FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TESIS “CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS DE SIMULACIÓN RELATIVA DEL CONTRIBUYENTE DE BUENA FE CONTEMPLADO EN EL LITERAL B DEL ARTÍCULO 44 DE LA LEY DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS” Línea de investigación: Estado Constitucional Democracia Material y Constitucionalismo Peruano Presentado por: Bach. YESENIA CHILE LETONA Código orcid: 0009-0009-2883-9979 Para optar al Título Profesional de abogado Asesor: MTRA. ABOG. GRETEL ROXANA OLIVARES TORRE Código orcid: 0000-0002-6503-2236 CUSCO – PERU 2023 Metadatos Datos del autor Nombres y apellidos YESENIA CHILE LETONA Número de documento de identidad 42271611 URL de Orcid 0009-0009-2883-9979 Datos del asesor Nombres y apellidos DRA. GRETEL ROXANA OLIVARES TORRE Número de documento de identidad 23819131 URL de Orcid 0000-0002-6503-2236 Datos del jurado Presidente del jurado (jurado 1) Nombres y apellidos DR. ERICKSON DELGADO OTAZU Número de documento de identidad 41523532 Jurado 2 Nombres y apellidos MGT. MARIA ANTONIETA ALVAREZ TRUJILLO Número de documento de identidad 23834827 Jurado 3 Nombres y apellidos MGT. RENZO GUILLERMO ORTIZ DIAZ Número de documento de identidad 07267102 Jurado 4 Nombres y apellidos DR. CARLOS EDUARDO JAYO SILVA Número de documento de identidad 40114932 Datos de la investigación Línea de investigación de la Escuela ESTADO CONSTITUCIONAL - DEMOCRACIA MATERIAL Y Profesional CONSTITUCIONALISMO PERUANO CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS DE SIMULACIÓN RELATIVA DEL CONTRIBUYENTE DE BUENA FE CONTEMPLADO EN EL LITERAL B DEL ARTÍCULO 44 DE LA LEY DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS por Yesenia Chile Letona Fecha de entrega: 22-sep-2023 09:19a.m. (UTC-0500) Identificador de la entrega: 2173665338 Nombre del archivo: TESIS_YESENIA_CHILE.docx (425.86K) Total de palabras: 20697 Total de caracteres: 110463 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TESIS “CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS DE SIMULACIÓN RELATIVA DEL CONTRIBUYENTE DE BUENA FE CONTEMPLADO EN EL LITERAL B DEL ARTÍCULO 44 DE LA LEY DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS” Línea de investigación: Estado Constitucional Democracia Material y Constitucionalismo Peruano Presentado por: Bach. YESENIA CHILE LETONA Código orcid: 0009-0009-2883-9979 Para optar al Título Profesional de abogado Asesor: MTRA. ABOG. GRETEL ROXANA OLIVARES TORRE Código orcid: 0000-0002-6503-2236 CUSCO – PERU 2023 CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS DE SIMULACIÓN RELATIVA DEL CONTRIBUYENTE DE BUENA FE CONTEMPLADO EN EL LITERALB DEL ARTÍCULO 44 DE LA LEY DEL IMPUEST GENERAL A LAS VENTAS INFORME DE ORIGINALIDAD 24 26% 5% 16% INDICE DE SIMILITUD FUENTES DE INTERNET PUBLICACIONES TRABAJOS DEL ESTUDIANTE FUENTES PRIMARIAS 1 blog.pucp.edu.pe Fuente de Internet 9% 2 idoc.pub Fuente de Internet 3 vsip.info Fuente de Internet 4 repositorio.unc.edu.pe Fuente de Internet Excluir coincidencias <3% Excluir citas Apagado Excluir bibliografía Activo turnitin Recibo digital Este reciboc onfirma quesu trabajo ha sido recibido por Turnitin. Ac ontinuación podrá ver la información del recibo con respecto a sue ntrega. La primera página de tus entregas se muestra abajo. Autor de la entrega: Yesenia Chile Letona Titulo del ejercicio: CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS DE SIMULACIÓN RELATIVA ... Título de la entrega: CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS DE SIMULACIÓN RELATIVA .. Nombre del archivo: TESIS_YESENIA_CHILE.docX Tamaño del archivo: 425.86K Total páginas: 73 Total de palabras: 20,697 Total de caracteres: 110,463 Fecha de entrega: 22-sept.-2023 09:19a. m. (UTC-0500) Identificador de la entre... 2173665338 UNIVEDSIDAD ANDINA DEL CUSCO VACULTAD DE DERECHO Y CIENGA POUTICA FSCUELA PROFESIONAL DE DERECIO TESIS -CONVALIDACIÓN DE LSACTOS DE SIMULACIÓN RELATIVA DEL cUNTRIBUYENTE DE BUENA IY CONTEMPLADO EN EL UTELAL B DEL ARTÍCUIO uDELAEy DEL. MPUESTO GENERAL AL AS VENTAS DersKTac Mrnal y ConstKaae Pra PrrMatade poe Bad YESENLA CHLE LEONA Pws vyty al Thuko Prdesiel de abgd MTWA ABoG. LM ONANA LINE S ORS CIMO PFRU Derechos de autor 2023 Turnitin. Todos los derechos reservados. DEDICATORIA Le dedico el resultado de este trabajo a toda mi familia. Principalmente a mi esposo Nicolas. Por su paciencia, por su comprensión y su fuerza que día a día me anima a seguir. Debo pedirle perdón porque ha sufrido el impacto directo de las consecuencias del trabajo realizado, me ayuda a alcanzar el equilibrio que me permite dar todo mi potencial. Nunca dejaré de estar agradecido por esto. También, quiero dedicarle este trabajo a mi hija Gaela. Su nacimiento me ha motivado con la finalización de esta tesis. Sin duda ella es lo mejor que me ha pasado, y ha llegado en el momento justo para darme el último empujón que me faltaba para terminar el proyecto. i AGRADECIMIENTO Gracias a la Universidad, gracias por haberme permitido formarme en ella, gracias a todas las personas que fueron participes de este proceso, ya sea de manera directa e indirecta, gracias a todos ustedes, fueron ustedes los responsables de realizar su pequeño aporte, que el día de hoy se vería reflejada en la culminación de mi paso por la Universidad. Gracias a mis padres que fueron mis mayores promotores durante este proceso, gracias a Dios, que fue mi principal apoyo y motivador para cada día continuar sin tirar la toalla. Este es un momento muy especial que espero perdure en el tempo, no solo em lamente de las personas a quienes agradecí, sino también a quienes invirtieron su tempo para echarle una mirada a mi proyecto de tesis, a ellos asimismo les agradezco con todo mi ser. ii PRESENTACIÓN Hago presente este trabajo investigativo a toda la comunidad académica y jurídica, a efectos de aportar con la investigación, la ciencia y el desarrollo jurídico, dicho trabajo lleva como título: “CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS DE SIMULACIÓN RELATIVA DEL CONTRIBUYENTE DE BUENA FE CONTEMPLADO EN EL LITERAL B DEL ARTÍCULO 44 DE LA LEY DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS”. La presente investigación se encuentra estructurada de la siguiente manera: el primer capítulo lo compone el problema como objeto de este trabajo; el segundo capítulo abarca todo lo referente a los antecedentes de la presente investigación, el marco teórico y las posibles hipótesis del problema; el tercer capítulo está referido al diseño metodológico, tipo y nivel de investigación; y finalmente el capítulo cuarto corresponde al análisis de resultados la cual constituye la columna vertebral del este trabajo, donde se llega a comparar, contrastar, analizar y criticar las categorías de estudio a partir de los instrumentos recolectados, para así aterrizar a las conclusiones y recomendaciones adecuadas. Nuevamente incoamos a la comunidad jurídica y público en general, de acceder libremente al contenido de este trabajo investigatorio, con la finalidad de recibir comentarios, críticas y nuevos aportes que serán para nosotros bienvenidos para una mejor evolución de las Ciencias en Derecho a la cual formamos parte. iii ÍNDICE DEDICATORIA i AGRADECIMIENTO ii PRESENTACIÓN iii ÍNDICE iv RESUMEN vii ABSTRACT viii CAPÍTULO I .......................................................................................................................1 1. INTRODUCCÍON .......................................................................................................1 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ...........................................................1 1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ................................................................2 1.2.1 Problema General ..........................................................................................2 1.2.2. Problemas Específicos ...................................................................................2 1.3. JUSTIFICACIÓN. ................................................................................................3 1.3.1. Conveniencia ..................................................................................................3 1.3.2. Relevancia social ............................................................................................3 1.3.3. Implicancias prácticas ...................................................................................3 1.3.4. Valor teórico ...................................................................................................3 1.3.5. Utilidad metodológica ...................................................................................3 1.4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN. ..........................................................4 1.4.1. Objetivo General ...........................................................................................4 1.4.2. Objetivos Específicos .....................................................................................4 1.5. DELIMITACIÓN DEL ESTUDIO. ....................................................................4 1.6. VIABILIDAD DEL ESTUDIO. ...........................................................................4 CAPÍTULO II ......................................................................................................................5 2. MARCO TEÓRICO ....................................................................................................5 SUBCAPÍTULO I ................................................................................................................5 2.1. ANTECEDENTES DE ESTUDIO ......................................................................5 2.1.1. Tesis ................................................................................................................5 2.1.2. Artículos especializados ................................................................................7 iv SUBCAPÍTULO II ..............................................................................................................8 BASES TEÓRICAS .............................................................................................................8 2.2. ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA .................................................................8 2.5.1 Funciones de la Administración Tributaria: ..............................................8 2.3. IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS ........................................................9 2.3.1. Tipos de impuestos ......................................................................................11 2.3.2. Bienes y servicios afectos al IGV ................................................................13 2.3.3. Bienes y servicios no afectos al IGV ...........................................................14 2.3.4. Crédito Fiscal ...............................................................................................16 2.4. OPERACIONES NO REALES .........................................................................18 2.4.1. Efectos Tributarios de las Operaciones No Reales ...................................19 2.4.2. Simulación de Acto Jurídico .......................................................................20 2.4.3. Clases de Simulación de Acto .....................................................................22 2.4.4. Efectos de la Simulación .............................................................................23 2.4.5. Simulación de Operaciones .........................................................................24 2.4.6. Simulación Relativa En Operaciones No Reales .......................................26 2.4.7. La Convalidación .........................................................................................27 2.4.8. La Conservación del Acto Jurídico ............................................................27 2.5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONTRIBUYENTES ..............27 2.5.1. Buena Fe del Contribuyente .......................................................................29 2.5.2. Seguridad Jurídica ......................................................................................30 2.5.3. Las Transacciones Simuladas .....................................................................31 2.5.4. Infracción y sanción que le corresponde al adquirente del bien o usuario de un servicio de una Operación No Real ...............................................................31 2.5.5. Fiscalización Tributaria ..............................................................................31 2.5.6. La Capacidad Contributiva ........................................................................33 2.6. MARCO NORMATIVO ....................................................................................33 2.6.1. Constitución Política del Perú ....................................................................33 2.6.2. Código Civil. .................................................................................................34 2.6.3. Código Tributário. .......................................................................................34 2.6.4. Ley del Impuesto General a las Ventas .....................................................35 SUBCAPÍTULO III ...........................................................................................................36 2.7. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS .........................................................................36 SUBCAPÍTULO IV ...........................................................................................................38 2.8. FORMULACIÓN DE HIPÓTESIS ..................................................................38 2.8.1. Hipótesis General .........................................................................................38 2.8.2. Hipótesis Específicos ...................................................................................38 v SUBCAPÍTULO V ............................................................................................................38 2.9. CATEGORÍAS DE ESTUDIO ..........................................................................38 CAPÍTULO III ..................................................................................................................40 3. MÉTODO ...................................................................................................................40 3.1. DISEÑO METODOLÓGICO ...........................................................................40 3.2. DISEÑO CONTEXTUAL ..................................................................................40 3.2.1. Escenario espacio temporal ........................................................................40 3.2.2. Unidad (es) de estudio .................................................................................40 3.3. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS ..........40 3.4. INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS ...................................41 3.5. PLAN DE ANÁLISIS DE DATOS ....................................................................41 CAPÍTULO IV ...................................................................................................................42 4. ANÁLISIS DE RESULTADOS ................................................................................42 4.1. RESULTADOS DE ESTUDIO ..........................................................................42 4.2. DISCUSIÓN Y CONTRASTACIÓN DE HALLAZGOS ...............................46 CONCLUSIONES .............................................................................................................53 RECOMENDACIONES ...................................................................................................54 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................63 vi RESUMEN El objeto de la presente investigación lo constituye el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aprobado mediate Decreto Supremo N° 055-99-EF, el cual establece “El comprobante de pago o nota de débito emitido que no corresponda a una operación real, obligará al pago del Impuesto consignado en éstos, por el responsable de su emisión. El que recibe el comprobante de pago o nota de débito no tendrá derecho al crédito fiscal o a otro derecho o beneficio derivado del Impuesto General a las Ventas originado por la adquisición de bienes, prestación o utilización de servicios o contratos de construcción. Para estos efectos se considera como operación no real las siguientes situaciones: (…) b) Aquella en que el emisor que figura en el comprobante de pago o nota de débito no ha realizado verdaderamente la operación, habiéndose empleado su nombre y documentos para simular dicha operación. En caso que el adquirente cancele la operación a través de los medios de pago que señale el Reglamento, mantendrá el derecho al crédito fiscal. Para lo cual, deberá cumplir con lo dispuesto en el Reglamento”, esta disposición en otras palabras alude la simulación relativa de operaciones no reales. Al respecto, en una simulación relativa, la operación si existe, pero quien figura en el comprobante de pago no es quien realmente lo realizo, habiéndose empleado su nombre, razón social, razón por el cual no constituye una acción insalvable, sino que procede la subsanación y convalidación del mismo, en aplicación de algunos principios rectores de la Administración Tributaria, tal es asi la buena fe y la conservación de las operaciones. Es precisamente, este extremo que constituye la finalidad de dicha investigación, otorgando una segunda oportunidad a las operaciones no reales por simulación relativa, conforme señala dicha disposición normativa. Palabras claves: Simulación relativa, operaciones no reales, subsanación y convalidación. vii ABSTRACT The object of this investigation is constituted by literal b of article 44 of the General Sales Tax Law, approved by Supreme Decree No. 055-99-EF, which establishes "The published proof of payment or debit note that does not correspond to a real operation, it will force the payment of the Tax consigned in them, by the person responsible for its issuance. The person who receives the proof of payment or debit note will not be entitled to a tax credit or any other right or benefit derived from the General Sales Tax originated by the acquisition of goods, provision or use of services or construction contracts. For these purposes, the following situations are considered as non-real operations: (...) b) That in which the issuer that appears on the payment voucher or debit note has not actually carried out the operation, having used its name and documents to simulate said operation. operation. In the event that the purchaser cancels the operation through the means of payment indicated in the Regulation, he will maintain the right to the tax credit. For which, it must comply with the provisions of the Regulations”, this provision in other words refers to the relative simulation of non-real operations. In this regard, in a relative simulation, the operation does exist, but whoever appears on the payment receipt is not the one who actually performs it, having used his name, company name, which is why it does not constitute an insurmountable action, but rather the rectification and validation of the same, in application of some guiding principles of the Tax Administration, such is the good faith and conservation of operations. It is precisely this point that constitutes the purpose of said investigation, granting a second opportunity to non-real operations by relative simulation, as indicated in said normative provision. Keywords: Relative simulation, non-real operations, rectification and validation. viii CAPÍTULO I 1. INTRODUCCÍON 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Las operaciones no reales con simulación relativa influyen en el desconocimiento del crédito fiscal a los contribuyentes, puesto que, se debe determinar si los actos del contribuyente son de simulación absoluta o relativa, dado que en el primer caso no queda duda de sancionar con el desconocimiento del crédito fiscal, en tanto, los actos de simulación relativa merecen una segunda oportunidad, una de sus características es que son subsanables o convalidables. La informalidad conlleva a muchos contribuyentes a las malas prácticas e infracciones de las normas tributarias, entre estos encontramos a las operaciones no reales o de actos de simulación, los mismos que encaminan al ocultamiento de actos tributarios verdaderos, dentro de dicha informalidad se encuentran la evasión y la elusión, como dos prácticas comúnmente empleadas por los infractores tributarios. La Evasión y elución de impuestos son dos formas de contravenir las obligaciones tributarias, el primero hace referencia a una acción fraudulenta por el cual se busca evitar el pago de un tributo, en otras palabras, se incumple de manera consciente y voluntaria con el pago de un impuesto, se trata de un hecho gravoso. En tanto, la elución consiste en aquel conjunto de acciones que evitan el surgimiento de una obligación tributaria, es decir, a través de distintas conductas del contribuyente se busca evitar la obligación de pagar un impuesto, se trata de un hecho menos gravoso. La operación no real posee doble vertiente: el lavado de activos, y la informalidad, este último a su vez se da por la informalidad de subsistencia (para sí mismo), y la informalidad de negocios (para terceros). Las operaciones no reales son una modalidad donde, la compra de un bien o servicio no se efectúa en realidad, por lo que para la sustentación de la misma hace uso de facturas falsas. Actualmente el artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, trae consigo una inseguridad jurídica en los contribuyentes, puesto que, en su mayoría, la administración Tributaria les desconoce el crédito fiscal, porque no acreditan la efectiva 1 realización de sus operaciones, y todo lo contrario los califica según la libre discrecionalidad de operaciones no reales. El literal a) del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas alude a la simulación absoluta, y el literal b) del mismo dispositivo alude a la simulación relativa, en el primero de ellos hace referencia a operaciones totalmente falsas, donde nunca existió transferencia de un bien o prestación de servicios, en tanto, en el segundo, hace referencia a operaciones parcialmente falsas únicamente en base a la identidad del emisor del comprobante de pago, puesto que sí existió la transferencia del bien o prestación del servicio. Un punto importante a efectos de convalidar los actos de simulación relativa es el momento de su descubrimiento por parte de la entidad fiscalizadora. Por ejemplo, el contribuyente que actuó de buena fe al realizar operaciones no reales no debe esperar a ser descubierto por las entidades fiscalizadoras, sino que tiene que regularizarlas en su momento. Los actos de simulación relativa del contribuyente que actuó de buena fe en la emisión de facturas, comprobantes, etc, merecen tener una segunda oportunidad a través de la convalidación, puesto que, el contribuyente posee la voluntad de obedecer lo dispuesto por ley al cumplir con el impuesto general a las ventas. Cabe distinguir los actos de simulación relativa de los actos inexistentes, pues estos últimos son actos del contribuyente que no disponen de ninguna salvedad para que puedan surtir efectos, es decir, no existe los hechos propios del contribuyente en las operaciones tributarias; las inexistencias de los actos siempre recaen en las simulaciones absolutas. 1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 1.2.1 Problema General ¿Los actos de simulación contemplados por el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas pueden ser convalidadas? 1.2.2. Problemas Específicos 1. ¿Cuáles son los alcances del literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas? 2. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas? 2 3. ¿Cuáles son los fundamentos jurídicos para convalidar los actos de simulación relativa contemplados en el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas? 1.3. JUSTIFICACIÓN. 1.3.1. Conveniencia Decimos que es conveniente la presente investigación, por la necesidad de distinguir los actos de simulación del contribuyente, esto es la simulación absoluta y la simulación relativa, ya que el artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas las sanciona bajo la denominación de operaciones no reales, sin tener en cuenta la naturaleza jurídica de ambos actos. 1.3.2. Relevancia social Es de relevancia social puesto que, la Autoridad Administrativa Tributaria sanciona los actos de simulación relativa conjuntamente con los actos de simulación absoluta tal cual establece el artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, desconociendo así el crédito fiscal a favor de los contribuyentes. 1.3.3. Implicancias prácticas A través de las implicancias prácticas se busca dar una nueva perspectiva para los actos de simulación relativa del contribuyente, es decir, conceder una oportunidad de convalidar de los mismos que adolecen de vicios subsanables, en cumplimiento de la obligación tributaria y en atención de la buena fe del contribuyente. 1.3.4. Valor teórico Con el valor teórico se obtiene información sobre la materia en investigación, el mismo que será integrado al campo teórico jurídico, científico y gnoseológico, con la que se compruebe que efectivamente existe una relación constante entre las categorías de estudio a tratar. Finalmente, al arribar a las conclusiones de esta investigación servirán con posterioridad para las investigaciones futuras de carácter semejante a esta. 1.3.5. Utilidad metodológica La metodología conveniente para este trabajo de investigación será la recolección de información, esta información será obtenida por medio de instrumentos que serán de gran aporte metodológico para nuestro análisis de resultado. 3 1.4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN. 1.4.1. Objetivo General Analizar las operaciones contemplados por el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas para su convalidación. 1.4.2. Objetivos Específicos 1. Determinar cuáles son los alcances del literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas. 2. Establecer cuál es la naturaleza jurídica del literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas. 3. Precisar cuáles son los fundamentos jurídicos para convalidar los actos de simulación relativa contemplados en el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas. 1.5. DELIMITACIÓN DEL ESTUDIO. Este trabajo tiene una delimitación teórica jurídica, pues el tema eje que forma parte de las categorías en la investigación son los actos de simulación relativa del contribuyente contemplados en el literal b) del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas. 1.6. VIABILIDAD DEL ESTUDIO. La presente investigación es de carácter factible, en el sentido de recolectar información a través de materiales bibliográficos y doctrinarios pertinentes y adecuados, las que permitirán el estudio e interpretación de las instituciones jurídicas que importan al desarrollo de los objetivos de este trabajo. Por ende, la realización de la presente investigación es viable. 4 CAPÍTULO II 2. MARCO TEÓRICO SUBCAPÍTULO I 2.1. ANTECEDENTES DE ESTUDIO Los antecedentes desarrollados a continuación nos permitirán tener una mejor visión sobre las principales categorías de estudio, como son la simulación, las operaciones no reales y el Impuesto General a las Ventas, las mismas que sustentaran la finalidad propuesta con la presente investigación. 2.1.1. Tesis Antecedente 1º Como primer antecedente de investigación a tratar constituye la tesis internacional que lleva como título “LA EVASIÓN TRIBUTARIA”. Cuyos autores son Kevin Andrés Arboleda Rovira, Yulieth Vanessa Lozano Bañol, y Danys Adelaida Urrego Martínez, quienes presentaron dicha investigación en la facultad de Ciencias Administrativas, Económicas y Contables de la Universidad Cooperativa de Colombia, el año 2019. La tesis concluye principalmente en lo siguiente: - La evasión tributaria afecta a gran escala la economía de un país, puesto que, al disminuir sus ingresos, se cuenta con menos recursos para invertir en los proyectos que benefician a la población, con estimular Al finalizar esta investigación se concluye que el gobierno no depende en totalidad de los recaudos tributarios, es un hecho que la evasión tributaria afecta en gran dimensión la economía del país, porque al disminuir sus ingresos por concepto de tributos se cuenta con menos recursos para invertir en los proyectos que benefician a la sociedad (Arboleda Rovira et al., 2020). La investigación que se realiza busca determinar; la problemática que se tiene por la evasión tributaria el rol que asume el contribuyente y como esto afecta el entorno que los rodea, además se busca estipular condiciones y factores que permitan identificar los tipos de evasión para así encontrar explicaciones a situaciones específicas en el ámbito como lo son: porque el desconocimiento de la norma, la problemática social que pueda haber y la forma para prevenir la evasión tributaria ya que 5 afecta en gran proporción a los ingresos del Estado y a la vez el impacto que genera al entorno social, económico y las consecuencias que estas acarrea por eso es importante investigar la evasión tributaria. Antecedente 2° El segundo antecedente de investigación a desarrollar lo constituye la tesis nacional que lleva como título “OPERACIONES NO REALES SEGÚN EL ARTÍCULO 44 DE LA LEY DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS”. Cuyo autor es Cesar Rodolfo Angulo Gauthier, quien presentó dicha investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, el año 2015. La tesis concluye principalmente en lo siguiente: - Según Angulo Gauthier (2015), las operaciones no reales, de conformidad con el artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, regula dos supuestos distintos, aunque relacionados entre sí, el primero cuando el objeto materia de venta es inexistente (operaciones no reales absolutas) y el segundo cuando el vendedor y/o comprador no han participado de la operación en cuestión (operaciones no reales relativas). Antecedente 3º El tercer antecedente de investigación a desarrollar lo constituye la tesis nacional que lleva como título, “OPERACIONES NO REALES CON SIMULACIÓN RELATIVA Y SU INFLUENCIA EN EL CRÉDITO FISCAL”. Cuya autora es Diana Lizeth Rojas Toribio. Quien presenta dicha investigación en la Facultad de Ciencias Económicas, Contables y Administrativas de la Universidad Nacional de Cajamarca, en el año 2019. Conclusión principal: - Es posible que, si el contribuyente se encuentra en una situación de operaciones no reales con simulación relativa contenidas en el inciso b) del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, éste pueda sustentar legalmente el crédito fiscal, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en el Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aunque ello implique recurrir a instancias superiores a través de una apelación ante el Tribunal Fiscal (Rojas Toribio, 2019). Antecedente 4º El cuarto antecedente de investigación a constituye la tesis nacional que lleva como título, “OPERACIONES NO REALES Y SU INCIDENCIA EN LA 6 DETERMINACIÓN DEL IGV Y RENTA EN LAS PYMES COMERCIALES DE LOS OLIVOS, 2019”. Cuyo autor es Bill Guerrero Rodríguez, quien presenta dicha investigación en la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Cesar Vallejo, en el año 2019. Conclusión principal: - Las operaciones no reales inciden en la determinación de los derechos, esto debido a que existe una falsa transacción de una venta de un producto o un servicio, generando un falso derecho al crédito fiscal, siendo usado indebidamente para la reducción del pago de los impuestos. Asimismo, en la determinación de los activos se debe a que se genera una falsa información en la empresa hacia ellos mismos y hacia la Sunat, ya que se señala una falsa adquisición de un activo, o la falsa venta de un activo, siendo así de que en una fiscalización presencial pueda ser detectado y sancionado (Guerrero Rodríguez, 2019). 2.1.2. Artículos especializados Artículo 1° El primer artículo especializado lleva como título “DETERMINACIÓN DE LAS OPERACIONES NO REALES Y SU VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES TRIBUTARIOS DE SEGURIDAD JURÍDICA Y NO CONFISCATORIEDAD”. Cuyos autores son Yaruska Vanessa Floreano Sanchez, y Cindyl Yossivel Gamonal Coronel, quienes presentaron el referido artículo a la Revista de Investigaciones Jurídicas IUS, ISSN2222-9655, Número 10. Conclusión principal: - Al considerarse una operación como no real, en base a una causa atribuible al emisor del comprobante de pago, sin existir un mayor análisis al respecto, se estarían afectando los derechos del contribuyente responsable, causándole un daño económico al no permitirle deducir su crédito fiscal (Vanessa et al., n.d.). Por otro lado, las formalidades permiten un mejor control fiscal, sin embargo, su incumplimiento no debe generar la pérdida de los derechos sustanciales, como el crédito fiscal; si bien el control fiscal y, por esa vía, la lucha contra el fraude fiscales un mandato constitucional, bajo este interés superior no puede justificarse la vulneración de los derechos fundamentales de los contribuyentes, 7 el derecho de propiedad, el principio de capacidad contributiva y el principio de seguridad jurídica. Artículo 2° El segundo artículo especializado lleva como título “EVASIÓN TRIBUTARIA: ATENTADO A LA EQUIDAD”. El autor es José Yáñez Henríquez, quien presenta dicha investigación a la Revista del Centro de Estudios Tributarios de la Universidad de Chile Nº 13, el año 2016. Conclusión principal: - La evasión es una acción ilícita o ilegal, cuyo descubrimiento por parte de la autoridad debe ser sancionada y de manera que sirva de ejemplo para desalentar a los evasores no detectados a los que están eventualmente pensando en serlo. La evasión tributaria también puede atentar contra la eficiencia en el uso de los recursos, al ayudar a incrementar la distorsión en los precios relativos a la economía, algunos contribuyentes se pueden quedar con el impuesto, otros lo pueden compartir en alguna proporción con los consumidores, lo cual discrimina contra los contribuyentes honestos que reciben el impuesto y lo traspasan íntegramente al Fisco (Henríquez, 2015). SUBCAPÍTULO II BASES TEÓRICAS 2.2. ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Partimos afirmando que, las administraciones tributarias administran los distintos impuestos. La mayoría de los países tiene una sola Administración Tributaria para los impuestos directos e indirectos, pero todavía hay países con organizaciones aparte que son responsables de cobrar los impuestos directos e indirectos. 2.5.1 Funciones de la Administración Tributaria: • Registrar contribuyentes, lo cual incluye la detección de la falta de registro y registro falso. • Procesar declaraciones juradas, retenciones e información de terceros. 8 • Verificar o examinar que la información recibida esté completa y sea correcta (lo cual incluye actividades de auditoría). • Procesar la exigencia de cumplimiento de cobro de deudas. • Manejar quejas y apelaciones administrativas. • Brindar servicios y asistencia a los contribuyentes. • Detectar y perseguir el fraude impositivo. • Estimar, recaudar y auditar los impuestos establecidos por el gobierno así como prevenir el fraude. • Controlar a través de la Aduana los bienes importados y exportados (para evaluar, recaudar y monitorear los diferentes impuestos aduaneros relacionados con la importación y exportación pero también para proteger la calidad de la sociedad, es decir, la calidad de los alimentos, la salud, herencia cultural, protección contra la falsificación, etc.). • Estimar y recaudar las contribuciones a la seguridad social. • Otras actividades de estimación y recaudo de parte de otras agencias gubernamentales. Una parte importante y fundamental de la función de recaudo de las Administraciones Tributarias es el cobro exigido de la deuda impositiva. Hay una creciente conciencia respecto a la importancia de esta función para las Administraciones Tributarias. El cobro de la deuda impositiva debería considerarse una parte importante e integral del proceso general de la administración tributaria y, desde nuestra perspectiva, no es una función que pueda ser fácilmente separada (por ejemplo) de las operaciones centrales. El cobro de la deuda impositiva es, generalmente, una responsabilidad central y principal de las Administraciones Tributarias. Sin embargo, existen algunas excepciones a esta regla básica; por ejemplo, en Italia, Estados Unidos y algunos países nórdicos, el proceso de cobro de la deuda impositiva es administrado por una o más organizaciones independientes o ha sido administrado separadamente. 2.3. IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS El impuesto general a las ventas, o más conocido como IGV por sus siglas, es aquel impuesto aplicable a todas las actividades de carácter comercial, llevadas a cabo por una persona jurídico una persona natural, cuyo objeto es gravar las 9 operaciones de venta o prestación de servicios, asi como los contratos de construcción. El IGV constituye la variación del impuesto al valor agregado proveniente de las actividades comerciales. Si bien es cierto, el Decreto Supremo N° 055-99-EF Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, no brinda una definición precisa sobre el impuesto general a las ventas pero que podemos deducir como un impuesto que prestamos todos los ciudadanos al efectuar una adquisición, como por ejemplo por la compra final de un bien o servicio. Al respecto, la tasa que grava dicho impuesto es del 18%, el cual se aplica el 16% al IGV y un 2% al Impuesto de Promoción Municipal. El pago del impuesto general a las ventas nace a raíz de las siguientes obligaciones: • En la venta de bienes: Lo que ocurra primero entre, la fecha de en que se emita el comprobante de pago, de acuerdo a lo que establezca el reglamento de comprobantes de pago o la fecha en que se entregue el bien. • En el retiro de bienes: Lo que ocurra primero entre, la fecha de en que se emita el comprobante de pago, de acuerdo a lo que establezca el reglamento de comprobantes de pago o la fecha del retiro del bien. • En la prestación de servicios: Lo que ocurra primero entre, la fecha de en que se emita el comprobante de pago, de acuerdo a lo que establezca el reglamento de comprobantes de pago o la fecha en que se percibe la retribución • En la utilización de servicios: En la utilización en el país de servicios prestados por no domiciliados, en la fecha en que se anote el comprobante de pago en el Registro de Compras o en la fecha en que se pague la retribución, lo que ocurra primero. • En los contratos de construcción: Lo que ocurra primero entre, la fecha de en que se emita el comprobante de pago, de acuerdo a lo que establezca el reglamento de comprobantes de pago o la fecha de percepción del ingreso. 10 • La primera venta de inmuebles: La fecha de percepción del ingreso, por el monto que se perciba, sea parcial o total. • En la importación: En la fecha que se solicita su despacho a consumo. 2.3.1. Tipos de impuestos I. Impuesto general a las ventas – IGV: Es un impuesto general imponible a todos los ciudadanos sean naturales o jurídicas, se aplica por igual a cada individuo y constituye el ingreso más grande del Estado, la misma que grava la importación de productos, contratos de construcción, primera venta de inmuebles, la utilización de servicios y la venta de bienes inmuebles. II. Impuesto a la renta – IR: Se trata del impuesto que se debe pagar por todos los ingresos que recibimos, ya sea que se trate de renta de trabajo o renta de capital. El Impuesto a la Renta es un tributo que se determina anualmente. Su ejercicio se inicia el 01 de enero y finaliza el 31 de diciembre del correspondiente año fiscal. Este impuesto grava los ingresos que provienen de los arrendamientos (alquileres), enajenación u otro tipo de cesión de bienes muebles e inmuebles, de acciones y demás valores mobiliarios (ganancias de capital) y/o del trabajo realizado en forma dependiente e independiente. El impuesto a la renta esta conformada por las siguientes categorías: A. RENTA DE CAPITAL – PRIMERA CATEGORÍA: Se consideran rentas de primera categoría los ingresos obtenidos por: i) el arrendamiento y subarrendamiento de predios (terrenos o edificaciones) incluidos sus accesorios, así como el importe pactado por los servicios suministrados por el arrendador (persona que da en alquiler) y el monto de los tributos que tome a su cargo el arrendatario (inquilino) y que legalmente corresponda al arrendador; ii) Los ingresos obtenidos por la locación o cesión temporal de bienes muebles o inmuebles (distintos de predios), así como los derechos sobre éstos o sobre los predios; iii) El valor de las mejoras incorporadas en el bien por el arrendatario o subarrendatario (inquilino), en tanto constituyan un beneficio para el propietario y en la parte que éste no se encuentre obligado a reembolsar; iv) En caso ceda un predio gratuitamente o a precio no determinado, se deberá declarar como Renta el mismo que tiene una variación cada año fiscal; v) Renta en caso se ceda un bien mueble o inmueble distinto de un predio. 11 B. RENTA DE CAPITAL – SEGUNDA CATEGORÍA: Se consideran Rentas de segunda categoría los ingresos obtenidos por: i) La ganancia de capital que se obtiene por la enajenación, redención o rescate de acciones, participaciones, certificados, bonos, títulos y otros valores mobiliarios; ii) Las rentas de Fuente Extranjera por la enajenación de acciones u demás valores mobiliarios, las mismas que se sumarán y compensarán entre sí y si resultara una renta neta, esta se sumará a la Renta Neta de la Segunda Categoría producida por la enajenación de los referidos bienes. No se tomará en cuenta las pérdidas obtenidas en países o territorios de baja o nula imposición. C. RENTA EMPRESARIAL – TERCERA CATEGORÍA: Son Rentas generada por el comercio, la industria, minería y toda actividad que genere un negocio o empresa. D. RENTA DEL TRABAJO – CUARTA CATEGORÍA: Son Rentas de cuarta categoría: i) Los ingresos obtenidos por el ejercicio individual de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio; ii) Las obtenidas por el desempeño de funciones como director de empresas, síndico, mandatario, gestor de negocios, albacea y actividades similares, así como las obtenidas por las funciones de regidor municipal o consejero regional, por las cuales perciban dietas. E. RENTA DEL TRABAJO – QUINTA CATEGORÍA: Son Rentas de quinta categoría: i) Los ingresos obtenidos por el trabajo personal prestado en relación de dependencia, incluidos cargos públicos, tales como sueldos, salarios, asignaciones, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones, compensaciones en dinero o en especie, gastos de representación y, en general, toda retribución por servicios personales; ii) El importe de las participaciones de los trabajadores en las utilidades, ya sea que provengan de las asignaciones anuales o de cualquier otro beneficio otorgado en sustitución de las mismas; iii) El importe de las retribuciones por servicios prestados en relación de dependencia percibidas por los socios y titulares de EIRL, así como las que se asignen los socios de cooperativas de trabajo. III. Impuesto Selectivo al Consumo: La tasa varía entre el 0 y el 50% y es impuesta a ciertos productos de venta en el país. Es aplicado a los cigarrillos, combustible, vehículos, cerveza y bebidas alcohólicas, agua mineral, juegos de azar, apuestas y artículos de lujo. Impuesto de venta de arroz pilado 12 Este se aplica a la primera operación de es te material en el país y a su importación y se fija en 4% sobre la base imponible. Aunque, este producto no es afectado por ciertos tipos de impuestos, como el Impuesto Selectivo al Consumo. IV. Impuesto a las Transacciones Financieras – ITF: Es un impuesto temporal que actualmente alcanza una tasa de 0.05% sobre los créditos o débitos en moneda nacional o extranjera. A pesar de esto, están excluidos las transacciones entre cuentas del mismo usuario, las cuentas creadas por empleadores, el pago de pensiones, el debito de los clientes y de las organizaciones Nacionales. V. Régimen Único Simplificado – RUS: Este es el pago que hacen las personas que tienen pequeños negocios, siempre y cuando cumplan con los requisitos. Es un monto fijo mensual que sustituye al IGV, al IR y al Impuesto de Promoción Municipal. VI. Impuesto Temporal a los Activos Netos – ITAN: En este caso, los contribuyentes que perciban ingresos por renta de tercera categoría y superen el millón de activos netos, deberán pagar el 0.4% de esa cantidad como impuestos. VII. Aranceles: Este impuesto es el que grava en específico la importación de mercancías a Perú. VIII. Impuestos a casinos y tragamonedas: Es uno de los tipos de impuestos más específicos pues solo se aplica a personas y empresas que explotan los juegos y máquinas de azar. Ellos deben pagar el 12% de la diferencia entre el ingreso neto y los gastos de mantenimiento. IX. Prestación de servicios públicos: Este impuesto está constituido por todas las tasas que cobran las entidades públicas, como los certificados de vivienda, denuncias policiales, etc. 2.3.2. Bienes y servicios afectos al IGV • La venta en el país de bienes muebles. • La prestación o utilización de servicios en el país. • Los contratos de construcción. • La primera venta de inmuebles que realicen los constructores de los mismos. 13 • La importación de bienes. 2.3.3. Bienes y servicios no afectos al IGV • El arrendamiento y demás formas de cesión en uso de bienes muebles e inmuebles, siempre que el ingreso constituya renta de primera o de segunda categorías gravadas con el Impuesto a la Renta. • La transferencia de bienes usados que efectúen las personas naturales o jurídicas que no realicen actividad empresarial, salvo que sean habituales en la realización de este tipo de operaciones. • La importación de Bienes donados a entidades religiosas. • El Banco Central de Reserva del Perú por las operaciones de Compra y venta de oro y plata que realiza en virtud de su Ley Orgánica; e Importación o adquisición en el mercado nacional de billetes, monedas, cospeles y cuños. • Los pasajes internacionales adquiridos por la Iglesia Católica para sus agentes pastorales, según el Reglamento que se expedirá para tal efecto; ni los pasajes internacionales expedidos por empresas de transporte de pasajeros que en forma exclusiva realicen viajes entre zonas fronterizas. • Las regalías que corresponda abonar en virtud de los contratos de licencia celebrados conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 26221. • Los servicios que presten las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y las empresas de seguros a los trabajadores afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y a los beneficiarios de éstos en el marco del Decreto Ley Nº 25897. • La importación o transferencia de bienes que se efectúe a título gratuito, a favor de Entidades y Dependencias del Sector Público, excepto empresas; así como a favor de las Entidades e Instituciones Extranjeras de Cooperación Técnica Internacional (ENIEX), Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo Nacionales (ONGD-PERÚ) e Instituciones Privadas Sin Fines de Lucro Receptoras de Donaciones de Carácter Asistencial o Educacional (IPREDA), inscritas en el registro correspondiente que tiene a su cargo la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI) del Ministerio de Relaciones Exteriores y que se encuentren calificadas previamente por la SUNAT como entidades perceptoras de donaciones. En este caso, el donante 14 no pierde el derecho a aplicar el crédito fiscal que corresponda al bien donado. • Los intereses y las ganancias de capital generados por Certificados de Depósito del Banco Central de Reserva del Perú y por Bonos"Capitalización Banco Central de Reserva del Perú". • Los juegos de azar y apuestas, tales como loterías, bingos, rifas, sorteos, máquinas tragamonedas y otros aparatos electrónicos, casinos de juego y eventos hípicos. • La asignación de recursos, bienes, servicios y contratos de construcción que efectúen las partes contratantes de sociedades de hecho, consorcios, joint ventures u otras formas de contratos de colaboración empresarial, que no lleven contabilidad independiente, para la ejecución del negocio u obra en común, derivada de una obligación expresa en el contrato, siempre que cumpla con los requisitos y condiciones que establezca la SUNAT. • La atribución, que realice el operador de aquellos contratos de colaboración empresarial que no lleven contabilidad independiente, de los bienes comunes tangibles e intangibles, servicios y contratos de construcción adquiridos para la ejecución del negocio u obra en común, objeto del contrato, en la proporción que corresponda a cada parte contratante, de acuerdo a lo que establezca el reglamento. • La venta e importación de los medicamentos y/o insumos necesarios para la fabricación nacional de los equivalentes terapéuticos que se importan (mismo principio activo) para tratamiento de enfermedades oncológicas, del VIH/SIDA y de la Diabetes, efectuados de acuerdo a las normas vigentes. • Las pólizas de seguros de vida emitidas por compañías de seguros legalmente constituidas en el Perú, de acuerdo a las normas de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, siempre que el comprobante de pago sea expedido a favor de personas naturales residentes en el Perú. Asimismo, las primas de los seguros de vida a que se refiere este inciso y las primas de los seguros para los afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones que hayan sido cedidas a empresas reaseguradoras, sean domiciliadas o no. 15 • Los intereses generados por valores mobiliarios emitidos mediante oferta pública o privada por personas jurídicas constituidas o establecidas en el país. • Los intereses generados por los títulos valores no colocados por oferta pública, cuando hayan sido adquiridos a través de algún mecanismo centralizado de negociación a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores. • La utilización de servicios en el país, cuando la retribución por el servicio forme parte del valor en aduana de un bien corporal cuya importación se encuentre gravada con el Impuesto. • La importación de bienes corporales, cuando el ingreso de los bienes al país se realice en virtud a un contrato de obra, celebrado bajo la modalidad llave en mano y a suma alzada, por el cual un sujeto no domiciliado se obliga a diseñar, construir y poner en funcionamiento una obra determinada en el país, asumiendo la responsabilidad global frente al cliente; y, el valor en aduana de los bienes forme parte de la retribución por el servicio prestado por el sujeto no domiciliado en virtud al referido contrato, cuya utilización en el país se encuentre gravada con el Impuesto. 2.3.4. Crédito Fiscal El crédito fiscal es un monto de dinero a favor del contribuyente que, al momento de determinar su obligación tributaria, puede deducir del débito fiscal (su deuda) con la finalidad de calcular el monto que debe cancelar al fisco. En praxis, una determinada empresa puede generar boletas o facturas, en ambos casos esta obligado a pagar impuestos, pero el monto de dicha obligación puede reducirse en el caso que al momento de contratar servicios o realizar compras solicita solo facturas, debido a que, según la ley del Impuesto General a las Ventas, las boletas no dan derecho a crédito fiscal, porque se entregan a consumidores finales, en otras palabras el crédito fiscal es el importe del IGV indicado de las facturas de compras. Asimismo, el crédito fiscal está constituido por el IGV consignado separadamente en el comprobante de pago que respalda la adquisición de bienes, 16 servicios y contratos de construcción o el pagado en la importación del bien. Deberá ser utilizado mes a mes, deduciéndose del impuesto bruto para determinar el impuesto a pagar. Para que estas adquisiciones otorguen el derecho a deducir como crédito fiscal el IGV pagado al efectuarlas, deben ser permitidas como gasto o costo de la empresa, de acuerdo a la legislación del Impuesto a la Renta y se deben destinar a operaciones gravadas con el IGV. A. Requisitos para solicitar el crédito fiscal • Sean permitidos como gasto o costo de la empresa, de acuerdo a la legislación del Impuesto a la Renta, aun cuando el contribuyente no esté afecto a este último impuesto. Tratándose de gastos de representación, el crédito fiscal mensual se calculará de acuerdo al procedimiento que para tal efecto establezca el Reglamento. • Se destinen a operaciones por las que se deba pagar el Impuesto. • El impuesto general esté consignado por separado en el comprobante de pago que acredite la compra del bien, el servicio afecto, el contrato de construcción o, de ser el caso, en la nota de débito, o en los documentos emitidos por la SUNAT, que acrediten el pago del impuesto en la importación de bienes. • Los comprobantes de pago o documentos consignen el nombre y número del RUC del emisor, de forma que no permitan confusión al contrastarlos con la información obtenida a través de los medios de acceso público de la SUNAT y que, de acuerdo con la información obtenida a través de dichos medios, el emisor de los comprobantes de pago o documentos haya estado habilitado para emitirlos en la fecha de su emisión. • Los comprobantes de pago, notas de débito, los documentos emitidos por la SUNAT, a los que se refiere el inciso a), o el formulario donde conste el pago del impuesto en la utilización de servicios prestados por no domiciliados, hayan sido anotados en cualquier momento por el sujeto del impuesto en su Registro de Compras. El mencionado Registro deberá estar legalizado antes de su uso y reunir los requisitos previstos en el Reglamento B. Derecho al crédito fiscal 17 El Derecho al crédito fiscal se ejerce con los siguientes documentos: • Comprobantes de pago (CP), cumplan con los requisitos y características mínimas de acuerdo al Reglamento de Comprobantes de Pago (RCP), en caso de Liquidaciones de Compra debe acreditarse con el documento donde conste el pago del impuesto. • Declaración Aduanera de Mercancías (DAM) o la Declaración Simplificada, así como la liquidación de pago, liquidación de cobranza u otro documento que acredite el pago del impuesto en la importación de bienes. • Comprobante de pago (CP) en el cual conste el valor del servicio prestado por el no domiciliado y el documento donde conste el pago del Impuesto respectivo, en la utilización de servicios en el país. En los casos en que no se emitan los comprobantes de pago, el crédito fiscal se sustenta con el documento en donde conste el pago del Impuesto. • Recibos emitidos a nombre del arrendador o subarrendador por los servicios públicos de luz y agua, así como telecomunicaciones. • Un ejemplar del comprobante de pago electrónico, salvo que norma disponga que se otorgue su representación impresa. • El original del comprobante de pago en caso no sea obligatorio de manera electrónica. El robo o extravío del comprobante de pago no implica la pérdida del crédito fiscal, siempre se cumpla lo señalado en el reglamento. • Las modificaciones en el valor de las operaciones se sustentan con la nota de débito o crédito, las modificaciones en el valor de las importaciones con la liquidación de cobranza u otros documentos. • La anotación de los comprobantes de pago en la hoja del Registro de Compras en el periodo anotado o con anterioridad a la anotación, si estas se efectúan en la hoja que corresponde al periodo que de dedujo como crédito fiscal y antes que la SUNAT requiera al contribuyente la exhibición y/o presentación de dicho registro. 2.4. OPERACIONES NO REALES 18 Las operaciones no reales son aquellas inconsistencias que la administración tributaria detecta cuando no existe coherencia entre la información declarada y lo encontrado como consecuencia del cruce de información con clientes, proveedores o información de la competencia que realiza la misma actividad y de la cual la SUNAT tiene pleno conocimiento. Las “Operaciones no reales, respecto de las operaciones señaladas en el inciso b) del Artículo 44° del Decreto, se tendrá en cuenta lo siguiente: a) Son aquellas en que el emisor que figura en el comprobante de pago o nota de débito, no ha realizado verdaderamente la operación mediante la cual se ha transferido los bienes, prestado los servicios o ejecutado los contratos de construcción, habiéndose empleado su nombre, razón social o denominación y documentos para aparentar su participación en dicha operación. b) El adquirente mantendrá el derecho al crédito fiscal siempre que cumpla con lo siguiente: i) Utilice los medios de pago y cumpla con los requisitos señalados en el numeral 2.3 del Artículo 6°. 8 ii) Los bienes adquiridos o los servicios utilizados sean los mismos que los consignados en el comprobante de pago. iii) El comprobante de pago reúna los requisitos para gozar del crédito fiscal, excepto el de haber consignado la identificación del transferente, prestador del servicio o constructor. 2.4.1. Efectos Tributarios de las Operaciones No Reales Las normas han definido las siguientes consecuencias para aquellos que realizan este tipo de acciones: • Para el emisor: El comprobante de pago o nota de débito emitido que no corresponda a una operación real, obligará al pago del Impuesto consignado en éstos, por el responsable de su emisión. • Para el adquirente: El que recibe el comprobante de pago o nota de débito no tendrá derecho al crédito fiscal o a otro derecho o beneficio derivado del Impuesto General a las Ventas originado por la adquisición de bienes, prestación o utilización de servicios o contratos de construcción. 19 No obstante, para la situación señalada en el inciso b) del Artículo 44 del TUO de la Ley del IGV, el adquirente mantendrá el crédito fiscal de cumplir con lo dispuesto en el Reglamento. Al respecto, el artículo 6 numeral 15.4 inciso b) del Reglamento de la Ley del IGV establece los siguientes requisitos: 1. Utilice los medios de pago y cumpla con los requisitos señalados en el numeral 2.3 del Artículo 6. 2. Los bienes adquiridos o los servicios utilizados sean los mismos que los consignados en el comprobante de pago. 3. El comprobante de pago reúna los requisitos para gozar del crédito fiscal, excepto el de haber consignado la identificación del transferente, prestador del servicio o constructor. Aun habiendo cumplido con lo señalado anteriormente, se perderá el derecho al crédito fiscal si se comprueba que el adquirente o usuario tuvo conocimiento, al momento de realizar la operación, que el emisor que figura en el comprobante de pago o nota de débito no efectuó verdaderamente la operación. 2.4.2. Simulación de Acto Jurídico Para abordar dicha teoría debemos tener un enfoque claro, de donde parte el criterio de que un acto jurídico sea simulado, más allá, de las posturas modernas en cuanto a la legalidad del mismo. Se tiene que el origen etimológico de la palabra_ proviene del latín simulātiō, simulātiōnis, derivado de simulō, simulāre que tiene por significado _copiar, representar o en estricto una acción de simular. Ahora bien, dicha teoría considera la simulación como un caso de divergencia entre la voluntad y su correspondiente declaración; es decir, las partes o simulantes realizan una declaración de voluntad que no coincide con lo que realmente desea el declarante. La ausencia de coincidencia entre lo deseado y lo manifestado o declarado, la simulación constituirá un vicio en la exteriorización del querer interno, es decir, es un acto no querido o esperado. Otro sector de doctrinarios considera a esta teoría como un mero disfraz de la voluntad, o sea, los declarantes utilizan un lenguaje convencional atribuyendo a 20 la declaración un significado atípico pero que entre ellas tiene valor únicamente el acto real (Torres Vásquez, 2001, págs. 524-529). En el acto jurídico simulado existe una concurrencia de voluntades para presentar un acto jurídico que no responde a la voluntad interna de las partes y que sólo sirve como mecanismo para producir engaño a terceros. A partir de ahí se precisa que, con el negocio simulado se persigue un fin de engaño, empleando como medio una manifestación divergente de la voluntad, la misma que se fija a través de un acuerdo simulatorio. Asimismo, la simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, generada conscientemente entre las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico (Vidal Ramirez, 2011, págs. 422-423). Hay simulación cuando las partes de común acuerdo, con el fin de engañar a terceros, celebran un acto jurídico aparente o un acto jurídico real ocultado bajo una apariencia, ello con fines personales y criterios jurídicos que buscan, que de dicha manifestación de voluntad se persiga otro fin, que abordará y cubrirá en estricto la necesidad de las partes con el fin de perjudicar a terceros. Por ende, a partir de esta afirmación podemos decir que los requisitos de la simulación del acto son el acuerdo simulatorio y la finalidad de engañar a terceros o perjuicio a terceros, asimismo entendemos por simulación de acto jurídico a aquel negocio jurídico celebrado entre las partes, donde las voluntades internas discrepan, pretenciosamente, respecto a sus voluntades declaradas con la finalidad de engañar a terceros, haciéndoles creer que las voluntades declaradas obedecen realmente a sus propias voluntades internas, sea para demostrar a otros sobre la existencia de una manifestación imaginaria, para descubrir la naturaleza o contenido real de la manifestación, o para conservar en estricto secreto la personalidad de una o más partes de la manifestación. En otros términos, se habla de simulación cuando las partes, con el fin de engañar a terceros, en este caso SUNAT, se emiten comprobantes de pago denominadas facturas que no ha sucedido en realidad, ello a fin de incrementar el costo o gasto y con ello reducir la utilidad que es la base imponible al impuesto a la renta, documentos que sirven para obtener de manera indebida el crédito fiscal, declarando celebrar un acto jurídico, mismo que contiene todos los elementos del acto jurídico que prevé el art. 140 del Código Civil. 21 2.4.3. Clases de Simulación de Acto • Simulación Absoluta Entendemos por la simulación absoluta a aquellos negocios jurídicos donde las partes acuerdan llevar a cabo intencionalmente declaraciones o manifestaciones discrepantes de sus correspondientes voluntades internas con el objeto de engañar a terceros, cuyo carácter del mismo es ser aparente o simulado. En palabras de Aníbal Torres (2001), existe simulación absoluta cuando los partes llamados simulantes ejecutan un acto fingido, que no equivale a ningún acto real (pág. 537), es decir las partes deciden llevar a cabo un acto que no es real, sino que aparenta serlo frente a terceros, y uno de los requisitos es precisamente engañar a terceros. En ese entender, las partes simulantes solamente desean la declaración de simulación, mas no los efectos de aquella. En la simulación absoluta, los simulantes desean únicamente la declaración, mas no sus efectos, es decir, se crea una simple apariencia ausente de consecuencias jurídicas entre las partes, con el objetivo de engañar a terceros; existe una declaración exterior vacía de sustancia para los manifestantes: colorem habet, substantiam vero nullam. La apariencia de acto jurídico no corresponde a ningún designio negocial verdadero de las partes. Según el artículo 190 del Código Civil establece, “Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo”. La idea que se tiene sobre esta figura es que, las parte llamadas simulantes celebran un determinado acto jurídico aparente que carece totalmente de veracidad entre ellas. • Simulación Relativa Por la simulación relativa se declara celebrar un determinado acto que no es más que una apariencia con la cual se oculta su verdadero fin que consta en la realidad. En la contradeclaración se establece que, en lugar de la relación que se deriva del acto simulado, se constituye otra relación, total o parcialmente, distinta. Por ejemplo, se declara celebrar un contrato de compraventa, cuando en realidad es una donación. En la contradeclaración de la simulación relativa, las partes declaran querer, en lugar del acto simulado, un acto distinto, así, manifiestan que quieren una donación y no una compraventa y que el adquirente, por tanto, no está obligado a 22 pagar el precio que figura en el acto de compraventa simulado. Es decir, las partes no quieren realizar la regulación de intereses exteriorizada sino una diversa expresada en la contradeclaración. Según Llambías (1989) del Tratado de Derecho civil Parte general T. II, debemos tener en claro que pese a la apariencia que se desea mantener entre las partes, en dicho acto jurídico se esconde un acto verdadero que cumple los parámetros legales de una correcta manifestación de voluntad, conforme al artículo 140 del Código Civil, la cual la vierte en todos sus extremos de legalidad. A diferencia de la simulación absoluta, con este tipo de simulación se encubre el carácter verdadero del acto, que por razones distintas se procura mantener oculto. Asimismo, según la doctrina predominante señala que, a diferencia de la simulación absoluta, en la simulación relativa las partes desean al mismo tiempo dos actos jurídicos: uno denominado acto simulado (la misma que es resultado de la declaración), aparente y ostensible, y otro denominado acto disimulado (resultado de la contradeclaración), real, auténtico; según el acto simulado se desea únicamente para esconder o disimular al disimulado. La simulación relativa no supone la celebración de dos actos jurídicos distintos, sino de un solo acto complejo, deseado así por una sola voluntad común, con un doble carácter: aparente y verdadero. Puesto que, si se declara judicialmente la nulidad de un acto simulado, su forma, si es suficiente para su aspecto disimulado, vale para este; es decir, declarado nulo un determinado acto por simulado, desaparece el carácter apariencia del acto, pero permanece su forma, el cual es menester para el aspecto disimulado. 2.4.4. Efectos de la Simulación • Efectos de la Simulación Absoluta Los efectos de la simulación son distintos, según se trate de las relaciones entre las partes simulantes, entre simulantes y terceros, y entre terceros entre sí. En los actos jurídicos se utiliza la simulación para crear apariencias que nada tienen que ver con la realidad o cuando con la apariencia se encubre a la realidad, en ambos casos con el fin de engaño. Los otorgantes de un acto jurídico simulado están de acuerdo en dar la apariencia de veracidad a una voluntad (manifestada ostensiblemente) diversa de la real (cuya manifestación mantienen en secreto, llamada contradeclaración), de tal manera que existen dos declaraciones: una con la 23 que aparentan querer algo, y otra por la que expresan no querer nada o querer algo diferente, con el fin de ocultar actividades, evadir el cumplimiento de obligaciones, etc. En suma, por la simulación, los otorgantes acuerdan, para engañar a terceros, crear la apariencia exterior de un acto jurídico del cual no quieren los efectos o crear la apariencia exterior de un acto diverso, verdaderamente querido. • Efectos de la Simulación Relativa: El acto jurídico con simulación relativa, en su aspecto simulado no tiene efecto entre las partes, pero sí lo tiene en su aspecto disimulado, en aplicación de la regla que establece que prevalece la realidad sobre la apariencia. El acto disimulado es eficaz si reúne los requisitos especiales comunes a todo acto jurídico (art. 140), y los requisitos específicos de cada acto jurídico en particular (ejemplo, el bien y el precio en la compra-venta), y no perjudique los derechos de terceros. Si falta uno de estos requisitos, el acto disimulado es inválido e ineficaz; la situación es la misma que en la simulación absoluta. Puede simularse relativamente un acto jurídico unilateral. Por ej., el empleador comunica el despido al trabajador o este comunica al primero su renuncia al trabajo; el arrendador comunica al arrendatario que pone fin al contrato de arrendamiento de duración indeterminada; un vendedor a plazos comunica al comprador valerse de la cláusula resolutoria expresa; pero entre las partes de estos actos jurídicos existe el acuerdo de que el despido, la renuncia, el deseo de poner fin al contrato, y la declaración de resolución del contrato son aparentes, ficticios, y que en realidad estos actos jurídicos (contratos) continúan produciendo todos sus efectos entre ellos. En el aspecto simulado (acto simulado), aparece solamente la declaración unilateral de voluntad, pero en la contradeclaración existe el acuerdo de ambas partes. La declaración unilateral y la contradeclaración constituyen una unidad inseparable, ambas cuentan con el acuerdo de las partes. Los actos de estos ejemplos, en el aspecto simulado son nulos y en el aspecto disimulado son válidos. En el aspecto simulado no producen efectos entre las partes, pero una de las partes o los terceros interesados en demostrar que estos son simulados pueden demandar para que sean declarados nulos. 2.4.5. Simulación de Operaciones 24 La simulación tributaria es aquella alteración aparente de la causa, o negocio jurídico o el objeto verdadero de un acto o contrato La simulación es definida por Panez (2011). Como aquella “declaración de voluntad irreal, emitida conscientemente, que tiene por finalidad aparentar un negocio jurídicamente inexistente, o que, si existe, es diferente de aquel que se realizó, con el propósito de engañar a terceros” (pág. 182). Asimismo, Casanova (2011), define a las operaciones no reales como una operación no real es aquella negociación o contrato sobre valores o mercaderías que no tiene existencia verdadera y efectiva, ya sea porque los bienes o mercaderías objeto de transacción no existen o porque existiendo aquellos ésta nunca fue realizada (pág. 72). El inciso a) del artículo 44º de la Ley del IGV regula el primer supuesto de operaciones no reales según el cual, si bien se ha emitido un comprobante de pago o una nota de débito, la operación gravada que consta en éste es inexistente o simulada, calzando de esta manera en el concepto de la Simulación Absoluta. Por su parte el inciso b) del artículo 44º de la Ley del IGV regula el segundo supuesto de operaciones no reales según el cual el emisor que figura en el comprobante de pago o nota de débito no ha realizado verdaderamente la operación, habiéndose empleado su nombre y documentos para simular dicha operación, calzando de esta manera en el concepto de la Simulación Relativa. Asimismo, el numeral 15 del artículo 6º del Reglamento de la Ley del IGV precisa que las operaciones señaladas en el inciso b) del artículo 44º son aquellas en las que el emisor que figura en el comprobante de pago o la nota de débito, no ha realizado verdaderamente la operación mediante la cual se ha transferido los bienes, prestado los servicios o ejecutado los contratos de construcción, habiéndose empleado su nombre, razón social o denominación y documentos para aparentar su participación en dicha operación. Por lo tanto, el adquirente mantendrá el derecho al crédito fiscal siempre que cumpla con utilizar los medios de pago y los requisitos señalados en el numeral 2.3 del artículo 6º del Reglamento, los bienes o servicios utilizados sean los mismos que lo consignados en el comprobante de pago y este 25 reúna los requisitos para gozar del crédito fiscal, excepto obviamente el de haber consignado la identificación del transferente, prestador del servicio o constructor. 2.4.6. Simulación Relativa En Operaciones No Reales La simulación tributaria relativa existe cuando el negocio creado no es el que realmente querían las partes. Buscaban otro negocio jurídico distinto (el simulado). La simulación se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder está a otra finalidad. La simulación relativa es una ocultación que se produce generando una apariencia de negocio ficticio. Negocio no querido por las partes que sirve de pantalla encubridora. Si bien es cierto que el inciso b) del artículo 44° del TUO de la Ley del Impuesto General a las ventas, define una SIMULACION RELATIVA, conforme con lo señalado en el literal a) del numeral 15.4 de art. 6° del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las ventas, LA OPERACIÓN SI EXISTE; pero quien figura en el comprobante de pago no es quien realmente lo realizo, habiéndose empleado su nombre, razón social o denominación y documentación para aparentar su participación en dicha operación, que al final no ha llegado a él, lo comúnmente conocido como doble facturación. La calificación de la simulación tributaria deberá tener en cuenta la intención real de las partes. Es decir, deberá descansar en la verdadera voluntad de los contratantes. En los actos posteriores a la celebración del contrato. Por lo que consideramos relevante para determinar la simulación es llegar a descubrir el mecanismo elusivo empleado. Es decir, la verdadera intención de los intervinientes. El negocio subyacente que se pretendía ocultar o encubrir en la normativa fiscal. Ocultación siempre de forma intencionada. Por otro lado, cuando la operación si existe; pero el emisor del comprobante, después de haber recibido el abono respectivo, emite Notas de crédito, para descontar el impuesto a la venta, desconociendo los comprobantes emitidos, y aparentando no haber realizado la operación. En la simulación relativa de operaciones no reales, al existir un negocio jurídico cierto, aunque con alteraciones de su contenido o de parte de sus elementos, 26 ésta queda habilitada a hacer las correcciones, sustituciones o a determinar la obligación tributaria correctamente (Bravo Sheen, 2018, pág. 06). 2.4.7. La Convalidación Mediante la teoría de la convalidación, se subsanan los vicios que adolecen los actos jurídicos anulables, ante una autoridad competente. A través de la convalidación se constituye un nuevo acto libre de vicios, asimismo se produce la llamada incomunicación de la nulidad, donde se evita que el acto nuevo (convalidado) se contagie con los vicios del acto anterior. La convalidación constituye una regla excepcional, pues pretende la subsanación de los defectos de los que adolezca aquel acto que no incurra en causa de nulidad de pleno derecho mediante la emisión de un acto convalidatorio que depure los vicios de anulabilidad, y así cumplir con el principio de conservación del acto administrativo. 2.4.8. La Conservación del Acto Jurídico Cabe precisar que la conservación de los actos jurídicos no procede en los actos nulos, puesto que aquellos son declarados como tal de pleno derecho, toda vez que la nulidad tiene efectos ex tunc, desde el principio, y no se aplican a los supuestos de nulidad los principios de conservación o convalidación de los actos, razón por la cual se les denomina actos jurídicos inexistentes. La conservación de los actos jurídicos está reservada para los actos anulables o aquellos que adolecen de vicios subsanables. La normativa tributaria, por su naturaleza establece la conservación de los actos jurídicos de los contribuyentes, ya que una de las finalidades del Derecho Tributario es precisamente el cumplimiento de la obligación tributaria. 2.5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONTRIBUYENTES Conforme se tiene el artículo 92 del Código Tributario, el contribuyente posee los siguientes Derechos: a) Ser tratados con respeto y consideración por el personal al servicio de la Administración Tributaria. b) Exigir la devolución de lo pagado indebidamente o en exceso. 27 c) Sustituir o rectificar sus declaraciones juradas. d) Interponer reclamo, apelación, demanda contencioso-administrativa y cualquier otro medio impugnatorio. e) Conocer el estado de tramitación de los procedimientos en que sea parte, así como la identidad de las autoridades de la Administración Tributaria encargadas de éstos. f) Solicitar la ampliación de lo resuelto por el Tribunal Fiscal. g) Solicitar la no aplicación de intereses y sanciones en los casos de duda razonable o dualidad de criterio. h) Interponer queja por omisión o demora en resolver los procedimientos tributarios o por cualquier otro incumplimiento a las normas establecidas en el Código Tributario. i) Formular consulta a través de las entidades representativas y obtener la debida orientación respecto de sus obligaciones tributarias. j) La confidencialidad de la información proporcionada a la Administración Tributaria. k) Solicitar copia de las declaraciones o comunicaciones presentadas a la Administración Tributaria. l) No proporcionar los documentos ya presentados y que se encuentran en poder de la Administración Tributaria. m) Contar con asesoramiento particular, cuando se le requiera su comparecencia, así como a que se le haga entrega de la copia del acta respectiva, luego de finalizado el acto y a su sola solicitud verbal o escrita. n) Solicitar aplazamiento y/o fraccionamiento de deudas tributarias. o) Solicitar a la Administración la prescripción de la deuda tributaria. p) Tener un servicio eficiente de la Administración y facilidades necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Y entre sus obligaciones configura las siguientes: a) Inscribirse en los registros de la Administración Tributaria. b) Acreditar la inscripción cuando la Administración Tributaria lo requiera. c) Emitir y/u otorgar, con los requisitos formales legalmente establecidos y en los casos previstos por las normas legales, los comprobantes de pago. d) Llevar los libros de contabilidad u otros libros y registros exigidos por las leyes, reglamentos o por Resolución de Superintendencia de la SUNAT. 28 e) Permitir el control por la Administración Tributaria, así como presentar o exhibir, en las oficinas fiscales o ante los funcionarios autorizados, según señale la Administración, las declaraciones, informes, libros de actas, registros y libros contables y demás documentos relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias, en la forma, plazos y condiciones que le sean requeridos, así como formular las aclaraciones que le sean solicitadas. f) Proporcionar a la Administración Tributaria la información que ésta requiera, o la que ordenen las normas tributarias, sobre las actividades del deudor tributario o de terceros con los que guarden relación, de acuerdo a la forma, plazos y condiciones establecidas. g) Conservar los libros y registros, llevados en sistema manual, mecanizado o electrónico, así como los documentos y antecedentes de las operaciones o situaciones que constituyan hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias o que estén relacionados con ellas, mientras el tributo no esté prescrito. 2.5.1. Buena Fe del Contribuyente El contribuyente es aquél que realiza, o respecto del cual se produce el hecho generador de la obligación tributaria, en otras palabras, es el sujeto pasivo de la obligación tributaria, el deudor principal de la Administración Tributaria. Es importante tener en cuenta que los contribuyentes están obligados a satisfacer la deuda tributaria, así como los deberes accesorios que se deriven de esta, estos deberes se tratan de presentar declaraciones, autoliquidaciones, comunicaciones, presentar declaraciones, etc. La buena fe inicia en el Derecho Romano, bajo el término de la bona fides, por la cual encarna los valores fundamentales en la búsqueda de la justicia, puesto que la fides o fe afectaba a la totalidad de diferentes ámbitos de la realidad romana, extendiéndose hacia contextos tan reservados como la religión, tanto así que se procedió al culto hacia la diosa Fides, asimismo se extendió hacia las relaciones políticas e internacionales y también los institutos jurídico-privados. Por consiguiente, se descubrió que la famosa fides suponía siempre, en todos los ámbitos 29 en que actuaba, un “hacer lo que se dice”, un “cumplir con lo que se promete” (Boetsch Gillet, 2011, pág. 39). 2.5.2. Seguridad Jurídica El Principio de Seguridad Jurídica es un principio del Derecho universalmente reconocido que se entiende y se basa en la certeza del derecho, representando la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y derechos no serán objeto de ataques violentos, o que si estos llegan a producirse le serán asegurados, protegidos y reparados por la sociedad. El Principio de Seguridad Jurídica a su vez se nutre del Principio de Legalidad o de Primacía de la Ley conforme al cual todo ejercicio del poder público debe someterse a la voluntad de la ley, de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas o entes particulares. El Estado, como máximo exponente del poder público y regulador de las relaciones en sociedad, no sólo establece o debe establecer las disposiciones legales a seguir, sino que tiene la obligación de crear un ámbito general de "seguridad jurídica" al ejercer el poder político, jurídico y legislativo. Esto así, la finalidad última del Estado es asegurar los medios para que las personas que habitan o entidades que operan dentro de su territorio gocen de la estabilidad y la seguridad de que sus facultades, posesiones y su persona, no podrán ser violentadas sino por procedimientos regulares, establecidos dentro de un sistema de derecho vigente, general y equitativo. Se trata de un valor superior contenido en el espíritu garantista de la constitución que se proyecta hacia todo el ordenamiento jurídico buscando a asegurar a las personas hacia una expectativa razonablemente fundada; asimismo proporciona la posibilidad de conocimiento anticipado de los efectos jurídicos de sus actos (Torres Vásquez, 2011, pág. 663). El principio de seguridad jurídica exige que las normas sean claras, precisamente para que los ciudadanos sepan a qué atenerse (Rodriguez Arana, 2017, pág. 254), cuando se fomenta la confusión, cuándo se oscurece el régimen jurídico deliberadamente o se incluyen en la parte final de la norma disposiciones más bien propias del título preliminar o del preámbulo, de alguna manera se está afectando negativamente al criterio jurídico de la seguridad jurídica, medida que nos da la intensidad y autenticidad del Estado de Derecho. 30 2.5.3. Las Transacciones Simuladas Las transacciones simuladas o llamadas también como engañosas, tienen por objeto mostrar una figura similar a la simulación, aunque no idéntica, porque no cuenta con el elemento “engaño” que sí aparece en la simulación. Un análisis parecido de este concepto se ha hecho en la doctrina internacional. El término sham, aplicado al ordenamiento tributario, se emplea en los países anglosajones con diversos sentidos: para indicar operaciones falsas, no genuinas ni verdaderas, pero que aparentan serlo; para designar negocios jurídicos que han sido despojados de los efectos y funciones que normalmente se le atribuyen en el ordenamiento jurídico; y para designar operaciones que no producen un cambio significativo en la posición del contribuyente. En el primer caso, la doctrina del sham equivale a nuestra simulación, entendida como ocultación fáctica. En el segundo caso, la doctrina de la sham tiene su equivalente en nuestro principio de calificación y se superpone ciertamente con el principio de la substance-over-form. En el último, en cambio, la doctrina de la sham se confunde con la doctrina de la sustancia económica (…) (Marín Benítez, 2013, pág. 304). 2.5.4. Infracción y sanción que le corresponde al adquirente del bien o usuario de un servicio de una Operación No Real La Administración Tributaria desconoce al adquirente o usuario del servicio el IGV el crédito fiscal contenido en el comprobante de pago que sustenta una operación calificada como no real. Por lo tanto, se establece que se ha configurado la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 178º del Código Tributario, la cual determina como conducta contraria a la Ley relacionada con el cumplimiento de obligaciones tributarias, el declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias en las declaraciones, que influyan en la determinación de la obligación tributaria; y/o que genere aumentos indebidos de saldos créditos a favor del deudor tributario y/o que generen la obtención indebida de Notas de Crédito Negociable u otros valores similares. 2.5.5. Fiscalización Tributaria La fiscalización tributaria del impuesto predial es el conjunto de actividades desarrolladas por la administración tributaria destinadas a verificar el cumplimiento 31 de las obligaciones de los contribuyentes (Acuña & Camacho, 2015, pág. 11), en otras palabras, se trata de determinar si el contribuyente cumplió con informar sobre la venta o prestación de sus servicios. Un aspecto importante y fundamental es que, la determinación de la obligación tributaria realizada por el contribuyente está sujeta a una determinada verificación o fiscalización por parte de la Administración Tributaria la que podrá modificarla cuando se constate la omisión o inexactitud de la información proporcionada por aquel, generando así una resolución de determinación, orden de pago o resolución de multa. La fiscalización se ejerce dentro de los limites de la legalidad y derechos y garantías de los contribuyentes, el cual implica la existencia de obligaciones reguladas por el Código Tributario, tales como: • Exigir a los deudores tributarios o contribuyentes la exhibición de sus libros y registros contables y demás documentaciones sustentatorias. • Exigir entre otros, copia de la totalidad o parte de los soportes portadores de microformas gravadas o de los soportes magnéticos utilizados en sus aplicaciones. • Requerir información a terceros. • Solicitar determinada información sobre los deudores tributarios sujetos a fiscalización a las entidades del sistema bancario y financiero. • Investigar hechos que configuran infracciones tributarias asegurando los medios de prueba e identificando al infractor. • Solicitar a terceros informaciones técnicas o peritajes. • Evaluar solicitudes presentadas y otorgar las autorizaciones respectivas. • Solicitar información a las empresas del sistema financiero (requeridas por el juez a solicitud de la Administración Tributaria). • Requerir a las entidades publicas o privadas para que informen o comprueben el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los 32 sujetos sometidos al ámbito de su competencia o con los cuales realizan operaciones. 2.5.6. La Capacidad Contributiva El concepto de capacidad contributiva responde a la equidad, cada impuesto responde a la capacidad contributiva diferente según el hecho económico que se quiera gravar puesto de manifiesto en la descripción del hecho imponible. Según el artículo 21 de Código Tributario, tienen capacidad contributiva las personas naturales o jurídicas, comunidades de bienes, patrimonios sucesiones indivisas, fideicomisos, sociedades de hecho, sociedades conyugales u otros entes colectivos, aunque estén limitados o carezcan de capacidad o personalidad jurídica según el derecho privado o público, siempre que la Ley le atribuya la calidad de sujetos de derechos y obligaciones tributarias. La posición tradicionalista sobre esta teoría señala que, la capacidad contributiva significa la capacidad económica que se posee para hacer frente a las obligaciones tributarias, tomando en consideración la situación personal del contribuyente. Es fundamental para el concepto de cumplimiento voluntario la creencia de parte del público contribuyente de que la Administración Tributaria respeta sus derechos y opera según los principios de integridad y honestidad. Para que haya confi anza en el sistema impositivo, la gente debe creer que es un sistema justo administrado de manera neutral. Por estas razones, es importante para la Administración Tributaria brindar la combinación adecuada de servicio al cliente y exigencia de cumplimiento justa de las leyes impositivas (Matthijs Alink & Van Kommer, 2011, pág. 101). 2.6. MARCO NORMATIVO 2.6.1. Constitución Política del Perú Articulo 74 Tasas, Aranceles y Tributos. Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo aranceles y tasas, las cuales se regulan mediante decreto supremo. (…) 33 El Estado al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. (…) No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo. 2.6.2. Código Civil. Articulo 190. Simulación absoluta. Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo. Artículo 191. Simulación relativa. Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de terceros. 2.6.3. Código Tributário. Norma XVI: Calificación, elusión de normas tributarias y simulación. Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. En caso de que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias, la SUNAT se encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias, créditos por tributos o eliminar la ventaja tributaria, sin perjuicio de la restitución de los montos que hubieran sido devueltos indebidamente. Cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se reduzca la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente las siguientes circunstancias, sustentadas por la SUNAT: a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido. 34 b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios. La SUNAT, aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios, ejecutando lo señalado en el segundo párrafo, según sea el caso. Para tal efecto, se entiende por créditos por tributos el saldo a favor del exportador, el reintegro tributario, recuperación anticipada del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, devolución definitiva del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, restitución de derechos arancelarios y cualquier otro concepto similar establecido en las normas tributarias que no constituyan pagos indebidos o en exceso. En caso de actos simulados calificados por la SUNAT según lo dispuesto en el primer párrafo de la presente norma, se aplicará la norma tributaria correspondiente, atendiendo a los actos efectivamente realizados. 2.6.4. Ley del Impuesto General a las Ventas Artículo 44. Comprobantes de Pago emitidos por Operaciones No Reales. El comprobante de pago o nota de débito emitido que no corresponda a una operación real, obligará al pago del Impuesto consignado en éstos, por el responsable de su emisión. El que recibe el comprobante de pago o nota de débito no tendrá derecho al crédito fiscal o a otro derecho o beneficio derivado del Impuesto General a las Ventas originado por la adquisición de bienes, prestación o utilización de servicios o contratos de construcción. Para estos efectos se considera como operación no real las siguientes situaciones: a) Aquella en la que, si bien se emite un comprobante de pago o nota de débito, la operación gravada que consta en éste es inexistente o simulada, permitiendo determinar que nunca se efectuó la transferencia de bienes, prestación o utilización de servicios o contrato de construcción. b) Aquella en que el emisor que figura en el comprobante de pago o nota de débito no ha realizado verdaderamente la operación, habiéndose empleado su nombre y documentos para simular dicha operación. En caso que el adquirente cancele la 35 operación a través de los medios de pago que señale el Reglamento, mantendrá el derecho al crédito fiscal. Para lo cual, deberá cumplir con lo dispuesto en el Reglamento. La operación no real no podrá ser acreditada mediante: 1. La existencia de bienes o servicios que no hayan sido transferidos o prestados por el emisor del documento; o, La retención efectuada o percepción soportada, según sea el caso. SUBCAPÍTULO III 2.7. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS • Impuesto general a las ventas: Impuesto general a las ventas es un impuesto que se pagamos todos los ciudadanos al realizar una adquisición, es decir, se cobra en la compra final del bien o prestación de servicio. • Crédito fiscal: El crédito fiscal es un monto en dinero a favor del contribuyente; al momento de determinar la obligación tributaria, el contribuyente puede deducirlo del débito fiscal (su deuda) para calcular el monto que debe abonar al Estado. El crédito fiscal es el saldo o resultado que se obtiene luego de restar el IGV de las ventas con IGV de las compras. • Impuesto al valor agregado: El impuesto al valor agregado es un impuesto o tasa que se cobra sobre la adquisición de bienes o prestación de servicios, en otras palabras, es una forma recaudatoria de impuestos por parte del Estado sobre el consumidor final. • Acto simulado: La simulación es una declaración ficticia de voluntad por parte del contribuyente de cumplir con las obligaciones tributarias. • Simulación absoluta: 36 La simulación absoluta es aquel acto por el cual no existe realmente la voluntad del contribuyente con el cumplimiento de las obligaciones tributarias, sus efectos son insubsanables. • Simulación relativa: La simulación relativa son aquellos actos por los cuales se aparenta el cumplimiento real de las obligaciones tributarias, pese a que existe voluntad del contribuyente, poseen efectos subsanables. • Convalidación: La convalidación constituye un acto jurídico por el cual se torna eficaz otro que estaba viciado de simulación o nulidad relativa. • Acto inexistente: El acto es inexistente cuando no se ha podido formar en razón de carecer de un elemento o requisito esencial para su existencia. Los actos de simulación absoluta son considerados como actos inexistentes. • Fraude fiscal: El fraude fiscal es cualquier conducta del contribuyente u obligado tributario que, vulnerando una norma tributaria, genera un perjuicio al erario estatal, dicha conducta es atribuible de sanción administrativa y penal. • Evasión tributaria: La evasión tributaria no solo implica el perjuicio al erario estatal, sino que también implica la distorsión del sistema tributario nacional, atentando contra la equidad tributaria. • Contribuyente: El contribuyente es la persona natural o jurídica que cumple con las obligaciones tributarias impuestas por la normativa tributaria, es decir, es el sujeto pasivo de la obligación tributaria o deudor principal de la administración tributaria. • Buena fe: La buena fe es la conducta de una persona natural o jurídica por el cual realiza un acto jurídico de acuerdo a las exigencias morales y éticas. Dentro de esta esfera, también se 37 considera como buena fe, el desconocimiento inconsciente de un acto por la cual ejerce aquella. • Obligación tributaria: La obligación tributaria es el vínculo entre el acreedor y el deudor tributario, debidamente establecido por ley, la misma que tiene por objeto el cumplimiento de la prestación tributara, siendo exigible coactivamente. SUBCAPÍTULO IV 2.8. FORMULACIÓN DE HIPÓTESIS 2.8.1. Hipótesis General La buena fe en los actos de simulación contemplados por el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas pueden ser convalidadas. 2.8.2. Hipótesis Específicos 1. El literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas alcanza a los actos de simulación relativa del contribuyente. 2. La naturaleza jurídica del literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas es la de ser un acto de simulación relativa y por ende subsanable. 3. La convalidación de los actos de simulación relativa contemplados en el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas se fundamentan en los principios de buena fe y la obligación contributiva. SUBCAPÍTULO V 2.9. CATEGORÍAS DE ESTUDIO Categorías temáticas Sub categorías 1. Definición Categoría 1º 2. Tipos de impuestos. Impuesto General a las Ventas. 3. Bienes y servicios afectos al IGV. 4. Bienes y servicios no afectos al IGV. 1. Efectos de las operaciones no reales. 38 Categoría 2º 2. Simulación de acto jurídico. Operaciones No Reales. 3. Clases de simulación de acto. 4. Simulación de operaciones. 5. Simulación relativa en operaciones no reales. 6. Conservación del acto. 1. Derechos y obligaciones. Categoría 3º 2. Buena fe contributiva. Derechos y obligaciones de los 3. Seguridad jurídica. contribuyentes. 4. Transacciones simuladas. 5. Infracciones y sanciones de los contribuyentes. 6. Fiscalización tributaria. 39 CAPÍTULO III 3. MÉTODO 3.1. DISEÑO METODOLÓGICO Enfoque de investigación Cualitativo: Se tiene como objetivo el análisis doctrinal referido al Impuesto General a las Ventas, las Operaciones No Reales, y los Actos de Simulación Relativa del contribuyente, por lo que nos permite una visión completa para el desarrollo de este trabajo de investigación. Tipo y Nivel de Dogmático – Interpretativo - Descriptivo: Con el presente Investigación estudio se busca interpretar y describir por medio del análisis las instituciones jurídicas a tratar, como es la convalidación de los actos de simulación relativa de los contribuyentes regulada en el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas. 3.2. DISEÑO CONTEXTUAL En el presente trabajo se contextualiza en el distrito, Provincia y departamento del Cusco. 3.2.1. Escenario espacio temporal El escenario se realiza el año 2022 con relación a los hechos que se vienen dando hoy en día. 3.2.2. Unidad (es) de estudio La unidad en la cual se necesita información, son los contribuyentes, considerando a las normas y RTF como sujeto de interés de la investigación. 3.3. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS Para el presente estudio se utilizará las siguientes técnicas: a. Análisis exegético. b. Análisis doctrinal. c. Análisis jurisprudencial. 40 3.4. INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS Se utilizarán: a. Ficha de análisis exegético o normativo. b. Ficha de análisis normativo. c. Ficha de análisis jurisprudencial. 3.5. PLAN DE ANÁLISIS DE DATOS Los datos colectados se sistematizaron en Microsoft Windows, en su aplicación Excel y Word, de los cuales se obtuvieron información con los datos que fueron sometidos a análisis de interpretación y conocimiento profundo sobre impuestos en ciertas realidades subjetivas, interpretando y describiendo por medio de análisis las fichas de análisis normativas, doctrinal y jurisprudencial. 41 CAPÍTULO IV 4. ANÁLISIS DE RESULTADOS 4.1. RESULTADOS DE ESTUDIO 4.1.1. Jurisprudencia • RTF N° 215-4-2009 En la simulación relativa, se simula un negocio falso e inexistente que disfraza o encubre el negocio efectivamente realizado, siendo combatida a través de la Norma XVI del Código Tributario. Por ello la SUNAT puede prescindir de la apariencia creada por las partes, a través de la simulación, para descubrir la real operación económica que se encuentra detrás, conforme la Norma VIII (actual norma XVI) del Código Tributario. La simulación debe ser entendida como aquél mecanismo que permite representar algo, imitando o fingiendo lo que no es; cabe indicar que este mecanismo se presenta bajo dos modalidades: la simulación absoluta y la simulación relativa. A través de la simulación absoluta se finge o simula un negocio inexistente que no oculta o disimula ningún otro. Cabe indicar que este supuesto no se combate con la Norma XVI del Código Tributario, sino con disposiciones como el artículo 44° de la Ley del IGV correspondiente a las operaciones no reales. • RTF Nº 22298-3-2012 Para el análisis de la materia en controversia, debe tenerse en cuenta que tal como se ha señalado precedentemente, y de acuerdo con las normas y criterios jurisprudenciales antes citados, para tener derecho a utilizar el crédito fiscal en la determinación del Impuesto General a las Ventas y a deducir el gasto en la determinación del Impuesto a la Renta, no sólo se debe acreditar que se cuenta con el comprobante de pago que respalde las operaciones realizadas, ni con su registro contable, sino que se debe demostrar que, en efecto, éstas se hayan realizado, siendo que para ello es necesario que los contribuyentes acrediten con documentación e indicios razonables, la realidad de las transacciones realizadas directamente con sus proveedores. 42 • RTF Nº 10673-1-2013 En reiterados pronunciamientos, el Tribunal Fiscal ha dejado establecido que a fin de sustentar el reparo por operaciones no reales y/o no fehacientes la Administración debe actuar una serie de elementos probatorios cuya evaluación conjunta permita llegar a tal conclusión; así, para establecer la realidad o fehaciencia de las operaciones realizadas es necesario que, por un lado, el contribuyente acredite la realidad de las transacciones efectuadas directamente con sus proveedores, con documentación e indicios razonables, y por otro lado, que la Administración lleve a cabo acciones destinadas a evaluar la efectiva realización de éstas sobre la base de la documentación proporcionada por el contribuyente, cruces de información con los supuestos proveedores y cualquier otra medida destinada a lograr dicho objetivo. • RTF Nº 11400-1-2013 Respecto al reparo de operaciones no reales, cabe señalar que dicho reparo es materia de pronunciamiento por este Tribunal en la Resolución Nº 01573-1-2013, sobre lo cual se estableció lo siguiente: “de la revisión de la documentación citada, se aprecia que ésta no resulta suficiente para acreditar la realidad de la prestación de servicios pues únicamente se trata de planos y fotografías que no permiten verificar que correspondan a los servicios supuestamente prestados por parte de las empresas observadas, y que inclusive parte de la documentación presentada corresponde a otros ejercicios, no habiéndose presentado contrato alguno entre la recurrente y las empresas Constrec S.A. y Consymaq S.A.C., detalle de la forma de pago, condiciones pactadas, reportes y/o liquidación del avance de las supuestas obras, relación del personal encargado de la supervisión de la obra, movimientos de sus cuentas bancarias en las que se evidencie el retiro de dinero para la cancelación de los servicios, o algún reporte diario de caja que acredite la salida de dinero para el pago de tales servicios, por lo que ésta no acredita de forma fehaciente que los servicios consignados en las facturas reparadas correspondan a operaciones reales. • RTF Nº 20134-3-2012 Las operaciones no fehacientes o no reales en general, el Tribunal Fiscal ha dejado establecido en las Resoluciones N° 01923-4-2004, 01807-4-2004 y 0325-1- 2005, que para sustentar el crédito fiscal en forma fehaciente y razonable, el 43 adquirente no sólo debe tener comprobantes de pago por adquisiciones que en apariencia cumplan los requisitos sustanciales y formales establecidos y demostrar su registro contable, sino que es necesario que dichos comprobantes correspondan a operaciones reales, toda vez que constituyen un principio de prueba de las operaciones realizadas, por lo que la Administración, en uso de su facultad de fiscalización, podrá verificar dichas circunstancias para efectos de aplicar el crédito fiscal o deducir gastos. • RTF N°03078-3-2017 Tribunal Fiscal ha analizado uno de los supuestos de operaciones no reales en el IGV, esto es, el supuesto previsto en el inciso b) del artículo 44° de la aludida Ley, mencionando que dicho supuesto únicamente puede ser utilizado por SUNAT cuando se verifique que los emisores de los comprobantes de pago son sujetos distintos a quienes verdaderamente realizaron las operaciones, y no cuando se discuta la realidad de las operaciones de compra, ni su naturaleza ni sus características. La SUNAT había concluido en el procedimiento de fiscalización tributaria seguido a la contribuyente, que ésta no habría efectuado las adquisiciones de los lingotes de plomo aleados a sus proveedores, sino que éstos habrían efectuado la venta directamente a un tercero, esto es, a los clientes a los cuales la contribuyente le vendió los aludidos bienes y por los cuales les emitió los respectivos comprobantes de pago, desconociéndole a la contribuyente el crédito fiscal de la operación al calificar la misma como “operación no real” al amparo de lo previsto en el inciso b) del artículo 44° de la Ley del IGV, sustento legal que señaló como motivo determinante del reparo en las respectivas resoluciones de determinación y resoluciones de multa emitidas como consecuencias de la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 178° del Código Tributario. Cabe mencionar que en el aludido artículo 44° de la Ley del Impuesto General a las Ventas se hace referencia a dos supuestos de operaciones no reales en el IGV, siendo supuesto previsto en el inciso a) cuando nunca se efectuó la operación, y b) cuando la operación se realizó, pero el emisor que figura en el comprobante de pago no fue el que realizó verdaderamente la operación, siendo que en este último supuesto si el adquirente cancela la operación a través de los medios de pago y cumple con los requisitos previstos en el reglamento, podría mantener su derecho a la deducción del crédito fiscal. Si bien en el artículo 44° de la Ley del IGV, 44 se han previsto dos supuestos de operaciones no reales para efectos del Impuesto General a las Ventas, ambos tienen tratamientos completamente diferenciados, dado que la prevista en el inciso a) del aludido artículo implica el desconocimiento por parte de SUNAT de la operación al no haberse realizado la misma, para lo cual deberá sustentar los motivos por los cuales la operación es no real, mientras que en el supuesto previsto en el inciso b) la operación efectivamente se realizó, pero el emisor del comprobante de pago no fue específicamente quien transfirió los bienes o quien realizó el servicio; supuesto éste último en el cual se permite salvar el crédito fiscal condicionado a la bancarización de la operación, situación que no se presenta en el aludido inciso a) del artículo 44° de la Ley, dado que aun bancarizando la operación, el crédito fiscal se pierde. • RTF N°020134-3-2012 El Tribunal Fiscal, ha establecido en varias resoluciones que para sustentar el crédito fiscal en forma fehaciente y razonable, el adquiriente debe tener comprobantes de pago por adquisiciones que en apariencia cumplan con los requisitos sustanciales y formales de los comprobantes de pago, para sustentar y demostrar la operación real, toda vez que constituyen un principio de prueba de las operaciones realizadas, por lo que la Administración en su facultad de fiscalización, podrá verificar la documentación para efectos de aplicar el crédito fiscal o deducir gastos. Teniendo un mínimo de elementos de prueba que acrediten que los comprobantes que sustentan su derecho corresponden a operaciones reales, no resultando suficiente para tal efecto la presentación de los comprobantes de pago o el registro contable. 4.1.2. Derecho Comparado EN ARGENTINA. Artículo 11 de la Ley Nº 24.769 Delitos Relativos a los Recursos de la Seguridad Social: Será reprimido con prisión de dos a seis años en que mediante registraciones o comprobantes falsos o cualquier otro ardid o engaño, simulare el pago total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias de los terceros. 45 EN CHILE. Inciso 5 del artículo 23 de la Ley del Impuesto a las Ventas y Servicios: Las operaciones no reales son las facturas no fidedignas o falsas y desconoce el derecho al crédito fiscal contenido en esos documentos cuando no cumplen las exigencias normativas, o que hayan sido entregadas por personas que no son contribuyentes del impuesto a las ventas. EN MÉXICO. Literal B del artículo 69 del código fiscal de la federación: Los comprobantes fiscales son simulados, si es que los responsables de la compra de un bien o la prestación de un servicio no demuestran previo procedimiento que existieron tales operaciones y en consecuencia la autoridad fiscal determina el crédito fiscal que corresponden a los comprobantes simulados. 4.2. DISCUSIÓN Y CONTRASTACIÓN DE HALLAZGOS En el presente apartado, corresponde desarrollar la discusión y contrastación sobre los aportes realizados hasta el momento, ello con la finalidad de responder a los objetivos propuestos en el presente. Primera figura: correspondiente al problema y objetivo general. PROBLEMA GENERAL: ¿Los actos de simulación contemplados por el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas pueden ser convalidadas? OBJETIVO GENERAL: Analizar las operaciones contemplados por el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas para su convalidación. La hipótesis general planteada tanto al problema general como al objetivo general responde el siguiente: “La buena fe en los actos de simulación contemplados por el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas pueden ser convalidadas”. Al respecto, de la revisión del artículo 44° de la Ley del Impuesto General a las Ventas, se verifica que hace referencia a dos supuestos de operaciones no reales para efectos del IGV, siendo que el supuesto previsto en el inciso a) del aludido artículo 44° hace referencia a comprobantes de pago emitidos por 46 operaciones que nunca se realizaron, mientras que, el supuesto previsto en el inciso b) del artículo 44°, operaciones que sí se realizaron, pero el emisor del comprobante de pago no realizó la operación, sino que la realizó un tercero, siendo que en este último supuesto, si el adquirente cancela la operación a través de los medios de pago y cumple con los requisitos previstos en el reglamento, mantiene su derecho a la deducción del crédito fiscal. Así mismo, se debe precisar que si bien en el artículo 44° de la Ley del IGV, se han previsto dos supuestos de operaciones no reales para efectos del Impuesto General a las Ventas, ambos tienen tratamientos completamente diferenciados, dado que la prevista en el inciso a) del aludido artículo implica el desconocimiento del crédito fiscal al no haberse acreditado por parte del contribuyente que la operación es real, procediendo la Sunat a calificar la operación como no real al amparo de dicho inciso a) del artículo 44° de la Ley del IGV, mientras que en el supuesto previsto en el inciso b) del aludido artículo 44°, se permite la deducción del crédito fiscal, siempre y cuando se acredite la utilización de medios de pago, y la concurrencia de la buena fe en dicha operación, lo cual implica en la práctica, que en el procedimiento de fiscalización tributaria, si la Sunat pretende desconocer el crédito fiscal de la operación calificada como no real al amparo de dicho inciso b) del artículo 44°, tendrá que demostrar la buena fe del deudor tributario al generar una operación real. En ese sentido, el desconocimiento del crédito fiscal o saldo a favor del exportador para efectos de la determinación del IGV, cuando la Administración Tributaria concluya que por falta de documentación probatoria, la adquisición de bienes y servicios, califica como operación no real al amparo del inciso a) del artículo 44° de la Ley del IGV, estaremos ante la misma conclusión que originaría el desconocimiento de los gastos empresariales del Impuesto a la Renta si la Administración Tributaria utiliza como fundamento del reparo la falta de fehaciencia de las adquisiciones de bienes y servicios. En consecuencia, las operaciones que para efectos del IGV califican como no reales, o no fehacientes, son las previstas en el inciso a) del artículo 44° de la aludida Ley del IGV, siendo que la doctrina a califica a dicho supuesto como simulación absoluta de la operación, mientras que el supuesto previsto en el inciso b) del artículo 44° de la Ley califica como simulación relativa, esto es, es real pero respecto del tercero que realiza la operación en beneficio del adquirente, mientras que en dicha operación, la única participación del proveedor que figura en el 47 comprobante de pago ha sido la emisión de este; es decir, no ha prestado el servicio ni ha realizado la transferencia del bien, por ello, el legislador la califica como operación no real, en función a los sujetos que participan en la operación; sin embargo, en este supuesto, se permite la deducción del crédito fiscal bajo los requisitos que señalamos en los párrafos precedentes. Con relación en la operación no real prevista en el inciso b) del artículo 44° de la Ley del IGV, el Tribunal Fiscal concluyó en la Resolución N° 03078-3-2017 del 7 de abril de 2017, que dicho supuesto únicamente puede ser utilizado por la Sunat cuando se verifique que los emisores de los comprobantes de pago son sujetos distintos a quienes verdaderamente realizaron las operaciones, y no cuando se discuta la realidad de las operaciones de compra, ni su naturaleza ni sus características. La Sunat concluyó que el procedimiento de fiscalización tributaria había seguido a la contribuyente, y que esta no habría efectuado las adquisiciones de los lingotes de plomo aleados a sus proveedores, sino que estos habrían efectuado la venta directamente a un tercero, esto es, a los clientes a los cuales la contribuyente les vendió los bienes, y por los cuales les emitió los respectivos comprobantes de pago, desconociéndole a la contribuyente el crédito fiscal de la operación al calificar esta como “operación no real” al amparo de lo previsto en el inciso b) del artículo 44° de la Ley del IGV, sustento legal que señaló como motivo determinante del reparo en las respectivas resoluciones de determinación y resoluciones de multa emitidas como consecuencias de la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 178° del Código Tributario, por lo que cuestionó la intervención de la contribuyente como compradora de los lingotes de plomo aleado vendidos por sus proveedores; sin embargo, no desconoció la existencia de estos, ni que ellos hubieran sido los que emitieron los comprobantes de pago por la venta de los aludidos bienes a la contribuyente. En la Resolución N° 03078-3-2017 se da cuenta de los argumentos de la contribuyente, la cual señaló en sus escritos impugnativos que en el año 2006 incursionó en el mercado de minerales, adquiriendo lingotes de plomo de diversos proveedores, los cuales posteriormente vendió a otra empresa, obteniendo un margen de ganancia en su condición de intermediaria del circuito; sin embargo la Sunat en el procedimiento de fiscalización se desconoció dichas operaciones de compra, amparándose en el inciso b) del artículo 44° de la Ley del IGV, a pesar que la Sunat 48 reconoce la existencia de los proveedores y la compra de los lingotes de plomo que le realizó a su cliente, siendo además que las operaciones fueron canceladas por la contribuyente a sus proveedores utilizando los respectivos medios de pago, en este caso, cheques con la cláusula de “no negociable”. El Tribunal Fiscal al analizar el asunto controvertido, verificó que si bien los valores emitidos a la contribuyente hacían referencia al supuesto previsto en el inciso b) del artículo 44° de la Ley del Impuesto General a las Ventas, durante todo el procedimiento de fiscalización la Sunat sustentó sus observaciones en la inexistencia de las operaciones de compra por parte de la contribuyente, al considerar la Sunat que los proveedores habrían vendido los lingotes de plomo aleado directamente a la empresa, a la cual la contribuyente le facturó la venta de los aludidos bienes, aspecto que no se condice con lo dispuesto en el aludido inciso b) del artículo 44° de la Ley del IGV, el cual considera como “operación no real”, aquella situación en la que, si bien, se realizó la operación, el emisor del comprobante de pago no es verdaderamente quien la realizó, sino un tercero distinto a este. En ese sentido, el Tribunal Fiscal alegó que la Sunat no cuestiona a los emisores de los comprobantes de pago objeto de análisis, sino que por el contrario la Sunat en la fiscalización reconoció que estos fueron los proveedores de lingotes de plomo aleado materia de las operaciones observadas, cuestionando únicamente la participación de la contribuyente en su calidad de adquirente de la referida mercadería, toda vez que a criterio de la Sunat la mercadería fue adquirida directamente por la empresa, a la cual la contribuyente le emitió el comprobante de pago por la venta realizada. El Tribunal Fiscal revocó la resolución apelada y dejó sin efecto las resoluciones de determinación y de multa emitidas, al no haberse acreditado el supuesto previsto en el inciso b) del artículo 44° de la Ley del Impuesto General a las Ventas, esto es, que los emisores de los comprobantes de pago observados fueran sujetos distintos a quienes verdaderamente realizaron las operaciones. En síntesis, al reflejar nuestro análisis en relación al problema general y objetivo general, nuestra hipótesis general resulta ser acertada y coherente por cuanto corresponde otorgar una oportunidad a las operaciones no reales, con la finalidad de convalidarlos bajo el amparo del principio de la buena fe y la conservación del acto u operación tributaria. Segunda figura: Primer problema y objetivo específico planteados. 49 PRIMER PROBLEMA ESPECÍFICO: ¿Cuáles son los alcances del literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas? PRIMER OBJETIVO ESPECÍFICO: Determinar cuáles son los alcances del literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas. La primera hipótesis específica, responde de la siguiente manera: “El literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas alcanza a los actos de simulación relativa del contribuyente”. La simulación parcial por intervención es una modalidad de simulación relativa y en efecto, es la que mejor concuerda con el supuesto regulado en el inciso b) del artículo 44º de la LIGV, pues tal como se refirió líneas arriba, por la simulación relativa se desea celebrar un determinado acto que no es más que una apariencia con la cual se oculta su verdadero fin que consta en la realidad. En la contradeclaración se establece que, en lugar de la relación que se deriva del acto simulado, se constituye otra relación, total o parcialmente distinta. Asimismo, la simulación relativa al caso específico se da cuando, en un negocio jurídico simulado aparece como parte un sujeto (interpuesto) que es una persona distinta de la verdadera parte (interponente). El interpuesto aparece como parte en el negocio, pero no realiza ninguna actividad, no adquiere en la realidad ningún derecho, sirve solo de intermediario entre los interesados (interponente y contraparte. Por consiguiente, el resultado de nuestra hipótesis frente al primer problema específico y primer objetivo específico resulta ser válida, por cuanto literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas alcanza a los actos de simulación relativa del contribuyente, puesto que, se considera que el supuesto regulado en el inciso b) del referido artículo 44º es propiamente una simulación relativa parcial, al simularse la participación de una de las partes (vendedor o comprador) en la operación no real. Tercera figura: Segundo problema y objetivo específico planteado. SEGUNDO PROBLEMA ESPECÍFICO: ¿Cuál es la naturaleza jurídica del literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas? SEGUNDO OBJETIVO ESPECÍFICO: 50 Establecer cuál es la naturaleza jurídica del literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas. La segunda hipótesis específica señala, “La naturaleza jurídica del literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas es la de ser un acto de simulación relativa y por ende subsanable”. Una operación no real es relativa cuando el emisor que figura en el comprobante de pago o nota de débito no ha realizado verdaderamente la operación, habiéndose empleado su nombre y documentos para simular que se ha realizado dicha operación, esta afirmación en resumidas cuentas corresponde a una simulación relativa de carácter convalidable. Al respecto, la resolución del tribunal fiscal recaída en el expediente RTF N° 6983-5-2006, enfatiza que “mediante la simulación relativa se simula un negocio falso e inexistente que disimula, disfraza u oculta el negocio efectivamente realizado”, en esta resolución el Tribunal Fiscal esbozó una definición propia de la simulación relativa bastante similar también a la recogida en nuestro Código Civil y por la doctrina mayoritaria, siendo necesario hacer la precisión que, como se ha visto, la modalidad de simulación relativa parcial por interpósita persona es la que mayor similitud guarda con el supuesto regulado en el inciso b) del artículo 44º de la Ley del IGV. En suma, naturaleza jurídica del literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas es la de ser un acto de simulación relativa, y por ende posee el carácter subsanable de un acto jurídico, pues con él se pretende la subsanación de los defectos que adolece el acto, y que no debe incurrir en una causal de nulidad de pleno derecho, la subsanación se realiza mediante el procedimiento llamado acto convalidatorio que supone la depuración de los vicios de anulabilidad, y así cumplir con el principio de conservación del acto jurídico. Cuarta figura: Tercer problema y objetivo específico planteados. TERCER PROBLEMA ESPECÍFICO: ¿Cuáles son los fundamentos jurídicos para convalidar los actos de simulación relativa contemplados en el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas? TERCER OBJETIVO ESPECÍFICO: Precisar cuáles son los fundamentos jurídicos para convalidar los actos de simulación relativa contemplados en el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas. 51 La tercera hipótesis específica expresa, “La convalidación de los actos de simulación relativa contemplados en el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas se fundamentan en los principios de buena fe y la obligación contributiva”. Como consecuencia de la obligatoriedad del pago de los tributos surgen obligaciones entre los contribuyentes y la Administración. Esto quiere decir que hay una relación entre el obligado tributario y la Administración, y por lo tanto, el estado es competente para reclamar el pago de tributos. El objetivo del pago de los tributos, es que el contribuyente, de acuerdo con su capacidad económica, sufrague los gastos necesarios para el mantenimiento de las estructuras e instituciones del estado. Además, las obligaciones tributarias consisten en la transferencia de riqueza económica por parte de los agentes económicos a favor del Estado, los deberes administrativos son actividades complementarias que deben realizar los referidos agentes. Por ejemplo, el pago de un impuesto es una obligación tributaria, mientras que el cumplimiento de la declaración jurada facilita dicho pago. Por consiguiente, la obligación contributiva constituye un deber fundamental del ciudadano, el mismo que tiene como hecho generador, los beneficios derivados de la realización de obras públicas o actividades estatales. Por su parte, son frecuentes las invocaciones a la buena fe y las referencias a la lealtad, honestidad y probidad que ella implica. Por ello, es de estilo que las normas de procedimiento administrativo-tributario incluyan una referencia expresa a la buena fe dentro del elenco de principios rectores del procedimiento tributario. En síntesis, la convalidación de los actos de simulación relativa contemplados en el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas se fundamentan por los principios rectores de buena fe y la obligación contributiva. 52 CONCLUSIONES PRIMERA: Las operaciones no reales contempladas específicamente en el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, se determinan principalmente por la actividad de fiscalización de la Administración Tributaria. SEGUNDA: Las operaciones no reales contenidas en el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, poseen naturaleza jurídica de las simulaciones relativas, por cuanto la operación si existe, pero quien figura en el comprobante de pago no es quien realmente lo realizo, habiéndose empleado su nombre, razón social o denominación y documentación para aparentar su participación en dicha operación, que al final no ha llegado a él. TERCERA: Las operaciones no reales son aquellas inconsistencias que la administración tributaria detecta cuando no existe coherencia entre la información declarada y lo encontrado como consecuencia del cruce de información. CUARTA: La buena fe es un principio rector en la Administración Tributaria y a la vez requisito esencial para la subsanación y convalidación de las operaciones no reales. QUINTA: Las operaciones no reales con simulación relativa descritas en el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, tanto el emisor de un comprobante de pago o nota de débito como el adquirente del mismo pueden solicitar la subsanación y convalidación de aquella operación. 53 RECOMENDACIONES PRIMERA: Durante el proceso de fiscalización, la Administración Tributaria debe tener en cuenta que no todas las operaciones no reales son iguales, y que no ameritan la subsanación, debe distinguir particularmente aquellas con simulación relativa con la finalidad de conceder una segunda oportunidad y proceder con la subsanación. SEGUNDA: Según la interpretación del literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, al tratarse de una simulación relativa la Administración Tributaria debería fijar criterios para la subsanación y convalidación de las operaciones no reales. TERCERA: La Administración Tributaria debería fijar como criterios para la subsanación y convalidación de las operaciones no reales con simulación relativa, la buena fe y la preservación de las operaciones tributarias. CUARTA: Para la subsanación y convalidación de las operaciones no reales con simulación relativa, el emisor del comprobante de pago o nota de débito y el adquirente, deben demostrar que actuaron de buena fe en dicha operación y que desean conservar el mismo. QUINTA: Se recomienda incorporar al literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, la opción de subsanar y convalidar las operaciones no reales con simulación relativa, siguiendo los requisitos de buena fe y conservación de la operación tributaria. 54 Proyecto de Ley. PROYECTO DE LEY PROPUESTA DE INCORPORACIÓN NORMATIVA AL LITERAL B DEL ARTÍCULO 44 DEL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS E IMPUESTO SELECTIVO AL CONSUMO, APROBADO MEDIANTE DECRETO SUPREMO N° 055-99-EF. “COMPROBANTES DE PAGO EMITIDOS POR OPERACIONES NO REALES” I. OBJETO La presente propuesta tiene por objeto la incorporación al literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, la subsanación y convalidación de las operaciones no reales con simulación relativa, bajo el supuesto de concurrencia de la buena fe contributiva y la manifestación de voluntad de conservar dicha operación. II. ALCANCE El siguiente proyecto de ley está dirigido a todo contribuyente que haya incurrido sus actuaciones u operaciones tributarias con carácter no real, pero que bajo la concurrencia de la buena contributiva, manifieste conservar dicha operación. III. BASE LEGAL ⎯ Título III (Régimen Económico) de la Constitución Política del Estado del Perú. ⎯ Artículo 74 de la Constitución Política del Estado del Perú ⎯ Artículo 44 del Decreto Supremo N° 055-99-EF ⎯ Articulo 1 del Decreto Supremo N° 133-2013-EF 55 ⎯ Articulo 8 del Decreto Supremo N° 133-2013-EF ⎯ Articulo 87 del Decreto Supremo N° 133-2013-EF ⎯ Artículo 191 del Código Civil, aprobado por Decreto Supremo N° 295 ⎯ Articulo 230 del Código Civil, aprobado por Decreto Supremo N° 295 IV. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS • Nuevo texto de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 821. Artículo 44: Comprobantes de pago emitidos por Operaciones No Reales. El comprobante de pago emitido que no corresponda a una operación real, obligará al pago del Impuesto consignado en ella, por el responsable de su emisión. El que recibe el comprobante de pago no tendrá derecho al crédito fiscal. • Ley Nº 27039 Ley que modifica el Decreto Legislativo Nº 821, Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo. Artículo 42: Valor no fehaciente o no determinado de las operaciones. Cuando por cualquier causa el valor de venta del bien, el valor del servicio o el valor de la construcción, no sean fehacientes o no estén determinados, la SUNAT podrá estimarlos en la forma y condiciones que determine el Reglamento en concordancia con las normas del Código Tributario. No es fehaciente el valor de una operación, cuando no obstante haberse expedido el comprobante de pago se produzcan, entre otras, las siguientes situaciones: a) Que sea inferior al valor usual del mercado para otros bienes o servicios de igual naturaleza, salvo prueba en contrario. 56 b) Que las disminuciones de precio por efecto de mermas o razones análogas, se efectúen fuera de los márgenes normales de la actividad. c) Que los descuentos no se ajusten a lo normado en la Ley o el Reglamento. Se considera que el valor de una operación no está determinado cuando no existe documentación sustentatoria que lo ampare o existiendo ésta, no especifique naturaleza, cantidades o precios. Las operaciones entre empresas vinculadas se considerarán realizadas al valor de mercado. Para este efecto, se considera como valor de mercado al establecido por la Ley del Impuesto a la Renta, para las operaciones entre empresas vinculadas económicamente. La SUNAT podrá corregir de oficio y sin trámites previos, mediante sistemas computarizados, los errores e inconsistencias que aparezcan en la revisión de la declaración presentada y reliquidar, por los mismos sistemas de procesamiento, el impuesto declarado, requiriendo el pago del Impuesto omitido o de las diferencias adeudadas. • Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 055-99-EF Artículo 44: Comprobantes de pago emitidos por Operaciones No Reales. El comprobante de pago o nota de débito emitido que no corresponda a una operación real, obligará al pago del Impuesto consignado en éstos, por el responsable de su emisión. El que recibe el comprobante de pago o nota de débito no tendrá derecho al crédito fiscal o a otro derecho o beneficio derivado del Impuesto General a las Ventas originado por la adquisición de bienes, prestación o utilización de servicios o contratos de construcción. Para estos efectos se considera como operación no real las siguientes situaciones: 57 a Aquella en la que, si bien se emite un comprobante de pago o nota de débito, la operación gravada que consta en éste es inexistente o simulada, permitiendo determinar que nunca se efectuó la transferencia de bienes, prestación o utilización de servicios o contrato de construcción. b Aquella en que el emisor que figura en el comprobante de pago o nota de débito no ha realizado verdaderamente la operación, habiéndose empleado su nombre y documentos para simular dicha operación. En caso que el adquirente cancele la operación a través de los medios de pago que señale el Reglamento, mantendrá el derecho al crédito fiscal. Para lo cual, deberá cumplir con lo dispuesto en el Reglamento. La operación no real no podrá ser acreditada mediante: 1) La existencia de bienes o servicios que no hayan sido transferidos o prestados por el emisor del documento; o, 2) La retención efectuada o percepción soportada, según sea el caso. V. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Si bien es cierto que el literal b del artículo 44 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 055-99-EF, establece que los emisores que figuran en las notas de crédito o débitos no realizaron verdaderamente una operación, y que su finalidad fue la de simular dicha operación; el TUO ha obviado la naturaleza jurídica de las obligaciones tributarias correspondientes, dejando de lado también los que realmente ocurre en la practica, puesto que, aun cuando se hay incurrido en una operación no real, pueda que se trate de una simulación de carácter relativo. La simulación relativa de actos constituye una 58 nulidad de carácter relativa y por ende puede ser subsanado, por lo que, las operaciones no reales con simulación relativa puedes ser subsanadas y convalidadas. El simple hecho de convalidar una operación no real, constituye un acto independiente, el mismo que consta de requisitos para su procedencia, entre ello se propone la concurrencia de la buena fe contributiva, en el caso presente, si el emisor haya actuado de buena fe tiene la posibilidad de subsanar la operación que no fue real a causa de una simulación relativa, asimismo cumplir con el presupuesto que el emisor desee conservar dicha operación con la finalidad de obtener el derecho al crédito fiscal o a otro derecho o beneficio derivado del Impuesto General a las Ventas originado por la adquisición de bienes, prestación o utilización de servicios o contratos de construcción. Por consiguiente, la disposición en comentario merece una urgente incorporación, con la finalidad de preservar las operaciones en el marco de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, con la finalidad de promover al cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes. VI. MODIFICACIÓN Modifíquese el artículo 398 del Código Procesal Penal vigente aprobado mediante Decreto Legislativo N° 957 de fecha 29 de julio del 2004, y los artículos 1969 y 1983 del Código Civil aprobado mediante Decreto Legislativo 295 de fecha 24 de julio de 1984, en los siguientes términos: • Redacción actual: En el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 055-99-EF. Artículo 44.- Comprobantes de pago emitidos por Operaciones No Reales. 59 El comprobante de pago o nota de débito emitido que no corresponda a una operación real, obligará al pago del Impuesto consignado en éstos, por el responsable de su emisión. El que recibe el comprobante de pago o nota de débito no tendrá derecho al crédito fiscal o a otro derecho o beneficio derivado del Impuesto General a las Ventas originado por la adquisición de bienes, prestación o utilización de servicios o contratos de construcción. Para estos efectos se considera como operación no real las siguientes situaciones: a) Aquella en la que, si bien se emite un comprobante de pago o nota de débito, la operación gravada que consta en éste es inexistente o simulada, permitiendo determinar que nunca se efectuó la transferencia de bienes, prestación o utilización de servicios o contrato de construcción. b) Aquella en que el emisor que figura en el comprobante de pago o nota de débito no ha realizado verdaderamente la operación, habiéndose empleado su nombre y documentos para simular dicha operación. En caso que el adquirente cancele la operación a través de los medios de pago que señale el Reglamento, mantendrá el derecho al crédito fiscal. Para lo cual, deberá cumplir con lo dispuesto en el Reglamento. La operación no real no podrá ser acreditada mediante: 1) La existencia de bienes o servicios que no hayan sido transferidos o prestados por el emisor del documento; o, 2) La retención efectuada o percepción soportada, según sea el caso. • Modificación planteada: En el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 055-99-EF. 60 Artículo 44.- Comprobantes de pago emitidos por Operaciones No Reales. El comprobante de pago o nota de débito emitido que no corresponda a una operación real, obligará al pago del Impuesto consignado en éstos, por el responsable de su emisión. El que recibe el comprobante de pago o nota de débito no tendrá derecho al crédito fiscal o a otro derecho o beneficio derivado del Impuesto General a las Ventas originado por la adquisición de bienes, prestación o utilización de servicios o contratos de construcción. Para estos efectos se considera como operación no real las siguientes situaciones: a) Aquella en la que si bien se emite un comprobante de pago o nota de débito, la operación gravada que consta en éste es inexistente o simulada, permitiendo determinar que nunca se efectuó la transferencia de bienes, prestación o utilización de servicios o contrato de construcción. b) Aquella en que el emisor que figura en el comprobante de pago o nota de débito no ha realizado verdaderamente la operación, habiéndose empleado su nombre y documentos para simular dicha operación. En caso que el adquirente cancele la operación a través de los medios de pago que señale el Reglamento, mantendrá el derecho al crédito fiscal. Para lo cual, deberá cumplir con lo dispuesto en el Reglamento. La operación no real no podrá ser acreditada mediante: 1) La existencia de bienes o servicios que no hayan sido transferidos o prestados por el emisor del documento; o, 2) La retención efectuada o percepción soportada, según sea el caso. Cuando el emisor no haya realizado verdaderamente la operación incurriendo en una simulación relativa, puede convalidar la misma, siempre y cuando haya actuado de buena 61 fe y que manifieste conservar dicha operación, en tal caso corresponde a aquel la carga probatoria. (*) (*) Párrafo Incorporado. VII. ANÁLISIS COSTO_BENEFICIO DE LA FUTURA NORMA LEGAL El impacto de la propuesta modificatoria resulta favorable en la medida en que sin irrogar costo alguno al erario nacional y/o particular se fortalecerá los derechos fundamentales de las personas, en especial de aquellos contribuyentes que puedan convalidar una operación no real y que de esa manera pueda conservarse tal acto a fin de promover con el cumplimiento de las obligaciones tributarias. VIII. DISPOSICIONES FINALES Incorpórese al literal b del artículo 44 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 055-99-EF. Por tanto, la presente modificatoria entra en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”. 62 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Acuña, R., & Camacho, M. (Abril de 2015). Manuales para la mejora de la recaudacion del impuesto predial. Obtenido de https://www.mef.gob.pe/contenidos/presu_publ/migl/metas/3_Fiscalizacion.pdf Boetsch Gillet, C. (2011). La Buena Fe Contractual. Santiago de Chile: EDICIÓN JURÍDICA. Bravo Sheen, D. (2018). Simulación, Elusión y Fraude a la Ley Tributaria. Obtenido de https://www.ebsabogados.com/uploads/simulacion-elusion-y-fraude-a-la-ley.pdf Casanova, R. R. (2011). Operaciones no reales y su regulacion en la Ley General del Impuesto a las Rentas. Lima: Revista ID Tax y Legal. Marín Benítez, G. (2013). ¿Es Ilícita la Planificación Fiscal? Valladolid: THOMSON REUTERS. Matthijs Alink, & Van Kommer, V. (2011). Manual de Administracion Tributaria. Paris: Edition IBFD. Panez, J. (2011). Derecho Tributario: Tópicos Contemporaneos. Lima. Rodriguez Arana, J. (2017). Principio de Seguridad Jurídica y Técnica Normativa. Obtenido de file:///C:/Users/Edson/Downloads/16325- Texto%20del%20art%C3%ADculo-64899-1-10-20170203.pdf Torres Vásquez, A. (2001). Acto Jurídico. Lima: IDEMSA. Torres Vásquez, A. (2011). Introducción al Derecho: Teoría General del Derecho. Lima: IDEMSA. Vidal Ramirez, F. (2011). El Acto Jurídico. Lima: Gaceta Jurídica. 63 ANEXOS 1 Anexo 1. Matriz de Consistencia. PROBLEMA OBJETIVOS HIPÓTESIS CATEGORÍAS TÉCNICAS E METODOLOGÍA INTRUMENTOS General. General. Hipótesis General. Categoría 1. Técnicas: Diseño de investigación: ¿Los actos de Analizar las operaciones La buena fe en los actos Impuesto General a las Ventas. a) Análisis exegético. NO EXPERIMENTAL. simulación contemplados por el de simulación 1. Definición b) Análisis doctrinal. contemplados por el literal b del artículo 44 contemplados por el 2. Tipos de impuestos c) Análisis Diseño muestral: literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto literal b del artículo 44 3. Crédito fiscal. jurisprudencial. NO PROBABILÍSTICO. de la Ley del Impuesto General a las Ventas de la Ley del Impuesto 4. Bienes y servicios afectos al IGV. General a las Ventas para su convalidación. General a las Ventas 5. Bienes y servicios no afectos al Nivel de investigación: pueden ser pueden ser IGV. Instrumentos: INTERPRETATIVO – convalidadas? convalidadas. Categoría 2. a) Ficha de análisis DESCRIPTIVO. Operaciones No Reales. normativa. Específicos. Específicos. Hipótesis específicas. 1. Efectos de las operaciones no reales b) Ficha de análisis Tipo de investigación: 1. ¿Cuáles son los 1. Determinar cuáles son 1. El literal b del artículo 2. Simulación de acto jurídico doctrinal. DOGMÁTICO. alcances del literal b del los alcances del literal b 44 de la Ley del 3. Clases de simulación de acto c) Ficha de análisis artículo 44 de la Ley del del artículo 44 de la Ley Impuesto General a las 4. Simulación de operaciones jurisprudencial. Enfoque de investigación: Impuesto General a las del Impuesto General a Ventas alcanza a los 5. Simulación relativa en operaciones CUALITATIVO. Ventas? las Ventas. actos de simulación no reales 2. ¿Cuál es la naturaleza 2. Establecer cuál es la relativa del 6. Conservación del acto Unidad de estudio: jurídica del literal b del naturaleza jurídica del contribuyente. Categoría 3. • ANÁLISIS DOCTRINAL. artículo 44 de la Ley del literal b del artículo 44 2. La naturaleza jurídica Derechos y obligaciones de los • ANÁLISIS LEGAL. Impuesto General a las de la Ley del Impuesto del literal b del artículo contribuyentes. • ANÁLISIS Ventas? General a las Ventas. 44 de la Ley del 1. Derechos y obligaciones JURISPRUDENCIAL. 3. ¿Cuáles son los 3. Precisar cuáles son los Impuesto General a las 2. Buena fe contributiva fundamentos jurídicos fundamentos jurídicos Ventas es la de ser un 3. Seguridad jurídica para convalidar los para convalidar los acto de simulación 4. Transacciones simuladas actos de simulación actos de simulación relativa y por ende 5. Infracciones y sanciones de los relativa contemplados relativa contemplados subsanable. contribuyentes en el literal b del en el literal b del 3. La convalidación de los 6. Fiscalización tributaria artículo 44 de la Ley del artículo 44 de la Ley del actos de simulación Impuesto General a las Impuesto General a las relativa contemplados Ventas? Ventas. en el literal b del artículo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas se fundamentan en los principios de buena fe y la obligación contributiva. 2 ANEXO 1 3