensión perfecta de labores, donde sus trabajadores estuvieron comprendidos en distintos periodos, igualmente “desconocer” la existencia del sindicato de la empresa y más aún cuando aplicó esta medida correspondiente al DU N°038-2020, el dar por cierto el acogimiento de la suspensión perfecta de labores establecida en el DL N°728, habiendo sido desaprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, y el disponer el cese colectivo de sus trabajadores que se encuentran afiliados al SITRAPI, denotándose su conducta maliciosa y la aplicación 113 abusiva de la suspensión perfecta de labores del DU N°038-2020, evidenciándose una efectiva vulneración del derecho constitucional al trabajo, incluyendo la discriminación por afiliación sindical a sus miembros. 4.3.Discusión y contrastación teórica de los hallazgos Respecto a la pregunta general; los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco indicaron que la suspensión perfecta de labores ha vulnerado el contenido constitucional del derecho al trabajo, ya que al extenderse en el tiempo el trabajador no cuenta con la plena libertad de elegir en qué momento regresar a sus labores o acceder a otro trabajo debiendo esperar que culmine el periodo de suspensión para saber su situación laboral, especialmente en los hoteles y agencias de turismo, que sus actividades estaban totalmente restringidas, generado que se despida a los trabajadores y que con el transcurso del tiempo, esta figura se convierta en un tipo de despido arbitrario, afirmaciones que fueron contrastables con la postura de Aguirre (2020) en su trabajo de investigación denominado “Suspensión Perfecta y vulneración de derechos laborales del trabajador en las MYPES - Los Olivos 2020” que demostraron que la suspensión perfecta incurre en inconstitucionalidad de forma indirecta, ya que a pesar de estar estipulado en la constitución el derecho al trabajo, derecho a la estabilidad laboral y el derecho a una remuneración, la suspensión perfecta busca romper el vínculo laboral indirectamente suspendiendo estos derechos constitucionalmente protegidos, así también con el punto de vista de Pacsi (2020) en su artículo titulado ¿Es constitucional la suspensión perfecta de labores en medio del Estado de Emergencia por el brote del Covid-19?, que denota que la suspensión perfecta de labores normada en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, provocó vulneración del contenido constitucional del derecho al trabajo, ya que si bien el primer aspecto referido al acceso a un puesto de trabajo persigue que el Estado adopte políticas encaminadas para 114 que la población pueda acceder a puestos laborales, sería contradictorio que sea el mismo el que permita la disminución de los aludidos puestos por el impacto económico, mientras que si el segundo aspecto prohíbe todo despido injusto, sería contradictorio que se deje al trabajador sin su puesto laboral por la simple causa que el impacto económico afectó a su empleador, dejándolo igualmente sin su puesto laboral por causas ajenas a este. Argumentos con los cuales concordamos en su totalidad, porque que la Constitución Política, debe garantizar el derecho al trabajo en todas sus vertientes y sería discordante que atente contra su propia finalidad, evidenciando así una vulneración al artículo 2 inciso 15, artículo 22 y artículo 27 de la Constitución Política del Perú. En cuanto a la primera pregunta específica; se tiene que los empleadores de agencias de viajes y/o servicios de alojamiento han sufrido una grave afectación económica por la coyuntura de pandemia y por ello resaltaron la importancia de la suspensión perfecta de labores, sobre todo para garantizar su estabilidad económica, pero al ser un alivio económico momentáneo, conllevo a que tomaran la decisión de modificar, en muchos casos, la estructura organizacional de la empresa. Sin embargo, estas decisiones tomadas por los empleadores fueron con mala fe, ya que los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco señalaron que esta figura legal despertó en los empleadores del sector turístico la existencia de mecanismos de desvinculación laboral, debido a que una vez culminada la vigencia de esta, recurrieron a la suspensión perfecta de labores normada en el Decreto Legislativo N° 728, no con la intención de mantener el vínculo laboral, sino que después de 90 días, al no existir prórroga, inicien trámites de ceses colectivos, situación reflejada en el procedimiento de cese colectivo iniciado con hojas de Ruta 0387-2022 y 434-2022, donde se amplía de forma irregular el mecanismo de suspensión perfecta de labores, afectando a los trabajadores que estuvieron inmersos en esta figura, así también con los estudios realizados por Gallardo & Montenegro (2021) en su trabajo de investigación 115 titulado “Suspensión Perfecta de labores en el Estado de Emergencia Covid-19 y los derechos de los trabajadores”, donde señalo que los efectos jurídicos producidos por la aplicación de la suspensión perfecta de labores durante el estado de emergencia por covid-19, vienen a ser la extinción del contrato laboral, así como del cese colectivo, debido a que no se ha podido generar una política adecuada para proteger a los trabajadores. Postura con la que estamos de acuerdo, porque refleja que uno de los efectos que ha dejado la suspensión perfecta de labores es el cese colectivo, sin embargo, debemos añadir que si bien algunos empleadores no lograron atenuar el impacto económico, no debieron sacar ventaja de las disposiciones normativas relativas a la suspensión perfecta de labores para desvincular colectivamente a sus trabajadores, denotando una inminente vulneración del derecho constitucional al trabajo. En cuanto a la segunda pregunta específica, se tiene que los trabajadores de agencias de viajes y/o servicios de alojamiento, al estar sujetos a esta figura legal, quedaron totalmente desprotegidos en sus derechos laborales, provocando en ellos un estado de fragilidad emocional, ya que al no contar con percepción salarial, pasaron momentos críticos que incidieron negativamente en su esfera económica y psicológica a nivel personal y familiar, por lo que se vieron en la necesidad de buscar trabajos ocasionales para mantenerse económicamente, encontrándose sin trabajo estable en plena pandemia, situación que se ha visto reflejada en los estudios realizados por los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco que demostraron que la demanda laboral al aplicar la suspensión perfecta de labores ha generado una variación de subempleo en la población económicamente activa del sector turismo llegando al 71.8% durante los periodos del 2020 y 2021, afirmaciones que resultan contrastables con los estudios realizados por Martínez & Villa (2020) en su trabajo de investigación denominado “Suspensión Perfecta de labores en época de pandemia y la vulneración de los derechos 116 sociolaborales de los trabajadores del sector turismo en el distrito de Cusco-2020” que denotaron el cese en el pago de remuneraciones, como característica principal de la suspensión, causando desmedro en la economía familiar del trabajador. Argumento con el cual estamos de acuerdo, porque que no es posible que una figura legal impida la percepción de salarios, sobre todo en una situación tan crítica como la del Covid-19, más aún cuando la Constitución Política del Perú en su artículo 24 menciona que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure para él y su familia, el bienestar material y espiritual. 117 CONCLUSIONES PRIMERA: En cuanto al primer objetivo general, se ha podido identificar que, el impacto socio económico de la suspensión perfecta de labores es negativo, porque genera vulneración en el derecho constitucional al trabajo del sector turismo en la provincia del Cusco – 2021, ya que de las entrevistas realizadas a los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco se desprende que, los dispositivos legales que regulan la suspensión perfecta de labores no se han ajustado a la realidad de este sector, provocando una efectiva vulneración en este derecho; asimismo, de las resoluciones expedidas por parte de estos, que reflejan que no han cumplido adecuadamente su labor analítica al momento de emitir pronunciamientos respecto a las suspensiones de labores solicitadas durante la vigencia del DU N°038-2020 dando origen a decisiones injustificadas, así como, los inspectores de trabajo de la Intendencia Regional Cusco (Sunafil) en su labor de verificación y fiscalización acerca de la información, medios probatorios y anexos proporcionados por las empresas empleadoras y si estos realmente justificaban las causales solicitadas tales como afectación económica o por la naturaleza de sus actividades, evidenciando como estas empresas aprovecharon de forma maliciosa lo dispuesto en esta normativa, resultando más perjudicados los trabajadores sujetos a esta medida, al estar afectos a no retornar a su centro de labores. SEGUNDA: En lo que respecta al primer objetivo específico, podemos concluir que, los efectos generados por esta figura legal en los empleadores, fueron afectación económica, reestructuración organizacional y cese colectivo, dado que de las entrevistas practicadas a los empleadores, se tiene una inminente pérdida económica por los gastos estructurales propios, que conllevo a realizar una reestructuración en los puestos de trabajo dentro de sus unidades 118 productivas, reduciendo el personal que tenían a su cargo y produciendo inclusive una terminación colectiva de los contratos de trabajo, cuestión reflejada en el procedimiento de cese colectivo iniciado en hojas de ruta N° 087-2022 y 434-2022. TERCERA: Con referencia al segundo objetivo específico, concluimos que, los efectos generados por esta figura legal en los trabajadores fueron afectación económica, afectación emocional y subempleo, ello en razón a las afirmaciones brindadas por los trabajadores en las entrevistas, que denotan que esta medida lejos de beneficiarlos, provocó inestabilidad económica frente a sus necesidades elementales repercutiendo en su estado emocional, al estar sin actividad laboral durante la coyuntura de la pandemia de la Covid-19, así como como las afirmaciones de los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción el Empleo que reflejan que esta figura legal provocó una variación de subempleo en la población económicamente activa del sector turismo llegando al 71.8% durante los periodos del 2020 y 2021. 119 RECOMENDACIONES PRIMERA: Se aconseja a los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco justificar razonablemente el contenido de sus resoluciones conforme a los parámetros señalados por la norma, para evitar la vulneración del derecho constitucional al trabajo en el sector turismo en ocasiones futuras, ya que no estamos exentos de que vuelva a ocurrir una situación imprevisible o fortuita. SEGUNDA: Se sugiere a los inspectores de la Intendencia Regional Cusco (Sunafil) actuar diligentemente al momento de verificar, fiscalizar y confrontar hechos con los documentos adjuntados por las partes, para así obtener resultados favorables acorde a la realidad, además realizar una inmediata fiscalización posterior que garantice la continuidad laboral de los trabajadores del sector turismo que fueron objeto de suspensión perfecta de labores. TERCERA: Se recomienda fortalecer el trabajo conjunto entre Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco y la Intendencia Regional Cusco (Sunafil) para promover una adecuada difusión sobre los derechos fundamentales del trabajador a través de diferentes medios tecnológicos, con el propósito de que la población trabajadora conozca sus derechos y a que instituciones recurrir en caso de vulneración de estos. 120 REFERENCIAS Aguilar, R. (24 de agosto de 2021). La afectación de derechos laborales ocasionada por el DU 038-2020. 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N° de expediente: 2068-2021/N°52524-2021 Empresa: DAY EXPEDITIONS E.I.R.L Actividad económica de la Actividades en agencias de viajes, organizaciones de excursiones. empresa: Supuestos de afectación: Dada el nivel de afectación económica, no es posible aplicar trabajo remoto, ni licencia de goce de haber. Trabajadores 3 comprendidos: Duración: 01/02/2021 – 05/04/2021 Argumentos del -Se acoge a suspensión debido a que no tiene ingresos económicos. empleador: - Ha paralizado totalmente sus actividades y se ha informado a los trabajadores anticipadamente. - Además declara que no es posible otorgar licencia con goce de haber a los trabajadores por la naturaleza de sus actividades. - No comprende a trabajadores que se encuentren en grupo de riesgo. - La empresa se encuentra acreditada como Microempresa antes REMYPE. Argumentos de la - Se realizaron encuestas a los trabajadores para verificar los hechos Autoridad Administrativa alegados. de Trabajo: - El empleador si se acogió a los subsidios brindados por el Estado y se ha verificado una paralización total de las actividades, también 144 hace mención respecto a que los trabajadores no han sido perjudicados al no encontrarse en el grupo de riesgo. - Por lo que se dispone aprobar la suspensión perfecta emitiendo la resolución subgerencial N°090-2021 en fecha 03 de marzo de 2021. Análisis: A través de resolución subgerencial N°090-2021 se dispone que dado el nivel de afectación económica se acoge a la suspensión perfecta de labores, y es declarada consentida. Sin embargo, no se hace nuevamente requerimiento sobre la percepción y pago del subsidio recibido por el gobierno en favor de los trabajadores. Preguntas: 1. ¿Podría considerarse eficiente la labor desarrollada por los funcionarios? a. Si b. No c. Parcialmente 2. ¿El empleador ha obtenido respuesta favorable respecto a su solicitud? a. Si b. No c. Parcialmente 3. ¿La autorización de la medida vulnera derechos laborales? a. Si b. No c. Parcialmente 145 RESOLUCIONES SUBGERENCIALES SOBRE SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES Objetivo del instrumento: Levantar información confiable de las resoluciones subgerenciales sobre suspensión perfecta de labores expedidas por los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco. N° de expediente: 069-2021/N°53159-2021 Empresa: PAKARITAMPU S.A.C Actividad económica de la Hoteles, campamentos y otros tipos de hospedajes temporales. empresa: Giro principal: Comercialización de productos de textilería. Supuestos de afectación: -Dada la naturaleza de las actividades, no es posible aplicar trabajo remoto, ni licencia de goce de haber. - Dada el nivel de afectación económica, no es posible aplicar trabajo remoto, ni licencia de goce de haber. Trabajadores 20 comprendidos: Duración: 06/04/2021 – 30/09/2021 Argumentos del - Se acoge a suspensión debido a que no tiene ingresos económicos. empleador: - Ha paralizado parcialmente sus actividades manteniendo solo el giro correspondiente a la comercialización de productos de textilería. - Menciona también que existe imposibilidad de aplicar trabajo remoto y licencia con goce de haber a los trabajadores que se encuentran suspendidos. - Se les ha informado acerca de la toma de la medida. - Ha mantenido vínculo laboral solo con 10 de los 30 trabajadores registrados, los cuales realizan labores de forma remota y mixta. 146 Argumentos de la - Se realizó efectivamente preguntas a los trabajadores para la Autoridad Administrativa verificación de hechos. de Trabajo: - La empresa no se encuentra acreditada dentro de REMYPE - No se realizó cálculo de ratios, puesto que se verifica que no percibió ingresos al mes anterior de la solicitud de SPL. - Dos trabajadores se encuentran dentro del grupo de riesgo. - El empleador se acogió al subsidio otorgado por el gobierno para el pago de planilla de trabajadores. - Se procede a aprobar la suspensión perfecta de labores en fecha 11 de mayo de 2021. Análisis: A través de resolución subgerencial N°171-2021 se dispone aprobar la suspensión perfecta de labores por la causal de afectación económica tomando en cuenta lo manifestado por el empleador, sin embargo, además de que esta medida comprende a 2 trabajadores dentro del grupo de riesgo, no ha demostrado con medio probatorio haber recibido el subsidio ofrecido por el Estado, además no cumple con acreditar fehacientemente las labores remotas y mixtas de los trabajadores que no han sido suspendidos, debido a que algunas de las labores de los puestos activos, son netamente presenciales. Preguntas: 1. ¿Podría considerarse eficiente la labor desarrollada por los funcionarios? a. Si b. No c. Parcialmente 2. ¿El empleador ha obtenido respuesta favorable respecto a su solicitud? a. Si b. No c. Parcialmente 3. ¿La autorización de la medida vulnera derechos laborales? a. Si b. No c. Parcialmente 147 RESOLUCIONES SUBGERENCIALES SOBRE SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES Objetivo del instrumento: Levantar información confiable de las resoluciones subgerenciales sobre suspensión perfecta de labores expedidas por los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco. N° de expediente: 72-2021/N°53602-2021 Empresa: COMERCIAL PUNTO AZUL E.I.R.L Actividad económica de la Actividades de alojamiento para estancias cortas. empresa: Supuestos de afectación: - Dada la naturaleza de las actividades, no es posible aplicar trabajo remoto, ni licencia de goce de haber. -Dada el nivel de afectación económica, no es posible aplicar trabajo remoto, ni licencia de goce de haber. Trabajadores 12 comprendidos: Duración: 09/04/2021 – 02/10/2021 Argumentos del - Se acoge a suspensión debido a que no tiene ingresos empleador: económicos y tuvo que paralizar sus actividades totalmente. - Se realizaron comunicaciones oportunamente a los trabajadores sobre el acogimiento de esta medida. - Adjunta declaraciones de pago a sus trabajadores del subsidio del 35% recibido por el Gobierno. - Se realizó pago a planillas conforme se tiene de las declaraciones PDT ante SUNAT. - Fue aplicable la medida a 12 de los 14 trabajadores registrados en planilla - Informa que los trabajadores no se encuentran dentro del grupo de riesgo 148 Argumentos de la - El empleador si se acogió a los subsidios brindados por el Autoridad Administrativa Estado. de Trabajo: - La empresa se encuentra acreditada como pequeña empresa dentro de REMYPE. - No se tiene trabajadores comprendidos dentro del grupo de riesgo, salvo una trabajadora que manifestó encontrarse embarazada. - No se realizó el cálculo de ratios puesto que no ha percibido ingresos correspondientes al mes anterior de la solicitud de SPL en marzo de 2021 y se ha verificado una paralización total de las actividades detalladas por el empleador por lo que se dispone aprobar la suspensión perfecta en fecha 11 de mayo de 2021. Análisis: Se expide resolución subgerencial N°174-2021 donde se dispone aprobar la suspensión perfecta de labores por la causal de afectación económica, sin embargo, no se toma en cuenta que esta medida comprende a 1 trabajadora embarazada, además no ha demostrado con medio probatorio la paralización total o parcial de sus actividades. Preguntas: 1. ¿Podría considerarse eficiente la labor desarrollada por los funcionarios? a. Si b. No c. Parcialmente 2. ¿El empleador ha obtenido respuesta favorable respecto a su solicitud? a. Si b. No c. Parcialmente 3. ¿La autorización de la medida vulnera derechos laborales? a. Si b. No c. Parcialmente 149 RESOLUCIONES SUBGERENCIALES SOBRE SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES Objetivo del instrumento: Levantar información confiable de las resoluciones subgerenciales sobre suspensión perfecta de labores expedidas por los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco. N° de expediente: 2066-2021/N°52315-2021 Empresa: PTA PERU TRAVEL Y ADVENTURES E.I.R.L. Actividad económica de la Actividades en agencias de viajes, organizadores de excursión. empresa: Supuestos de afectación: - Dada la naturaleza de las actividades, no es posible aplicar trabajo remoto, ni licencia de goce de haber. Trabajadores 5 (incluyendo al empleador) comprendidos: Duración: 02/02/2021 – 05/04/2021 Argumentos del - Se acoge a suspensión debido a que no tiene ingresos económicos empleador: para lo cual anexa el estado de su cuenta bancaria INTERBANK - Se comunicó previamente de forma virtual a los trabajadores respecto a la paralización total de actividades y la aplicación de SPL. - No hay trabajadores comprendidos en grupo de riesgo. Argumentos de la - El empleador no acredita que haya recibido los subsidios Autoridad Administrativa brindados por el Estado. de Trabajo: - Se ha realizado una encuesta a los trabajadores para acreditar los hechos alegados por la empleadora. - La empresa se encuentra acreditada como microempresa dentro de REMYPE. - Se ha requerido información para acreditar la razón de la paralización de sus labores sin embargo, no adjunta información. 150 - Se ha tomado en cuenta la premisa de suspensión perfecta por la naturaleza de sus actividades en fecha 10 de marzo de 2021. Análisis: Se emite la resolución subgerencial N°100-2021 que aprueba la suspensión perfecta de labores de acuerdo al supuesto por la naturaleza de sus actividades, no obstante, no se ha tomado en cuenta que el empleador ha omitido brindar información correspondiente a la paralización total o parcial de actividades, o haber sufrido algún grado de afectación económica, asimismo no ha acreditado haber recibido el subsidio por parte del Estado. Preguntas: 1. ¿Podría considerarse eficiente la labor desarrollada por los funcionarios? a. Si b. No c. Parcialmente 2. ¿El empleador ha obtenido respuesta favorable respecto a su solicitud? a. Si b. No c. Parcialmente 3. ¿La autorización de la medida vulnera derechos laborales? a. Si b. No c. Parcialmente 151 RESOLUCIONES SUBGERENCIALES SOBRE SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES Objetivo del instrumento: Levantar información confiable de las resoluciones subgerenciales sobre suspensión perfecta de labores expedidas por los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco. N° de expediente: 038-2021/N°51500-2021 Empresa: PAKARITAMPU S.A.C Actividad económica de Hoteles, campamentos y otros tipos de hospedajes temporales. la empresa: Giro principal: Comercialización de productos de textilería. Supuestos de - Dada la naturaleza de las actividades, no es posible aplicar trabajo afectación: remoto, ni licencia de goce de haber. - Dada el nivel de afectación económica, no es posible aplicar trabajo remoto, ni licencia de goce de haber. Trabajadores 20 comprendidos: Duración: 06/01/2021 – 05/04/2021 Argumentos del - Se acoge a suspensión debido a que no cuenta con ingresos empleador: económicos, por lo cual cumple con adjuntar el histórico de movimientos bancarios en BBVA y Caja Cusco - Al realizar paralización parcial de sus actividades existió imposibilidad de realizar trabajo remoto a los trabajadores que realizaban actividades netamente presenciales. - Se les ha informado acerca de la toma de la medida anticipadamente y se han suscrito actas de acuerdo con sus trabajadores. - Informó tener trabajadores que se encuentran dentro del grupo de riesgo. - Adjunta constancia de no percepción de ingresos a través de PDT 621 de Renta Mensual, PDT - 617 Rentas Tercera Categoría, PDT 601 Tributos, PDT 1662 Renta MYPE Tributarioante SUNAT. 152 - Menciona también que existe imposibilidad de aplicar trabajo remoto y licencia con goce de haber a los trabajadores que se encuentran suspendidos. - Ha mantenido vínculo laboral solo con 10 de los 30 trabajadores registrados, los cuales realizan labores de forma remota y mixta. Argumentos de la - Se realizó cálculo de ratios, puesto que se verifica que no percibió Autoridad ingresos al mes anterior de la solicitud de suspensión perfecta, Administrativa de haciendo una comparación entre lo percibido en diciembre del año Trabajo: 2019 y diciembre de 2020, por lo que si aplicaba. - El empleador ha aseverado haber cursado comunicación con sus trabajadores en fecha 30 de diciembre de 2020, sin embargo, se colige que se ha cursado recién en fecha 02 de enero de 2021. - El empleador se acogió al subsidio otorgado por el gobierno para el pago de planilla de trabajadores. - La empresa no se encuentra acreditada en el Registro de la Micro y Pequeña Empresa (REMYPE). - La empresa no señala documento que acredite la paralización total o parcial de sus actividades. - Se procede a aprobar la suspensión perfecta de labores en fecha 30 de marzo de 2021. Análisis: Mediante resolución subgerencial N°138-2021 se aprueba la suspensión perfecta de labores, por las causales de afectación económica y por la naturaleza de sus actividades, sin embargo, no se tiene certeza de la paralización total o parcial de actividades alegada, puesto que no se ha adjuntado medio probatorio que acredite el hecho, dando por cierto este punto, tampoco señala prueba que acredite la recepción del subsidio otorgado por el Estado. Preguntas: 1. ¿Podría considerarse eficiente la labor desarrollada por los funcionarios? a. Si b. No c. Parcialmente 2. ¿El empleador ha obtenido respuesta favorable respecto a su solicitud? a. Si b. No c. Parcialmente 3. ¿La autorización de la medida vulnera derechos laborales? a. Si b. No c. Parcialmente 153 RESOLUCIONES SUBGERENCIALES SOBRE SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES Objetivo del instrumento: Levantar información confiable de las resoluciones subgerenciales sobre suspensión perfecta de labores expedidas por los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco. N° de expediente: 39-2021/N°51626-2021 Empresa: COMERCIAL PUNTO AZUL E.I.R. L Actividad económica de la Actividades de alojamiento para estancias cortas. empresa: Supuestos de afectación: - Dada el nivel de afectación económica, no es posible aplicar trabajo remoto, ni licencia de goce de haber. Trabajadores 14 (incluyendo al empleador) comprendidos: Duración: 06/01/2021 – 05/04/2021 Argumentos del - Ha sufrido la paralización parcial de sus actividades de forma empleador: total. -No tiene ingresos económicos y ha tenido imposibilidad de aplicar trabajo remoto adjuntando el historial de movimientos de cuenta bancaria BCP. - No ha percibido el subsidio brindado por el Estado (REACTIVA PERÚ). - Se ha comunicado anticipadamente de la toma de la medida a los trabajadores de forma virtual. - Se ha realizado el pago de planilla y pago de CTS, correspondiente al mes de marzo 2020 a través de PDT RENTA MENSUAL y PDT Planilla Electrónica – PLAME de SUNAT. 154 Argumentos de la - El empleador si se acogió a los subsidios brindados por el Autoridad Administrativa Estado. de Trabajo: - La empresa se encuentra registrada como pequeña empresa ante REMYPE. - No se realizó el cálculo de ratios puesto que no ha percibido ingresos correspondientes al mes anterior de la solicitud de SPL en diciembre de 2020. - Se ha verificado una paralización total de las actividades detalladas por el empleador. - A través de encuestas realizadas a trabajadores se determinó que no se otorgó descanso vacacional pendiente de goce. - Un trabajador se encuentra dentro del grupo de riesgo. - Se dispone aprobar la SPL en fecha 30 de marzo de 2021. Análisis: Por medio de resolución subgerencial N°139-2021 se aprueba la suspensión perfecta de labores, por el supuesto de afectación económica, empero no se toma en consideración que uno de los trabajadores se encuentra en grupo de riesgo y no se hace más énfasis al respecto en el informe de verificación emitido por la IRE Cusco. Preguntas: 1. ¿Podría considerarse eficiente la labor desarrollada por los funcionarios? a. Si b. No c. Parcialmente 2. ¿El empleador ha obtenido respuesta favorable respecto a su solicitud? a. Si b. No c. Parcialmente 3. ¿La autorización de la medida vulnera derechos laborales? a. Si b. No c. Parcialmente 155 CESE COLECTIVO Objetivo del instrumento: Levantar información confiable de las resoluciones subgerenciales sobre suspensión perfecta de labores expedidas por los funcionarios de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo Cusco. N° de hojas de ruta: 0387-2022 y 434-2022 Empresa: HOTELERA CUSCO S.A. Actividad económica Actividades de alojamiento para estancias cortas. de la empresa: Supuestos de - Cese colectivo por caso fortuito y fuerza mayor afectación: Trabajadores 18 comprendidos: Sindicato de SITRAPI Trabajadores [Decreto de Urgencia N° 038 - 2020] [exp 2075-2020] -16/04/2020 – 09/07/2020 [exp 1316-2020 según escrito] -10/07/2020 – 07/10/2020 (no acredita) Duración de [exp 49617-2020] Suspensión Perfecta - 08/10/2020 – 05/01/2021 de Labores bajo distintas normativas: [exp 51698-2021] -06/01/2021 – 05/04/2021 -06/04/2021- 02/10/2021 (no acredita) [Decreto Legislativo N° 728] - 02/10/2021 – 31/12/2021 [exp 3546-2021] DESAPROBADO 156 [Decreto de Urgencia N° 038 - 2020] 69 (20 de agosto de 2020) [exp 1316-2020] Trabajadores 59 (19 de agosto de 2021) [exp 49617-2020] afectados por SPL 54 (25 de febrero de 2021) [exp 51698-2021] [Decreto Legislativo N° 728] 21 (04 de octubre de 2021) [exp 3546-2021] DESAPROBADO - Se solicita cese colectivo de 18 de 21 trabajadores que se encontraban “comprendidos” en Suspensión Temporal Perfecta de Labores del D. Leg N° 728, puesto que no puede cubrir los gastos que devienen de la planilla. - Se ha comunicado previamente al sindicato de trabajadores acerca de este procedimiento y respecto también de las suspensiones previamente aplicadas. - Se ha iniciado con la aplicación de SPL del DU N°038-2020 desde 16 de abril de 2020 ampliándose sucesivamente hasta el 02 de octubre de 2021. - Posteriormente se ha solicitado SPL de acuerdo a lo dispuesto en DL N°728 por el periodo 02 de octubre de 2021 al 31 de diciembre de 2021, sin embargo, este fue desaprobado y aún continuaba en Argumentos del apelación ante la AAT. empleador: - Debido a que no puede reanudar sus actividades de la manera prevista y no lograr el porcentaje esperado de ocupabilidad, no puede cubrir el 100% de los pagos de los trabajadores, proyectando recuperar sus ingresos en un prospecto al año 2025, por lo que solicita reducir la carga laboral de 64 trabajadores que tiene en la actualidad a 46, afirmación que avala con medios probatorios tales como pericia contable, anexos donde se encuentran los trabajadores sujetos a la SPL y cuáles serán cesados, informe sobre su situación económica actual por áreas, la carta notarial informando la SPL hacia el sindicato de trabajadores de Hotelera Cusco, citaciones a cada uno de los trabajadores poniendo en conocimiento el procedimiento de cese colectivo que se está iniciando, el acta de negociación llevada a cabo en fecha 20 de diciembre de 2021, acta de conclusión de negociaciones de fecha 28 de diciembre de 2021 por lo que se da por terminada esta etapa de negociaciones. 157 Argumentos de - Mediante Expediente N° 4843 en fecha 30 de noviembre de 2020 el Sindicato de Secretario General y Secretario de Defensa del Sindicato solicitan Trabajadores activación de la Directiva de Defensa del Sindicato, por el cual, la SITRAPI empresa indica que se ha comunicado oportunamente respecto a la ampliación de SPL, sin embargo, el sindicato refiere que los puestos activos en la empresa se vienen cubriendo con trabajadores no afiliados y contratados, por lo que solicita la reincorporación de sus afiliados. - Los representantes han acudido a las negociaciones propuestas por su empleadora, sin embargo, al no llegar a un acuerdo en estas negociaciones se disponen a rechazar la propuesta formulada de forma tajante. - Asimismo, al tener conocimiento de la apertura de expediente de cese colectivo, solicitan se declare improcedente por incurrir en infracción por discriminación por afiliación sindical anexando medios probatorios que incluyen cartas cursadas respecto a sus requerimientos. - Así también refieren que ya han sido gravemente afectados por la SPL y no se encuentran de acuerdo con el cese colectivo, anexan las cartas cursadas respecto a su decisión sobre el cese al que serán sometidos y el acta de infracción que fue levantado por SUNAFIL en fecha 12 de noviembre de 2021 donde se ha dado preferencia por la continuidad del vínculo laboral con los trabajadores no sindicalizados e inclusive se emite carta de imputación de cargos contra la empresa empleadora en fecha 17 de diciembre de 2021. Argumentos de la - Tras la apertura del procedimiento se solicita a la empleadora efectué Autoridad las subsanaciones para proseguir el trámite en distintas oportunidades Administrativa de respecto al Acta de Inspección levantada por el Ministerio del Sector Trabajo: correspondiente, acerca de a quien compete realizar el referido trámite. - Siendo que la empresa no cumple con subsanar este punto se da por no presentado el trámite en una primera oportunidad en fecha 18 de enero de 2022, la empresa interpone recurso de apelación aludiendo la responsabilidad de la Autoridad Administrativa de Trabajo de realizar la inspección solicitada, la cual es aprobada y se declara nulo todo lo actuado, procediendo a continuar con el trámite en fecha 28 de enero de 2022, declarándose consentida en fecha 09 de febrero de 2022. 158 - Ya iniciado el trámite la AAT vuelve a requerir subsanación respecto de a quién corresponde remitir el trámite a la Dirección Regional de Turismo. - La empleadora solicita la aprobación del procedimiento de cese colectivo por silencio administrativo positivo en dos oportunidades. - La Autoridad Administrativa de Trabajo vuelve a solicitar a la empresa la inspección para continuar el trámite. - Se toma en cuenta argumentos presentados por el Sindicato de Trabajadores SITRAPI, acerca de la afectación que vienen atravesando. - Luego de una detallada revisión a los antecedentes, la Autoridad Administrativa de Trabajo se pronuncia mencionando que no se tiene claro cuál fue el último periodo de suspensión perfecta solicitado, se notificó con retraso a los trabajadores respecto a las suspensiones perfectas a las que fueron sometidas, ni se ha satisfecho adecuadamente las reuniones con el sindicato de trabajadores, se resuelve DESAPROBAR la solicitud incoada por la empleadora a través de la Resolución Subgerencial N°002-2022-GR- CUSCO/GRTPE-SGDF de fecha 09 de marzo de 2022, posterior a ello la empresa interpone recurso de apelación contra esta resolución la cual es resuelta por Resolución Gerencial N° 027-2022-GRTPE- CUSCO de fecha 16 de marzo de 2022 que dispone declarar INFUNDADO y se CONFIRMA lo resuelto precedentemente. - Finalmente, el proceso continúa en trámite puesto que la empleadora ha interpuesto recurso de revisión de la última resolución emitida por la Autoridad Administrativa de Trabajo elevándose al Superior Jerárquico - MINTRA. 159 Análisis: Se ha podido observar en el trámite del presente proceso, que han existido severas inconsistencias en lo señalado por la empresa, desde el omitir indicar las fechas exactas de aplicación de suspensión perfecta de labores donde sus trabajadores estuvieron comprendidos por distintos periodos, además de “desconocer” la existencia del sindicato de la empresa y más aún cuando aplico la medida de suspensión perfecta de labores correspondiente al DU N°038-2020, el dar por cierto el acogimiento de la suspensión perfecta de labores establecida en el DL N°728, siendo que fue desaprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, y el disponer el cese colectivo de sus trabajadores que se encuentran afiliados al SITRAPI, por lo que se puede entrever la actitud maliciosa por parte de la empleadora y la aplicación abusiva de la suspensión perfecta de labores del DU N°038-2020, denotándose una efectiva vulneración del derecho constitucional al trabajo, incluyendo la discriminación por afiliación sindical a los miembros del Sindicato. Preguntas: 1. ¿Existe actitud maliciosa por parte de la empleadora? a. Si b. No c. Parcialmente 2. ¿Existe un adecuado filtro por parte de la Autoridad Administrativa? a. Si b. No c. Parcialmente 3. ¿Se amplia de forma irregular el mecanismo de suspensión perfecta? a. Si b. No c. Parcialmente 4. ¿El procedimiento de cese colectivo vulnera derechos laborales? a. Si b. No c. Parcialmente 160 ANEXO 6 ÁRBOL DE PROBLEMAS AFECTACIÓN AFECTACIÓN RESTRUCTURACIÓN ECONÓMICA Y ECONÓMICA EN ORGANIZACIONAL EN EMOCIONAL EN LOS LAS EMPRESAS LAS EMPRESAS SUBEMPLEO EN TRABAJADORES CESES LOS COLECTIVOS EN TRABAJADORES EFECTOS O CONSECUENCIAS LAS EMPRESAS IMPACTO SOCIO ECONÓMICO DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE PROBLEMA LABORES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL TRABAJO DEL CENTRAL SECTOR TURISMO EN LA PROVINCIA DEL CUSCO - 2021 DEFICIENCIA DE RECURSOS DEFICIENCIA DE DEFICIENCIA DE HUMANOS: RECURSOS RECURSOS ECONÓMICOS: CAUSAS Vías de difusión de SPL a las TECNOLÓGICOS: Difusión de protocolo de DIRECTAS empresas (Ministerio de Trabajo). Sistema informático integrado aplicación de SPL (Sunafil). Aplicación del silencio que genera ordenes de Capacitación para el administrativo positivo (Ministerio inspecciones para SPL (Sunafil). procedimiento de fiscalización de Trabajo). de SPL (Ministerio de Trabajo). PANDEMIA ORIGINADA POR LA COVID-19 (SARS-Cov-2) CAUSA INDIRECTA Elaborado por los investigadores. 161 ANEXO 7: UTILIDAD METODOLÓGICA Finalidad: Difusión en redes sociales para apoyar a los colectivos de la actividad turística que se encuentran preocupados por su situación laboral. (https://web.facebook.com/603529095297422/photos/gm.6443712009048907/603534635296868/)