FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TESIS “LA VALORACIÓN DE LA OPINION DEL MENOR, EN LOS PROCESOS DE TENENCIA EN EL JUZGADO CIVIL DE CANCHIS-2022” LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: Análisis De Las Instituciones Del Derecho Civil - Análisis teórico - práctico de la Familia. PRESENTADO POR: Bach. Muriel Quispe Jampiere Mario https://orcid.org/0009-0001-2230-3008 Bach. Villalobos Coronel Baltazar Rodrigo https://orcid.org/0009-0009-6709-2986 PARA OPTAR AL TÍTULO PROFESIONAL DE: Abogado ASESORA: Mgtr. Marleny Concha Perez http://orcid.org/0000-0002-1760-0411 CUSCO – PERÚ 2023 Metadatos Datos de los autores Nombres y apellidos Jampiere Mario Muriel Quispe Número de documento de identidad 72882616 URL de Orcid https://orcid.org/0009-0001-2230-3008 Nombres y apellidos Baltazar Rodrigo Villalobos Coronel Número de documento de identidad 73791777 URL de Orcid https://orcid.org/0009-0009-6709-2986 Datos del asesor Nombres y apellidos Marleny Concha Perez Número de documento de identidad 23986178 URL de Orcid http://orcid.org/0000-0002-1760-0411 Datos del jurado Presidente del jurado (jurado 1) Nombres y apellidos Fernando Rivero Ynfantas Número de documento de identidad 23818798 Jurado 2 Nombres y apellidos Boris Germain Mujica Paredes Número de documento de identidad 23944252 Jurado 3 Nombres y apellidos Carlos Eduardo Jayo Silva Número de documento de identidad 40114932 Jurado 4 Nombres y apellidos Juvenal Zereceda Vasquez Número de documento de identidad 06809463 Datos de la investigación Línea de investigación de la Escuela Análisis de las Instituciones del derecho civil. Profesional Análisis teórico-práctico de la Familia. AGRADECIMIENTO A la Universidad Andina del Cusco que nos formó académicamente, y nos brindó valiosas herramientas para poder afrontar los desafíos profesionales a lo largo de nuestra carrera profesional. A la Mgtr. Marleny Concha Perez, asesora de esta investigación, por habernos encaminado para la realización y culminación de esta Tesis. III DEDICATORIA A Dios y a mis queridos padres, Beto Villalobos Huamani y Lourdes Coronel Bellido, por su apoyo incondicional y ese inconmensurable afecto que me han brindado desde que tengo uso de razón y es por ellos que seguiré mejorando cada día como ser humano y profesional. B. Rodrigo Villalobos Coronel. A mi amada familia, mis padres Nancy Quispe Gutiérrez y Mario Muriel Orihuela, y mis hermanos Brenda Muriel Quispe, Karen Muriel Quispe y Pool Muriel Quipe; por ser mi fortaleza e inspiración para mi crecimiento personal y profesional. Jampiere M. Muriel Quispe IV INDICE GENERAL AGRADECIMIENTO ..................................................................................................... III DEDICATORIA ............................................................................................................. IV INDICE GENERAL .......................................................................................................... V RESUMEN ................................................................................................................... XI PALABRAS CLAVES ...................................................................................................... XI ABSTRACT .................................................................................................................. XII INDICE DE TABLAS .................................................................................................... XIII CAPITULO 1: INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 1 1.1. Planteamiento del Problema. ........................................................................ 1 1.2. Formulación del Problema............................................................................ 3 1.2.1. Problema General .................................................................................. 3 1.2.2. Problemas Específicos ........................................................................... 3 1.3. Justificación ................................................................................................. 3 1.3.1. Conveniencia ......................................................................................... 4 1.3.2. Relevancia Social .................................................................................. 4 V 1.3.3. Implicancias Prácticas ............................................................................ 5 1.3.4. Valor Teórico ........................................................................................ 5 1.3.4. Utilidad Metodológica ........................................................................... 5 1.4. Objetivos de la Investigación ........................................................................ 6 1.4.1. Objetivo General.................................................................................... 6 1.4.2. Objetivos Específicos............................................................................. 6 1.5. Delimitación del Estudio .............................................................................. 6 1.5.1. Delimitación Espacial ........................................................................... 6 1.5.2. Delimitación Temporal .......................................................................... 7 CAPITULO II: MARCO TEORICO .................................................................................... 8 2.1. Antecedentes de la Investigación. ................................................................. 8 2.1.1. Antecedentes Internacionales. ................................................................ 8 2.2.2. Antecedentes Nacionales. .................................................................... 10 2.2. Bases Teóricas. .......................................................................................... 15 2.2.1. Definición del derecho de opinar.......................................................... 15 2.2.2. Definición del derecho a ser oído ......................................................... 16 2.2.3. Derecho de los menores en el contexto internacional y nacional. ...... 18 VI 2.2.4. El principio de interés superior del menor ........................................ 23 2.2.5 Autonomía progresiva del menor .......................................................... 24 2.2.6. . El derecho a opinar del menor en los procesos de tenencia ................. 25 2.2.7. Tenencia del menor ............................................................................. 27 2.2.8. Tenencia respecto a distintas perspectiva y enfoques del derecho. ... 27 2.2.8. Principio del Interés superior del niño: ................................................ 33 2.2.9. Vía procedimental para analizar los procesos judiciales de tenencia de hijos e hijas. .............................................................................................................. 41 2.3. Marco Conceptual ...................................................................................... 42 2.3.1. Valoración ........................................................................................... 42 2.3.2. Derecho ............................................................................................... 42 2.3.3. Opinión ............................................................................................... 43 2.3.4. Edad .................................................................................................... 43 2.3.5. Proceso Judicial ................................................................................... 45 2.3.6. Interés .................................................................................................. 45 2.3.7. Tenencia .............................................................................................. 45 2.3.8. Madurez Emocional ............................................................................. 46 VII 2.4. Hipótesis de Trabajo................................................................................... 46 2.4.1.Hipótesis Principal ................................................................................... 46 2.4.2. Hipótesis Secundaria ............................................................................ 46 2.5. Categorías de estudio. ................................................................................ 47 CAPITULO III: METODO .............................................................................................. 49 3.1. Diseño Metodológico. ................................................................................ 49 3.2. Diseño Contextual ...................................................................................... 50 3.2.1. Escenario Espacio Temporal. ............................................................... 50 3.2.2. Unidad De Estudio. .............................................................................. 50 3.2.3. Unidad de información: ....................................................................... 51 3.3. Población ................................................................................................... 51 3.4. Muestra teórica: ......................................................................................... 51 3.5. Técnicas E Instrumentos De Recolección De Datos .................................... 51 3.5.1. Técnicas .............................................................................................. 51 3.5.2. Instrumentos ........................................................................................ 52 3.6. Validez y confiabilidad de los instrumentos................................................ 52 3.7. Descripción del trabajo de campo ............................................................. 52 CAPITULO IV: DESARROLLO TEMATICO ................................................................... 53 4.1. El grado de madurez y la opinión del menor pudo haber influenciado en la decisión de la tenencia en el Juzgado. ......................................................................... 53 VIII 4.2. La relevante del estado emocional y psicológico del menor para establecer la tenencia de un menor. ................................................................................................... 56 4.3. Influencio el principio de interés superior del menor para decidir la tenencia en el Juzgado. ............................................................................................................... 60 CAPITULO V: RESULTADOS Y ANÁLISIS DE HALLAZGOS ........................................ 64 5.1. Repercusión de la decisión del juez al valorar la opinión del menor, para decidir la tenencia, en los procesos de tenencia en el Juzgado Civil de Canchis - 2022. .. 64 5.2. Analisis en la decisión del Juez donde se aprecia la influencia del grado de madurez que tiene el menor en relación a su opinión para decidir la tenencia en el Juzgado Civil de Canchis - 2022. ............................................................................................... 66 5.3. Reconocimiento en la decisión donde se aprecia y valora el estado emocional y psicológico del menor para establecer la tenencia, en el Juzgado Civil de Canchis – 2022. ..................................................................................................................................... 69 5.4. Formas en que el juzgado analizó y aplico el principio de interés superior del menor para decidir la tenencia en el Juzgado Civil de Canchis - 2022. .......................... 71 5.5. Análisis crítico .......................................................................................... 72 5.6. Encuestas no probabilísticas de referencia ................................................ 73 5.6.1. Percepción de los abogados, juez, servidores judiciales y fiscales respecto a la valoración de la opinión del menor en los procesos de tenencia en el juzgado civil de Canchis – 2022. .................................................................................................... 73 5.6.2. Afectación del principio del interés superior del niño y derecho a la decisión análisis jurídico y facticos. ....................................................................... 81 5.7. Sistematización .......................................................................................... 82 D. CONCLUSIONES ..................................................................................................... 84 E. RECOMENDACION. ................................................................................................ 86 IX F. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 87 X RESUMEN La presente Tesis “La valoración de la opinión del menor, en los procesos de tenencia en el juzgado civil de Canchis-2022” tuvo por finalidad determinar si se valoró adecuadamente la opinión del menor en los procesos de tenencia en el juzgado antes mencionado. Se investigó también los elementos a tomar en cuenta para valorar adecuadamente la opinión del menor dentro de las cuales pudimos observar que está, el grado de madurez, el estado emocional y psicológico y el principio de interés superior del Niño y del Adolescente, los cuales el juez tomará en cuenta para determinar la tenencia sin vulnerar los derechos del menor de edad establecido en el código del niño y adolescente. La presente investigación, se basó en la información de algunos expedientes del Juzgado civil de Canchis del año 2022, donde se analizó minuciosamente la decisión resolutoria del juez, así como entrevistas realizados a abogados emitiendo su percepción y experiencia frente a los casos que se llevaron durante el 2022, fiscales y un Magistrado de la ciudad de Canchis y por último se ha empleado doctrina para sustentar el marco teórico relacionado a nuestro trabajo de investigación. PALABRAS CLAVES Valoración, Opinión del menor, Tenencia, Principio interés superior del niño. XI ABSTRACT The purpose of this Thesis "The assessment of the opinion of the minor, in the tenure processes in the civil court of Canchis-2022" was to determine if the opinion of the minor was adequately valued in the tenure processes in the aforementioned court. The elements to be taken into account to adequately assess the opinion of the minor were also investigated, among which we could observe that it is, the degree of maturity, the emotional and psychological state and the principle of the best interests of the Child and the Adolescent, which the judge will take into account to determine possession without violating the rights of minors established in the code of children and adolescents. The present investigation was based on information from some files of the Canchis Civil Court of the year 2022, where the judge's ruling decision was carefully analyzed, as well as interviews with lawyers issuing their perception and experience regarding the cases that were carried out during In 2022, prosecutors and a Magistrate from the city of Canchis and finally, doctrine has been used to support the theoretical framework related to our research work. KEYWORDS Assessment, Opinion of the minor, Tenure, Principle of the best interests of the child. XII INDICE DE TABLAS Tabla N° 1 ........................................................................................................... 47 Tabla N° 2 .......................................................................................................... 49 Tabla N° 3 .......................................................................................................... 74 Tabla N° 4 ........................................................................................................... 75 Tabla N° 5 ........................................................................................................... 77 Tabla N° 6 ........................................................................................................... 78 Tabla N° 7 ........................................................................................................... 79 XIII CAPITULO 1: INTRODUCCIÓN 1.1. Planteamiento del Problema. La familia viene a ser la célula básica de la sociedad, siendo su principal función la de brindar un ambiente estable y seguro para el desarrollo integral de sus miembros, en especial de los hijos menores de edad. Sin embargo, en la actualidad, la ruptura familiar es un fenómeno cada vez más común y preocupante, debido a que puede tener consecuencias emocionales, psicológicas y económicas en los miembros de la familia, en especial en los hijos menores de edad; asimismo es necesario precisar que la ruptura familiar acarrea distintas controversia, encontrándose dentro de una de ellas la tenencia del menor hijo, toda vez que resulta natural que ambos progenitores pretendan obtener la tenencia de sus menores hijos, siendo que en muchas ocasiones esta controversia puede llegar a afectarlos, ello atendiendo a que por su condiciones de menores son más vulnerables que una persona adulta, por lo cual el Estado como ente regulador de la sociedad, pretender salvaguardar el bienestar a los menores mediante una serie de cuerpos normativos que regulan la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como la Constitución Política del Perú, el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes, así como la Ley N° 30466 “ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño”. Ahora bien, no tienen que pasar por desapercibido que desde el año 1990, nuestra nación conjuntamente con otros veinte países, se comprometió a adaptar y observar su 1 legislación, contemplando los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), desarrollándose así la doctrina de la protección internacional, mediante la cual se otorga al niño, niña y adolescente la calidad de sujeto de derecho pleno, lo cual los reconoce como titulares de todos los derechos humanos, además de los específicos derechos con los que cuentan por su particular condición. Siendo ello así, los principales derechos que reconoce la referida Convención es el derecho a la compaternidad, que le pertenece a todos los niños, niñas y adolescentes, el derecho a la corresponsabilidad, la cual se manifiesta por medio de la tenencia y el derecho de expresar su opinión en los asuntos que le afecten. Asimismo, la Ley N° 30466 “Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño” dispone que el interés superior del niño es un principio fundamental que debe guiar todas las decisiones que involucren a menores de edad. Asimismo, dicha ley reconoce la importancia de la opinión del menor en los procesos judiciales y establece los mecanismos para garantizar que esta opinión sea escuchada y tomada en cuenta de manera adecuada. Finalmente, se tiene que la provincia de Canchis no resulta ajena a la ruptura familiar y consecuentemente dentro de la misma vienen surgiendo procesos de tenencia, dentro de los cuales el juzgador para decidir la tenencia deberá oír la opinión del menor, a fin de salvaguardar los derechos inherentes que a este le asisten, razón por la que el juez deberá contar con distintos parámetros para decidir la tenencia, siendo este el motivo que nos impulsa para desarrollar la presente investigación, pretendiendo con la misma determinar la influencia del estado emocional, psicológico y el grado de madures que tiene el menor en 2 relación a su opinión, encontrándose ello directamente relacionando en el principio del interés superior del menor. 1.2. Formulación del Problema 1.2.1. Problema General  ¿De qué manera el juez valora la opinión del menor, para decidir la tenencia, en los procesos de tenencia en el Juzgado Civil de Canchis - 2022? 1.2.2. Problemas Específicos  ¿Cómo influye el grado de madurez que tiene el menor en relación a su opinión para decidir la tenencia en el Juzgado Civil de Canchis - 2022?  ¿En qué medida influye el estado emocional y psicológico del menor para decidir la tenencia en el Juzgado Civil de Canchis - 2022?  ¿En qué medida influye el principio de interés superior del menor para decidir la tenencia en el Juzgado Civil de Canchis – 2022? 1.3. Justificación El presente trabajo de investigación se justifica porque se pretende determinar, el 3 valor y la relevancia que tiene la opinión el menor en los procesos de tenencia donde se encuentra inmerso, ello en merito a que se advierte que no existe una uniformidad en los criterios que adoptan los jueces para valorar la opinión de los menores de edad, además de que en nuestra legislación no se ha establecido parámetros exactos del valor que los señores magistrados deben tomar en cuenta al momento de determinar la tenencia . 1.3.1. Conveniencia El presente trabajo de investigación resulta conveniente, toda vez que como se detalló líneas arriba, dentro de nuestra legislación nacional, no contamos con parámetros exactos, los cuales sirvan como herramienta para que los jueces valoren la opinión de los niños, niñas y adolescentes, que se encuentra inmersos dentro de un proceso de tenencia, siendo que con dicha investigación se pretende determinar cuáles son los criterios que utiliza el juez para valorar la opinión de los menores respecto a su edad, dentro del proceso de tenencia. 1.3.2. Relevancia Social La presente Investigación cuenta con relevancia de carácter social, debido a que se pretende con esta investigación generar criterios adecuados para la toma de decisión en los procesos de tenencia, lo cual será determinado por el magistrado, mismo que deberá tomar la decisión con interés superior del menor, ello atendiendo a que el Estado salvaguarda la integridad de los menores por el estado de vulnerabilidad que se encuentra el menor frente 4 a la separación de sus padres, tomando en cuenta para tal fin distintos criterios, estando dentro de ellos la opinión del menor, su grado de madurez y estado emocional. 1.3.3. Implicancias Prácticas Con la presente investigación se pretende realizar un estudio y análisis a los criterios utilizados por el juez, para valorar la opinión del menor, respecto a su edad, a fin de brindar una perspectiva crítica frente al tema materia de investigación, lo cual resulta útil para pretender dar pinceladas hacia la fijación de parámetros exactos, los cuales sirvan a los jueces para valorar la opinión del menor inmersos en un proceso de tenencia. 1.3.4. Valor Teórico Con la presente investigación surgirán nuevas formas de interpretar, respecto a los criterios que el juez toma en cuenta para determinar la tenencia del menor. 1.3.4. Utilidad Metodológica La presente investigación será de enfoque cualitativo, siendo resultados de la presente investigación, motivara y aportara información para estudios posteriores referentes al Derecho de Familia – Tenencia, los cuales pueden ser abordados desde diversos puntos de vista que complementen el presente. 5 1.4. Objetivos de la Investigación 1.4.1. Objetivo General  Identificar de qué manera el juez valora la opinión del menor, para decidir la tenencia, en los procesos de tenencia en el Juzgado Civil de Canchis - 2022. 1.4.2. Objetivos Específicos  Determinar cómo influye el grado de madurez que tiene el menor en relación a su opinión para decidir la tenencia en el Juzgado Civil de Canchis - 2022.  Reconocer en qué medida influye el estado emocional y psicológico del menor para establecer la tenencia, en el Juzgado Civil de Canchis – 2022.  Analizar en qué medida influye el principio de interés superior del menor para decidir la tenencia en el Juzgado Civil de Canchis - 2022. 1.5. Delimitación del Estudio 1.5.1. Delimitación Espacial El presente estudio de investigación se llevará en el Primer Juzgado Civil de Canchis, 2022. 6 1.5.2. Delimitación Temporal La presente investigación comprenderá lo analizado en el año 2022. 7 CAPITULO II: MARCO TEORICO 2.1. Antecedentes de la Investigación. 2.1.1. Antecedentes Internacionales. Antecedente 1° En el año 2016, Rodríguez Naranjo, Valeria Carolina presenta Proyecto de investigación “LA VALORACION DE LA OPINION DEL NIÑO BAJO EL PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR Y SUINCIDENCIA FRENTE A LA FIJACION DEL REGIMEN DE TENENCIA ORDENADA POR LA UNIDAD JUDICIAL DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL CANTÓN RIOBAMBA EN EL PERIODO DICIEMBRE 2014” previo a la obtención del título de abogado de los tribunales y juzgados de la república del Ecuador – Universidad Nacional de Chimborazo. La tesis concluye en: i. Es necesario una reforma de manera inmediata al código de la niñez y adolescencia, en lo concerniente al régimen de tenencia y la opinión del niño, ya que si bien es cierto no existen muchos procesos en los que la tenencia del menor sea requerida. 8 ii. La norma que regula su aplicación, no refleja los requerimientos ni necesidades que necesita el menor, con el paso del tiempo, así como las condiciones en las que se encuentran los progenitores para poder ser valoradas, dando como derecho de preferencia a la madre. Por lo que se necesita de manera primordial la ayuda del equipo técnico, quien busque todos los detalles en cada proceso, propiciando una calidad de vida para el menor, y analizando a sus padres de manera conjunta, quien cumple con los requisitos y mejores condiciones para encargarse del cuidado y protección del menor, sin distinción de género. Antecedente 2° En el año 2018, Yuqui Hernández, Jenny Lilian presenta proyecto de investigación “LA OPINION DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLECENTES EN LAS RESOLUCIONES DE TENENCIA Y PATRIA POTESTAD” previo a la obtención del título de abogada de los tribunales y juzgados de la República del Ecuador – Facultad Ciencias Políticas y Administrativas Carrera de Derecho – Universidad Nacional de Chimborazo. La tesis concluye en: i. La tenencia y patria potestad, son figuras legales que se encargan de solucionar los problemas relacionados con el cuidado y protección de las niñas, niños y adolescentes, lo cual se tramita en base a las reglas establecidas 9 para confiar el cuidado de las niñas, niños y adolescentes, tipificadas en el código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. ii. La opinión de las niñas, niños y adolescentes, está encaminada a que sean escuchados, no únicamente por sus padres o familiares, sino por todas las personas que conforman la sociedad de esta forma los jueces tienen la potestad y la obligación de velar que se cumpla estrictamente este derecho innato. Evidenciando la ambigüedad existente en la normativa de la materia, toda vez que la misma, debido a los cambios sociales y generacionales no concuerda con la situación actual en la que encontramos viviendo haciendo más complicado la solución de este tipo de casos. 2.2.2. Antecedentes Nacionales. Antecedente 3° En el año 2021, Arroyo Gutiérrez, Ana María presenta la tesis “LA VALORACION DEL DERECHO A OPINAR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLECENTE COMO CRITERIO PARA ESTABLECER LA TENENCIA COMPARTIDA EN EL JUZGADO DE PAZ, SJM, 2021” para optar el título profesional de abogado ante la Universidad Peruana de las Americas. La tesis concluye en: i. Se demostró científicamente a través de una correlación de Spearman que la 10 valoración del derecho a opinar del niño, niña y adolescente se relaciona significativamente con los criterios para establecer la tenencia compartida. Así como la valoración del derecho a opinar del niño, niña y adolescente se relaciona significativamente con los criterios para establecer la tenencia legal y por último la valoración del derecho a opinar del niño, niña y adolescente se relaciona significativamente con los criterios para establecer la tenencia física conjunta, Lima, 2021 es aceptada. Antecedente 4° En el año 2018, Angeles Huamani, Wendy Noelia; Ríos Nicho, Carolina Del Rosario presentan la tesis “VALORACION DE LA OPINION DEL MENOR EN PROCESOS DE TENENCIA DEL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA 2012- 2014” para optar el título profesional de abogado ante la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión. La tesis concluye en: i. Cuando se toma en cuenta la opinión del menor en los procesos de tenencia, se considera que se está efectuando una correcta valoración de los medios de prueba que se ofrece durante el proceso y que los jueces deben tomar en cuenta la opinión del menor al momento de resolver una causa de tenencia; sin embargo también deben preferir el principio del interés superior del niño y todo lo que favorezca en sus sentencias. 11 Antecedente 5° En el año 2018, Llaury Ortiz, Llanly; Vasquez Espinoza, Fidel Francisco presentan la tesis “LA PRESENCIA OBLIGATORIA DEL MENOR Y LA VALORACION DEL DERECHO A SER ESCUCHADO EN LA ETAPA DE CONCILIACION INTRAPROCESAL EN EL PROCESO DE TENENCIA DE LOS NIÑOS Y ADOLECENTES, TRUJILLO 2016 – 2017” para optar el título profesional de abogado ante la Universidad Cesar Vallejo. La tesis concluye en: i. La presencia obligatoria del menor y la valoración del derecho a ser escuchado será necesaria para mejor resolver de los jueces en la etapa de conciliación intraprocesal en el proceso de tenencia, porque permitirá conocer su opinión y en base a las pruebas presentadas el Juez evaluará de forma fehaciente la tenencia del menor a alguna de las partes. ii. Existe un alto índice de conciliación en esta pretensión, tenencia, de igual forma se ha podido determinar que en ninguno de los expedientes revisados se respeta el derecho a ser escuchado del menor, debido a que la intervención en la conciliación se ha dado exclusivamente en la decisión de los padres y no con la intervención del menor. Existe un alto grado de afectación del menor al no ser escuchado según el art. 9 del código de los Niños y adolescentes, es por ello, que se considera necesaria la presencia del menor en la etapa para que el juzgador pueda emitir su decisión en merito a las pruebas y 12 análisis de cada caso en particular. Antecedente 6° En el año 2022, Cadenas Correa, Fiorella del Rosario; Negreiros Ortecho, Tania Denisse presentan la tesis “LA OPORTUNIDAD DE LA VALORACION DE LAS PERICIAS PSICOLOGICAS APLICADAS AL MENOR EN LOS PROCESOS DE TENENCIA COMPARTIDA” para optar el título profesional de abogada ante la Universidad Privada del Norte. La tesis concluye en: i. La falta de oportunidad de la valoración de las pericias psicológicas en los procesos de tenencia compartida no solo inciden negativamente sino que también se vulnera el principio constitucional sobre el interés superior del niño, ya que no se está tomando en cuenta actualmente en los procesos de tenencia, el estado psicológico del menor y la verdadera voluntad de este. ii. Los criterios de valoración de las pericias nos van a servir en un futuro para velar por el bienestar superior del niño porque se considera este en mayor condición de ventaja puesto a que muchas veces por sí mismo no puede pedir ayudar a las autoridades y los jueces en un proceso de tenencia ni siquiera toman en importancia la opinión del mismo, asimismo hemos elegido la evaluación psicológica: salud y estabilidad mental del custodio, la practica pericial psicológica en los juzgados de familia, síndrome de alienación 13 parental y responsabilidad solidaria de los padres. Antecedente 7° En el año 2021, Calderón Chucchucan, Estephany presenta la tesis “CRITERIOS JURIDICOS QUE UTILIZAN Y DEBERIAN UTILIZAR LOS JUECES EN UN PROCESO DE TENENCIA EN BASE AL PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO” para optar el título profesional de abogada ante la Universidad Privada del Norte. La tesis concluye en: i. Los criterios Jurídicos que utilizan los jueces de Cajamarca en un proceso de tenencia son tres: La facultad del Juez, Los Estudios del equipo multidisciplinario y la opinión del menor. ii. De las 41 sentencias analizadas se determinó que en 39 se hace uso del criterio facultad del juez, en 38 se utilizan los estudios del equipo multidisciplinario y en 32 el criterio de opinión del menor. Del análisis que se hizo al criterio de los estudios del equipo multidisciplinario se determinó que los jueces de Cajamarca no utilizan con frecuencia los certificados médicos, los cuales fueron practicados en 5 sentencias. 14 2.2. Bases Teóricas. 2.2.1. Definición del derecho de opinar. El derecho de opinar viene a ser una garantía fundamental la cual se deriva del derecho a la libertad de expresión. Siendo la libertad que tienen todas las personas para expresar sus pensamientos, opiniones e ideas sobre cualquier tema, tanto en público o en privado. Siendo un derecho reconocido en diversos tratados internacionales de derechos humanos, así como en las constituciones de la mayoría de los países democráticos entre ellos nuestra constitución. El derecho a opinar alberga el derecho a expresar libremente una opinión, el derecho a buscar, recibir y difundir información y el derecho a criticar y disentir de las ideas de los demás. Empero, el ejercicio de este derecho tiene límites, dado que la libertad de expresión no cuida las opiniones que puedan incitar a la violencia, el odio, la discriminación o el terrorismo, ni tampoco protege el discurso que difame, calumnie o violente los derechos de terceros. Según el jurista peruano (Arroyo, 2018), el derecho de opinar es esencial para la democracia, ya que permite la libre discusión y debate de ideas, fomenta la participación ciudadana y promueve la rendición de cuentas de los funcionarios públicos. Landa destaca que el derecho de opinar no solo protege el derecho individual a expresar ideas, sino también el derecho colectivo a recibir información y a conocer la opinión de los demás. 15 Por su parte, el abogado peruano (Ramírez, 2016), considera que el derecho de opinar es un derecho fundamental que permite la expresión de la personalidad de cada individuo y que está estrechamente relacionado con otros derechos como la libertad de información, la libertad de prensa y la libertad de pensamiento. Asimismo, respecto al tema materia de investigación (PONCE RAMIREZ, 2016) precisa que los niños y niñas tienen opiniones propias y fundadas en su experiencia y su conocimiento, normalmente acorde con su edad, los menores tienen derecho a opinar sobre todos los procesos sociales que les concierne, así como formar parte de debates sobre temas de actualidad, cultura y sociedad, y ser escuchados, por lo que la sociedad tiene el deber de tomar en cuenta la opinión de los mismos las niñas, niños y adolescentes. 2.2.2. Definición del derecho a ser oído En el Perú, el derecho a ser oído en los procesos civiles está garantizado por la Constitución y la legislación nacional. Este derecho se encuentra estrechamente relacionado con el derecho a la defensa y el debido proceso, y se aplica tanto a las personas naturales como jurídicas. En los procesos civiles, el derecho a ser oído implica que las partes tienen derecho a ser notificadas de las actuaciones procesales y a ser escuchadas antes de que se tome una decisión que afecte sus derechos. Es decir, antes de que se dicte una sentencia o se emita una resolución judicial, las partes tienen derecho a presentar sus argumentos, pruebas y alegatos, y a ser escuchadas por el juez o tribunal. 16 Este derecho se materializa en el principio de oralidad, que establece que los procesos civiles deben ser orales y públicos, lo que permite que las partes puedan exponer sus argumentos y pruebas de manera directa y en tiempo real. Además, en caso de que existan pruebas que deban ser presentadas por escrito, estas deben ser notificadas a la otra parte y sometidas al debate oral durante la audiencia respectiva. Es importante destacar que, en estos procesos, el bienestar y los intereses del menor son primordiales y se deben tomar en cuenta al momento de tomar una decisión sobre la tenencia. Por lo tanto, el derecho a ser oído no solo se refiere a las partes involucradas, sino también a la opinión y derechos del menor objeto del proceso. En resumen, en los procesos de tenencia en el Perú, el derecho a ser oído es un derecho fundamental que garantiza a las partes involucradas y al menor o animal objeto del proceso el derecho a ser escuchados y a presentar sus argumentos y pruebas antes de que se tome una decisión sobre la tenencia. Asimismo, (Rospigliosi, 2019), en su obra "Derecho Procesal Civil" destaca la importancia del derecho a ser oído en los procesos civiles, señalando que este derecho es un elemento clave para garantizar un proceso justo y equitativo. De igual manera, (Costa, 2000), en su obra "La garantía del derecho a ser oído en el proceso civil", sostiene que el derecho a ser oído es un derecho fundamental que debe ser respetado en todas las etapas del proceso civil, y que este derecho implica el derecho a una audiencia previa y a presentar pruebas y alegatos antes de que se dicte una sentencia. 17 2.2.3. Derecho de los menores en el contexto internacional y nacional. a) La Declaración Universal de los Derechos Humanos. En la declaración Universal de los Derechos Humanos donde los derechos básicos y las libertades fundamentales son inherentes a todos los seres humanos: enfocándonos en esa premisa debemos considerar que el derecho de los menores se encuentra enmarcado y así lo estipula en su artículo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. b) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre En la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre donde establece los derechos y deberes de los seres humanos en el continente americano, señala en su artículo VII, el derecho de los niños a la protección, cuidado y educación necesarios para su bienestar y desarrollo. Este artículo establece la importancia de proteger a los niños de cualquier tipo de abuso, negligencia o explotación y garantiza su derecho a crecer en un ambiente seguro y saludable, dentro de una familia y la comunidad que les brinde felicidad, amor y comprensión, además, se reconoce la responsabilidad del Estado y la sociedad en garantizar servicios de bienestar social que aseguren la protección de los menores y sus madres contra 18 el abandono y explotación. c) La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño La convención sobre los derechos del niño es un tratado internacional adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y que establece los derechos humanos de todos los niños y niñas menores de 18 años, esta convención reconoce al niño como un sujeto de derechos y establece que todos los niños tienen derecho a una serie de garantías fundamentales, la Convención establece que los estados parte están en la responsabilidad de garantizar el cumplimiento de estos derechos y de tomar acciones con lineamientos adecuados para proteger a los niños de toda forma de violencia, abuso o explotación. Los estados están en la obligación de respetar y proteger los derechos de los niños en todas las situaciones que puedan afectarlos directamente o indirectamente. De igual manera reconoce que los padres tienen la responsabilidad primordial de criar a sus hijos, y que estos tienen el derecho a participar en la toma de decisiones que les afectan, y establece que los niños y niñas deben ser consultados y tener la oportunidad de expresar sus opiniones en todas las cuestiones que les afectan, incluyendo en la familia, en la escuela y en la comunidad. d) Constitución Política Bien refiere la a Constitución Política del Perú de 1933 respecto al tema en referencia y más aún considerado que es el primer ordenamiento que acoge un concepto 19 sobre el resguardo por parte del estado de las familias. Dentro del artículo 51 estipulado: “Los matrimonios, las familias y la maternidad se encuentran con resguardo del presente ordenamiento. Por otro lado el Código Civil de 1936, logró regularizar precisamente los aspectos relacionados con los derechos de las familias. Importante es señalar lo referido por García Cubas al respecto de la familia refiere que ella se enraízan en las necesidades de atención requeridas en las personas durante su desarrollo, se enfatiza la pieza crucial natural siendo esencial en las personas y las sociedades. Siendo un aspecto esencial de las personas, sustento culminante de los derechos, con respecto a su procreación y crianza, educación, entre otros aspectos, consolidando la etapa en donde los menores deberán cuidarse personalmente. Dichas etapas consolidan los aspectos de la personalidad, conductas esenciales e indispensables. Lo principal en donde se debe enfocar el ordenamiento y las instituciones respectivas, para evitar la vulneración de los derechos, es el resguardo de las personas durante la etapa en donde son más débiles, frágiles y moldeables. En relación con lo estipulado por la filosofía la cual define como designio divino que dichas funciones o roles se consideran indispensables en el desarrollo de las personas y que requieren de entrega y esmero propio de las relaciones sentimentales, acudiente a entregas incondicionadas y mutuas entre los miembros de las familias, generándose un vínculo inquebrantable y que no pueda modificarse por ningún medio, por ello los miembros no son tratados como objetos. Las personas deben relacionarse mediante el amor, en donde toda demostración o vínculo deberá regirse mediante dicha estimación amorosa. En este sentido, los hogares consolidados con dicho fundamento están en condiciones de garantizar los atributos físicos, el estado psicológico adecuado y el cuidado 20 de sus miembros, tanto en la infancia o en la adultez, como también, en un estado de enfermedad, o por senectud. Por su parte, las experiencias demuestran que mediante diferentes causales, el desarrollo de un núcleo familiar y que logre cumplir cada rol fundamental, se encuentra amenazado por conductas que no guardan relación con los fines de la familia, sumado a que suelen buscar justificación en base a postulados teóricos orientados a promulgar o a cambiar los elementos constitutivos primordiales del hogar, orientado a aprobación moral, social e inclusive jurídicamente, a comparación de la conductas en relación a los requerimientos naturales del hogar, al ser un área que suele afectar a los esquemas íntimos de las personas y promueve, el accionar humano, genera y desliga conductas y cotejos de mayor carácter emocional y embrollo psicológico. Por todo lo referido podemos hacer referencia que el Artículo 2, inciso 22: reconoce el derecho de los niños y adolescentes a desarrollarse integralmente en condiciones de igualdad y respeto. Artículo 139, inciso 3: establece el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva de los niños y adolescentes. e) Código de los Niños y Adolescentes. El Dr. Chunga Lamonja, Fermín; que en sus diferentes investigaciones en el tema de niño y adolescente ya puso de manifiesto de que en la actualidad en el Perú se vive en tragedia, pobreza y desajustes económicos por malversaciones económicas provenientes de la corrupción de funcionarios; esto quiere decir que la crisis actual que vive en la población 21 vulnerable como son nuestros niños y adolescentes muchas veces se debe a los mecanismos de control y supervisión del estado; en medio de ello por Ley N° 27337 se apruebo el Código de los Niños y Adolescentes que protege los derechos del menor el Congreso de la República el 7 de agosto del año 2000 a través del diario “El Peruano” dio a conocer la Ley N° 27337 la cual aprobaba “El nuevo Código de los niños y adolescentes”. Asimismo, los artículos que comprende el presente código deben ser aplicados a todos los niños y adolescentes sin discriminación o impedimento alguno; dado que, están establecidos para garantizar el que se respeten los derechos de estos, ante una posible vulneración. El presente código comprende una serie de artículos, de los cuales algunos ha destacar para este tipo de casos son previstos en los artículos: Artículo IV: reconoce la capacidad progresiva de los niños y adolescentes para ejercer sus derechos. Artículo 9: Este artículo establece que el niño y el adolescente que disponga con las competencias necesarias para poder crear un juicio propio, poseerá el derecho de manifestar su opinión en todos los temas que le competan y por los medios que este mismo elija, adjuntando la objeción de conciencia, y también a que se le sean consideradas las opiniones que pueda tener, pero únicamente esto dependerá a la edad que tenga y a su nivel de madurez. Artículo 9: establece que los niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados en todos los procesos y procedimientos que les afecten, de acuerdo a su edad y madurez. Ley N° 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño. 22 Al respecto la referida ley establece en sus artículos correspondientes las consideraciones en virtud a los artículos: Artículo 3: establece que el interés superior del niño debe ser considerado de manera primordial en todas las decisiones que lo afecten. Artículo 9: establece que los niños y adolescentes tienen derecho a participar en los procesos que los afecten y a ser escuchados en todas las etapas del proceso. 2.2.4. El principio de interés superior del menor En nuestro país se aprobó la convención sobre los derechos del niño (1989) mediante resolución legislativa N°. 25278, del 3 de agosto de 1990 y ratificada el 14 de agosto del mismo año. Y en concordancia con estos principios se ha extendido la protección al niño desde antes de nacer hasta que cumple 18 años, en que adquiere la mayoría de edad, cabe destacar que es una prioridad del estado y de la sociedad civil por mandato constitucional del artículo 4° que señala: La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. En concordancia con estas disposiciones el código del niño y adolescente define al niño como a todo ser humano desde la concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce años hasta cumplir los dieciocho años de edad. 23 Así mismo señala en la Ley N.° 30466 y su reglamento “Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño” articulo 2 indica lo siguiente:  El interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma de procedimiento que otorga al niño el derecho a que se considere de manera primordial su interés superior en todas las medidas que afecten directa o indirectamente a los niños y adolescentes, garantizando sus derechos humanos. Por eso para (Sokolich, 2015), indica que “el Principio del Interés Superior del Niño debe indiscutiblemente ser la guía en la toma de cualquier decisión pública o privada, más aún en sede judicial; sin embargo, su sola enunciación no constituye razón ni justificación suficiente de la decisión”. 2.2.5 Autonomía progresiva del menor La autonomía progresiva del menor se refiere al proceso mediante el cual el menor va adquiriendo gradualmente mayor capacidad de autodeterminación, lo cual se refleja en su capacidad para tomar decisiones y expresar su opinión en los asuntos que le afectan. Es importante destacar que la autonomía progresiva del menor no significa que el menor tenga una capacidad plena de autodeterminación desde el momento de su nacimiento, sino que esta capacidad se va desarrollando de manera gradual y progresiva a medida que el menor crece y adquiere experiencia. Por lo tanto, la valoración de la opinión del menor en los procesos de tenencia debe tener en cuenta su grado de autonomía y capacidad para 24 tomar decisiones informadas y responsables. Asimismo (Patrón, 2008), señala que la autonomía progresiva del menor implica el reconocimiento de su capacidad para comprender y valorar la información que se le brinda, lo que le permite expresar su opinión de manera informada y consciente. Por su parte, (Triviño, 2008), sostiene que la autonomía progresiva es un principio clave para garantizar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, y que este principio debe ser respetado en todas las áreas de la vida de los menores, incluyendo la educación, la salud, la participación en la vida pública y, en general, en todas las decisiones que les afecten. 2.2.6. . El derecho a opinar del menor en los procesos de tenencia El derecho de las y los niños a ser escuchados se enmarca dentro de los derechos de participación, y como tal constituye uno de los valores fundamentales para poder hacer efectiva la concepción que la enmarca como sujeto de derecho, otorgándole voz, para así dar la consideración del interés superior del niño para interpretar y hacer respetar todos los derechos reconocidos sobre los Derechos del niño. Como señala en la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) reconoce el derecho a ser escuchado en su artículo N° 12 señala lo siguiente: 1. “Los estados partes garantizan al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos 25 que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Así mismo en nuestra ley nacional, ley 26061 de Protección integral de Derechos de niñas, niños y adolescentes reconoce el derecho a opinar y a ser oído señalando en el artículo 24 de la misma ley, “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés. b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Es así como (CELIS, 2019) Señala que en el que hacer judicial diario, se advierte que en muchos casos cuando se discuten derechos de niños o adolescentes, como por ejemplo, en los procesos de tenencia, régimen de visitas, adopciones o investigaciones sobre desprotección, violencia familiar o de contenido penal, la opinión del niño es soslayada en algunos casos, en otros, recibida de manera inadecuada, inexacta, tergiversada o mal interpretada, es decir, no se tiene en cuenta la verdadera dimensión del principio del interés superior del niño. 26 2.2.7. Tenencia del menor Tenemos diferentes conceptos de tenencia como: El doctor (MEJIA, 2005) señala que la tenencia es una institución familiar que se instituye cuando los padres están separados de hecho o de derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos, la tenencia es el primer elemento de la patria potestad por ser integrador del complejo funcional de derechos y deberes. (BUSTAMANTE, S.F.) Señala que la tenencia o guarda es un atributo exclusivo a la patria potestad y que solo lo pueden tener los padres y no terceras personas. En los casos en que un tercero deba asumir la tenencia del menor, estaremos ante el caso de la tutela si el ejercicio del cargo es permanente, o de colocación familiar si es de carácter provisional. Por otro lado es importante referir que la tenencia es una institución reconocida por el derecho donde los padres acuerdan según sus facultades y atribuciones a acordar los días que se harán cargo de los niños, es decir, que pasaran tiempo de calidad con ellos, con el fin de fortalecer la relación y hacerles entender que la separación entre ambas no pondrá en riesgo el vínculo entre padre-hijo o madre-hijo. 2.2.8. Tenencia respecto a distintas perspectiva y enfoques del derecho. a) Tenencia del menor en caso de separación convencional y divorcio ulterior. En nuestro país en caso de que exista una separación convencional o divorcio 27 ulterior, la tenencia del menor puede ser otorgada a uno de los padres o a ambos de manera compartida si fuera el caso todo esto dependiendo de las circunstancias en cada caso tomando siempre en cuenta el interés superior del menor tal como indica nuestro código de los niños y adolescentes Ley N° 27337. En el caso específico de una separación convencional, los cónyuges por decisión de mutuo acuerdo pueden acordar la tenencia del menor y de esa manera presentar dicho acuerdo al juez para su homologación, en caso de no llegar a un acuerdo, el juez será quien determine la tenencia del menor, teniendo en cuenta la opinión del menor y los demás factores relevantes para el interés superior del menor. De igual manera esto sucede en el divorcio ulterior, la tenencia del menor puede ser por un mutuo acuerdo por ambos cónyuges o determinado por el juez en caso no haya un acuerdo mutuo, en ambos casos, el juez deberá evaluar las circunstancias específicas del caso y así determinar lo que sea más beneficioso para el bienestar del menor. b) Tenencia por acto de conciliación. En nuestro país se practica la tenencia por medio de un acta de conciliación acordada por los padres, siempre y cuando dicho acuerdo sea beneficioso para el interés superior del menor, esta acta de conciliación es un documento que se presenta ante el juez teniendo el mismo valor que una sentencia judicial, ya que es un acuerdo legalmente vinculante entre las partes, en el caso concreto de la tenencia de un menor, los padres pueden acudir a un centro de conciliación autorizado, al Ministerio de Justicia o a la DEMUNA de su localidad, para llegar a un acuerdo sobre la tenencia del menor. 28 Es importante resaltar que en el acta de conciliación debe ser revisada y homologada por un juez, quien verificara que dicho acuerdo sea beneficioso para el interés superior del menor y que no se contravenga ninguna norma legal, siendo el caso de que el juez determine que el acuerdo no es beneficioso para el menor o contraviene alguna norma legal, podrá negar la homologación del acuerdo y determinar la tenencia del menor en un proceso judicial. c) Tenencia en caso de divorcio. En el caso de determinar la tenencia por divorcio esto influirá de manera directa ya que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico y el código civil existen causales de divorcio y de acuerdo a estas causales ya sea como violencia física o psicológica, atentar contra la vida del cónyuge, injuria grave que haga imposible la vida común, abandono injustificado del hogar conyugal por más de dos años continuos o acumulados y uso habitual de drogas u otras sustancias que generen toxicomanía, estas causales como antecedentes puedes causar y vulnerar el interés superior del niño. De acuerdo a lo estipulado dentro del artículo 340 del C.C. de 1984: “Cada hijo será confiado al progenitor que consiguió el divorcio salvo el juez establezca, en beneficio de los hijos, su tenencia de uno o de todos ellos, como también del otro cónyuge, o, en situaciones de emergencia, a un tercer sujeto familiar o no. Cuando los cónyuges son culpables, los hijos varones con edad superior a los 7 años estarán bajo responsabilidad del padre y aquellas hijas con edades menores de la madre, salvo el magistrado opte por otro suceso. Para los casos de fallecimiento o por impedimentos legales de los padres responsables de la tenencia, los otros conyugues pasan a ser responsables de la patria 29 potestad”. Asimismo, es determinado que los hermanos mayores de edad de los conyugues, o por el consejo de los familiares, cuenten con el derecho de pedir providencias que, en beneficio de los hijos, en casos necesarios. d) Tenencia compartida desde perspectiva del código del niño y adolescente. Se considera dentro del artículo 81 del código de los niños y adolescentes, quien estipula a la tenencia compartida como la responsabilidad de ambos padres para el cuidado de sus hijos de forma equitativa, tanto en tiempo, residencia y prestación o cuidado, considerando la opinión del niño, con respecto a sus edades y madurez. Evidencia una coparentalidad y lo cual se adjudica al derecho de igualdad con cada progenitor, por ello desde la perspectiva del Código del Niño y Adolescente, la tenencia compartida es una alternativa que busca garantizar el interés superior del menor en casos de separación o divorcio de los padres. El Código del Niño y Adolescente establece que, en caso de una separación o divorcio, los padres tienen la responsabilidad de acordar de manera conjunta la tenencia del menor, teniendo en cuenta el interés superior del menor y su derecho a mantener una relación adecuada y continua con ambos padres. En este sentido, la tenencia compartida es una opción que puede ser considerada si ambos padres están dispuestos a compartir la responsabilidad de cuidado y crianza del menor de manera equitativa. La tenencia compartida implica que ambos padres tendrán el mismo tiempo y responsabilidad en el cuidado y educación del menor, y deberán tomar decisiones conjuntas en relación con la vida del menor. 30 Es importante destacar que la tenencia compartida no es la solución adecuada en todos los casos, y debe ser evaluada cuidadosamente en cada caso particular. El Código del Niño y Adolescente establece que el juez debe evaluar si la tenencia compartida es beneficioso para el interés superior del menor, teniendo en cuenta la edad, el estado de salud, las necesidades y preferencias del menor, así como las circunstancias de los padres. Por otro lado El artículo 84° del Código de los Niños y Adolescentes nos dicta una lista de formas básicas de ver la situación, que son realmente importantes a considerar: 1) Tiempo de convivencia: esto quiere decir que aquel padre o madre que tenga mayor tiempo viviendo con los hijos o hijas, tendrá prioridad sobre la tenencia de los hijos e hijas. 2) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre; esta edad responde al período de lactancia y al pensamiento psicológico que todos los hijos e hijas en los primeros años de su vida necesitaría siempre de la cercanía de madre. 3) Contacto con ambos padres; lo cual implica que sin perjuicio de los dos aspectos mencionados, se deberá priorizar la tenencia de los hijos e hijas a aquel progenitor que permita al otro progenitor, tener acceso a los menores hijos e hijas sin impedimento legal alguno. e). Tenencia provisional. Se considera como aquella que faculta a los Padres que no tienen las Custodias de acudir a los Magistrados Especializados con la finalidad de pedir las Tenencias Provisionales con relación a los peligros que corren el resguardo Físico de los Menores hijos. Dicha modalidad, es otorgada mediante las 24 horas, cuando los hijos sean menores 3 años. Las personas que poseen las Custodias no podrán pedir Tenencias Provisionales, sin embargo, podrían solicitar de forma inmediata las Tenencias con la finalidad de que se les 31 reconozcan los Derechos. Porque el ordenamiento ampara al sujeto que no presenta la tenencia del hijo, dándole la potestad de pedir la Tenencia Provisional buscando resguardar la integridad de su menor hijo, en consecuencia, el Magistrado ordenará en un plazo de 24 horas el dictamen. Cuando se presuma que el hijo en custodia sufre abusos, éste deberá ser puesto a disposición del otro progenitor mediante mandato Judicial. Aunque, no puede ser solicitada por quien ya posee la Custodia del hijo, la mencionada figura de pedir la Tenencia Provisional vulnera al Derecho a la Igualdad contemplado en el ordenamiento jurídico, porque los dos progenitores deberían poder pedir la Tenencia Provisional (Quien posee o quien no cuenta con la Custodia). Además, el magistrado posiblemente efectuaría el Control Difuso, en donde daría prioridad a la Normativa Constitucional, pero enuncia, además, que preferible a que el magistrado prefiera la Constitución al ser poco habitual a Practicar el Control difuso, se considera más adecuado la modificación de la Normativa. De acuerdo a lo estipulado por Fermín Chunga (2009), señala que dentro del Artículo 87° del C.N.A, comentado, padece en escaza coherencia debido a que no solamente debería resguardar los aspectos integrales de los hijos con edades menores a 3 años otorgando las Tenencias Provisionales, pues deberá involucrar los aspectos integrales de cada menor en custodia. Por su parte, estipula que debería asegurar a los menores no sólo en un plazo de 24 horas, pues esto debe ser 29 inmediato, por ciertos casos ya acontecidos, como el cual un Padre trastornado asesinó y descuartizó a sus menores hijos, aunque se haya presentado una demanda pertinente de los vecinos ante los Juzgados de Menores. 32 2.2.8. Principio del Interés superior del niño: Importante es referir que la ley N° 30466, establece parámetros y garantías procesales para la Consideración Primordial Del interés superior del niño, publicada el 7 de junio de 2016, en la que se encuentran inmersos los derechos de los niños y adolescentes, en el marco de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas y su Observación General y en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, definiendo el principio en su artículo 2° como un derecho, un principio y una norma de procedimiento que faculta al niño, el derecho a que se tome en cuenta de manera preferencial y primordial su interés superior en todas las decisiones y medidas que lo afecten directa o indirectamente, garantizando sus derechos humanos y su desarrollo integral. De esta norma entre las muchas garantías establecidas, podemos destacar: 1.- El derecho del niño a expresar su propia opinión, con los efectos que la Ley le otorga y la determinación de los hechos, con la participación de profesionales capacitados para evaluar el interés superior del niño, garantías que deberían estar presentes en todos los procesos y procedimientos que versen sobre la situación de los menores. Por ello para establecer de mejor manera como debe de ser interpretado el interés superior del niño por ser crucial este principio en la infancia del menor dado que durante la Adolescencia los hijos se orientan lograr autonomía emocional con relación a sus progenitores, en atributos como los mencionados a continuación son : a. La estabilidad emocional que deben de dar los padres: En relación a la estabilidad emocional que deben de brindar los padres a sus menores 33 hijos, es importante tener en presente que los niños y adolescentes requieren de un ambiente seguro, estable y emocionalmente saludable para poder desarrollarse de manera adecuada y plena. Siendo ello así, en el contexto de los procesos de tenencia, es fundamental que ambos progenitores brinden y doten de estabilidad emocional a sus menores hijos, en tanto que ello influirá positivamente cuando el menor dé a conocer su opinión dentro del proceso de tenencia en el que se encuentre inmerso. En este sentido, los jueces deberán de tomar en cuenta el ambiente emocional en el que los niños y adolescentes se han desarrollado y de la misma forma los jueces deberán evaluar si este ambiente es beneficioso o perjudicial para su bienestar. Asimismo, es necesario precisar que los padres pueden brindar de estabilidad emocional a sus menores hijos a través de diversos medios, como, por ejemplo, manteniendo una comunicación abierta y honesta, estableciendo rutinas y estructuras familiares claras, brindando apoyo emocional y psicológico, fomentando la autoestima y la confianza en sí mismos, y promoviendo un ambiente seguro y acogedor. Ahora bien, se hace importante tener presente que la estabilidad emocional de los padres también puede influir en la estabilidad emocional de los menores. Por ejemplo, si los padres atraviesan situaciones difíciles o están sometidos a mucho estrés, esto puede afectar la estabilidad emocional de los niños y adolescentes y, por lo tanto, su opinión en el proceso de tenencia. Siendo ello así, y conforme a lo señalado por la psicóloga (Saywitz, 1991), es 34 importante que los padres brinden un ambiente emocional estable a sus menores hijos, por cuanto esto puede influir en su capacidad para expresar su opinión de manera clara y objetiva. Atendiendo a que, si los menores están sometidos a un ambiente emocional inestable, es posible que su opinión se vea afectada por la ansiedad, el miedo o la presión, mientras que si el menor se encuentra estable emocionalmente podrá expresar su opinión libremente de manera clara y objetiva, además de que un menor emocionalmente estable es menos influenciable y más maduro respecto a su bienestar. b. El cumplimiento de acuerdo de los roles de padres. Conforme lo establecido en el artículo 418 del C.C. se tiene que los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Por lo que es necesario precisar que el cumplimiento de los roles de los padres, no solo se refiere a la provisión de necesidades básicas de los menores, tales como alimentos, vestimenta, educación y vivienda, sino también se refiere a la obligación que tienen los padres de ofrecer atención y cuidado emocional a sus menores hijos, preponderando las necesidades e intereses de estos por sobre las propias. Asimismo, el autor peruano (Paredes 2005), señala que las obligaciones de los padres incluyen "el cuidado, la protección, la alimentación, la educación, la formación, el sostenimiento y la salud" de los hijos. Asimismo, (Cavero, 2010) sostiene que los padres tienen la obligación de proporcionar a sus hijos "asistencia moral y material, educación, cuidados, atención, protección y afecto". Por otro lado se entiende que el incumplimiento de los roles parentales puede tener 35 consecuencias negativas para el desarrollo físico, emocional y psicológico del menor, expresándose dichas consecuencias a través de la ansiedad, depresión, inseguridad y la falta de autoestima. Pudiendo llegar a afectar negativamente la relación entre el padre o la madre y el niño, lo cual puede dificultar la adaptación del niño a su nueva situación. En este sentido, y atendiendo a que en los procesos de tenencia, es importante que los padres se comprometan a cumplir a cabalidad con sus roles de manera efectiva y constante a fin de poder asegurar la estabilidad emocional de sus menores hijos. Asimismo, en la evaluación que los jueces hacen a la opinión vertida por los menores, se debe considerar la percepción que tiene el menor sobre el cumplimiento de los roles de sus progenitores, ya que esto puede influir de gran manera al momento de decidirse la tenencia del menor. c. La voluntad y capacidad del padre de ejercer la tenencia. La voluntad y capacidad del padre de ejercer la tenencia es un tema clave en los procesos de tenencia y en la protección del interés superior del menor. Ello por cuanto para que un padre pueda obtener la tenencia de un menor, es importante demostrar que tiene la voluntad y cuneta con la capacidad de ejercer dicha tenencia de manera adecuada. Siendo ello así, la voluntad se refiere a la disposición y deseo del padre de asumir sus responsabilidades y cumplir con los deberes que conlleva la tenencia del menor. Para evaluar la voluntad del padre, se pueden considerar factores como su interés y compromiso con el bienestar del menor, su disposición a cumplir con las obligaciones legales y acuerdos previos, así como su capacidad de comunicarse y cooperar con el otro progenitor en beneficio del menor. 36 Por otro lado, la capacidad se refiere a la habilidad del padre para proveer el cuidado y protección necesarios para el desarrollo integral del menor. Para evaluar la capacidad del padre, se pueden considerar factores como su estabilidad emocional, su situación económica y laboral, su salud física y mental, así como su habilidad para proveer el cuidado y atención adecuados al menor. En el Perú, la Ley N° 27337 establece que en los procesos de tenencia se debe evaluar la capacidad y voluntad de ambos progenitores para ejercer la tenencia y el cuidado del menor, considerando siempre el interés superior del menor como el principal criterio a tener en cuenta en la toma de decisiones. Ahora bien, tenido en cuenta lo establecido en el artículo 194 del C.P.C., mediante el cual se reconoce la facultad que tiene el juez para ordenar la actuación de medios probatorios adicionales y pertinentes; se tiene que dentro de los procesos de tenencia es deber del juez ordenar la actuación de los medios probatorios consistentes en el informe psicológico y socio económico de los progenitores del menor, mismo que deberán ser practicados por profesionales especializados, tales como el Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia, siendo que dichos medios probatorios tiene como fin evaluar la capacidad y aptitud que tiene los progenitores para ejercer la tenencia de sus menores hijos. Siendo que el informe psicológico evalúa aspectos como la salud mental de los padres, su capacidad para establecer y mantener relaciones interpersonales saludables, su aptitud para criar y educar a sus hijos, así como su disposición para colaborar en la toma de decisiones en relación a la crianza y educación de los menores. Por su parte, el informe socioeconómico se enfoca en la situación laboral y económica de los padres, su capacidad para proveer 37 sustento y vivienda adecuada para sus hijos, entre otros aspectos relevantes. Estos informes son muy importantes para el juez, ya que le permiten tener una visión integral de la situación y tomar una decisión fundada en el interés superior del menor. Además, pueden ser útiles para los padres, ya que les permiten conocer cuáles son sus fortalezas y debilidades en relación a la tenencia de sus hijos y trabajar en mejorar aquellos aspectos que sean necesarios. d. La edad del menor para decidir y por que es importante la edad. Es importante determinar parámetros en cuanto a la edad y la toma de decisiones del menor para beneficio e interés superior del mismo es así que en nuestra legislación Existen algunas excepciones en las que se reconoce que el menor tiene suficiente madurez y capacidad de entendimiento para tomar ciertas decisiones por sí solo. Por ejemplo, la ley peruana establece que los menores de 14 años pueden decidir sobre su participación en actividades deportivas, artísticas y culturales, siempre y cuando cuenten con el consentimiento de sus padres o tutores legales. Asimismo, los mayores de 14 años tienen derecho a decidir sobre su vida sexual y reproductiva, incluyendo la anticoncepción y el acceso a servicios de salud sexual y reproductiva, sin necesidad de autorización o consentimiento de sus padres o tutores legales. La determinación de la edad adecuada para que un menor pueda tomar decisiones por sí solo en el Perú es importante porque busca garantizar su bienestar y protección. La ley reconoce que los menores tienen necesidades específicas y que no siempre pueden tomar decisiones por sí solos de manera adecuada, por lo que es necesario establecer ciertos límites 38 y requerimientos para proteger sus derechos e intereses. e. La voluntad del menor o adolescente en procurar la compañía de su progenitor. La voluntad del menor o adolescente en procurar la compañía de su progenitor es un aspecto que se tiene en cuenta en los procesos de custodia y régimen de visitas. La ley peruana establece que los menores de edad tienen derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, salvo que ello sea perjudicial para su desarrollo integral. En los casos en que los padres no conviven juntos, se debe establecer un régimen de visitas que permita al menor mantener un contacto adecuado y regular con ambos progenitores. En este sentido, la voluntad del menor o adolescente es un factor importante que se debe tener en cuenta al momento de determinar el régimen de visitas. La ley peruana establece que se debe escuchar la opinión del menor o adolescente sobre su voluntad de convivir con uno u otro progenitor. Si el juez considera que el menor tiene suficiente madurez y capacidad de discernimiento, se tomará en cuenta su opinión al momento de establecer el régimen de visitas. La voluntad del menor o adolescente en procurar la compañía de su progenitor es un factor importante que se tiene en cuenta al momento de establecer el régimen de visitas, siempre y cuando se considere que el menor tiene suficiente madurez y capacidad de discernimiento. f. El adecuado y correcto aseguramiento del bienestar del menor 39 El adecuado y correcto aseguramiento del bienestar del menor es una prioridad y una responsabilidad compartida entre el Estado, la sociedad y la familia. La Constitución Política del Perú establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una protección integral que garantice su desarrollo físico, mental, moral y social en condiciones de libertad y dignidad. Para asegurar el bienestar del menor, el Perú cuenta con diversas leyes y normas que establecen medidas de protección y garantías de derechos. Entre ellas, se encuentran la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, la Ley de la Persona con Discapacidad, la Ley de Alimentación y Nutrición Complementaria para Niños y Madres Gestantes, entre otras. Asimismo, el Estado peruano cuenta con instituciones encargadas de garantizar la protección y el bienestar de los menores, como el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, que tiene como objetivo proteger los derechos de las mujeres y los niños, niñas y adolescentes, y el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad, que tiene como misión promover la inclusión y el bienestar de las personas con discapacidad. Por otro lado, la sociedad y la familia también tienen un papel importante en el aseguramiento del bienestar del menor. Es responsabilidad de la sociedad en su conjunto fomentar una cultura de respeto y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y de la familia asegurar que los menores reciban el cuidado, protección y educación necesarios para su desarrollo integral. 40 2.2.9. Vía procedimental para analizar los procesos judiciales de tenencia de hijos e hijas. Al respecto de forma muy clara el artículo 161° del Código de los Niños y Adolescentes señala de manera expresa cual es la vía y requisitos para solicitar la tenencia del menor , así tenemos que la tenencia se sigue en la vía procedimental correspondiente al proceso único y los requisitos para solicitar la tenencia Se debe recurrir al Juzgado Especializado de Familia, o al Centro de Conciliación Especializado, para solicitar la tenencia, acudiendo con los siguientes requisitos: a) Que exista una separación de hecho, los padres pueden estar casados pero por circunstancias que constituyen una de las causales de divorcio, o por violencia familiar, se han separado de hecho. b) Que no existía acuerdo entre los padres para determinar con quien se quedan los hijos. En muchos casos los cónyuges o convivientes se separan de mutuo acuerdo y sin problemas, pero no deciden separarse de los hijos, en estas circunstancias el Juez determina lo mejor para los niños, teniendo en cuenta el interés superior del niño y su bienestar. 41 2.3. Marco Conceptual 2.3.1. Valoración Se denomina valoración a la importancia que se le concede a una cosa o persona. El término puede utilizarse en infinidad de ámbitos, pero permite en la consideración que tiene un elemento con respecto a una mirada subjetiva. Por lo general, las valoraciones no dependen únicamente de una sola persona, sino que son procesos sociales que son difíciles de manipular. No obstante lo antedicho, cada individuo puede tener algún grado de valoración en función de sus circunstancias personales. Desde el punto de vista jurídico, este tipo de debate puede evidenciarse en dos modos de considerar a las leyes, unas como un mero hecho positivo y otra como una emanación de una ley natural inscrita en el hombre. El debate distó de ser meramente teórico cuando el siglo XX fue testigo de hechos aberrantes en donde estados enteros destinaron a millones de seres humanos a la muerte, circunstancia difícilmente excusable por un mero sistema jurídico. Es por ello que se considera que existen derechos que el hombre tiene indiferentemente de su inscripción en una sociedad determinada. 2.3.2. Derecho La palabra proviene del vocablo latino directum, que significa no apartarse del buen camino, seguir el sendero señalado por la ley, lo que se dirige o es bien dirigido. En general se entiendo por Derecho, conjunto de normas jurídicas, creadas por el estado para regular 42 la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento esta prevista de una sanción judicial.1 “El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que confieren facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia” 2.3.3. Opinión Parecer, concepto, juicio, dictamen acerca de alguna cosa o asunto. Fama, idea que merece algo o alguien. COLECTIVA; el parecer público predominante en un núcleo social homogéneo, organización o clase. DE LOS JURISCONSULTOS o DE LOS AUTORES; en la ciencia del Derecho, y más singularmente en la teoría de las Fuentes del mismo, se da una u otra de estas denominaciones a los distintos dictámenes, decisiones o corrientes del pensamiento de los teóricos o de los prácticos del Derecho, acerca de los casos dudosos que plantean las leyes y la falta de ellas. PÚBLICA; sentir general que se manifiesta coincidente acerca de muy diversos asuntos y por muy distintos medios: el comentario en los círculos particulares, en las reuniones, manifestaciones y asambleas, en la prensa, la radio y demás órganos de publicidad y de la relación social. 2.3.4. Edad La edad es el tiempo que ha vivido una persona desde que nació hasta el momento en que se tiene en cuenta. En nuestro ordenamiento, como en otros cercanos, la edad es 43 utilizada para determinar la capacidad de obrar general (y, complementariamente, el sometimiento del menor a un régimen especial de protección), así como capacidades e incapacidades e incapacidades especiales. De todos los casos en que el Derecho toma en consideración la edad, el más relevante es el límite genérico de los dieciocho años, que marca la frontera entre la mayor y la menor edad, y determina la adquisición de la capacidad general de obrar y la salida de la institución de protección a la que hasta ese momento estaba sometido el menor. La elección realizada por el legislador encierra una vinculación entre edad y capacidad natural de autogobierno. La edad a la que se alcanza la mayoría está dispuesta a partir de la consideración de que una persona normal, en condiciones normales, a dicha edad ha adquirido ya la capacidad natural bastante para reconocerle con carácter general la capacidad de obrar. Pero que presumir la capacidad natural a partir de la edad sea razonable, no debe hacer olvidar el hecho de que, por medio de este sistema, se sustituye una realidad cualitativa (la efectiva adquisición de capacidad natural) por otra meramente cuantitativa (el paso del tiempo, a contar desde un momento determinado). En este sentido, es claro que la edad no mide el desarrollo físico y psíquico de esa misma persona, con respecto al que sólo puede servir como punto de referencia aproximativo, con base en lo que sucede normalmente. 44 2.3.5. Proceso Judicial Conjunto de actos concatenados y regulados por la legislación procesal que, con o sin la intervención de otras personas, se desarrolla por órganos jurisdiccionales de cualquier orden (civil, penal, contencioso-administrativo, laboral, militar, etc.), sirviéndoles de cauce formal para conocer un asunto controvertido y emanar, válidamente y en el ámbito de su competencia, una resolución final jurídicamente fundada sobre el mismo, que suele adoptar la forma de sentencia. El abogado explicó que el proceso judicial sería lento. 2.3.6. Interés El término interés proviene del latín interesse (“importar”) y tiene tres grandes aceptaciones. Por un lado, hace referencia a la afinidad o tendencia de una persona hacia otro sujeto, cosa o situación. 2.3.7. Tenencia En este caso, podemos decir que deriva del latín, que puede traducirse como “posesión de algo” y que es fruto de la suma de varios componentes de dicha lengua: El verbo “tenere”, que puede traducirse como “retener”. La partícula “-nt-”, que se emplea para referirse a un agente. El sufijo “-ia”, que es sinónimo de “cualidad” La tenencia es uno de los derechos que les corresponde a los padres respecto a los hijos que hubieren reconocido, o que hayan sido procreados dentro del vínculo matrimonial; 45 por lo tanto, la tenencia es una de las atribuciones de la patria potestad. Los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia en materia de derecho de familia, lo cual comprende el atender las demandas de tenencia y custodia, son los Juzgados de Familia. 2.3.8. Madurez Emocional La madurez emocional en el desarrollo humano, esta no tiene una edad o momento de la vida para manifestarse, sino depende de cada persona, ya que se ve influenciada por el contexto familiar, social, económico y psicológico. 2.4. Hipótesis de Trabajo 2.4.1.Hipótesis Principal  La opinión del menor influye significativamente en la decisión que tome el juez al momento de determinar la tenencia. 2.4.2. Hipótesis Secundaria  El grado de madurez que tiene el menor y edad influye en la decisión de la tenencia que se pueda dictar. 46  El estado emocional y psicológico del menor es importante en la decisión del juez para establecer la tenencia.  La valoración adecuada del principio de interés superior del menor influye significativamente en la decisión de la tenencia. 2.5. Categorías de estudio.  Categoría 1 Independiente: Valoración del derecho a opinar del menor  Categoría 2 dependiente: tenencia Las categorías de estudio quedan establecidas de la siguiente manera: Tabla N° 1 CATEGORIAS DE SUBCATEGORIAS ESTUDIO CATEGORIA 1°:  Signos de seguridad y madurez. VALORACION DEL DERECHO  Señales de estabilidad psicológica A OPINAR DEL MENOR  Signos y síntomas de problemas emocionales y físicos. 47  Señales objetivas de bienestar en el menor.  Adecuada motivación según el CATEGORIA 2° marco jurídico normativo. TENENCIA  Capacidad del Juez especializado en valorar la opinión del menor en su proceso de desarrollo.  Toma de decisión tendiente a velar el principio del interés superior del menor. 48 CAPITULO III: METODO 3.1. Diseño Metodológico. Tabla N° 2 Enfoque de investigación Cualitativo: Dado que el presente estudio ha de recabar información mediante la técnica de la observación y análisis documental para luego verificar nuestra hipótesis de trabajo mediante el análisis de la información obtenida y elaborar argumentos a favor de la misma. Y de manera referencial utilizaremos encuestas de carácter no probabilístico basada en el análisis y argumentación a partir de la información como lo permite los estudios cualitativos. Tipo de investigación Dogmático interpretativo 49 Diseño de investigación No experimental, transversal, descriptivo. 3.2. Diseño Contextual 3.2.1. Escenario Espacio Temporal. El proyecto de investigación se realizará con familias agraviadas y servidores públicos sin importar su procedencia, su ubicación en los diversos sitios de nuestra localidad de Sicuani, teniendo un manejo de su lenguaje ya sea quechua o castellano. 3.2.2. Unidad De Estudio. En ese orden de ideas consideramos que nuestra unidad de estudio en la presente investigación son las siguientes.  El tamaño de la población trasuntadas en proceso son de 10 procesos sobre tenencia de menor en el distrito judicial del cusco específicamente juzgado civil de Canchis.  La población a trabajar son 02 fiscales de la Fiscalía Provincial de Familia de Canchis, 10 abogados litigantes, 01 juez, 02 especialistas y 02 asistentes del Primer Juzgado Civil de Canchi, siendo que esta heterogeneidad permitirá un mejor análisis. 50 3.2.3. Unidad de información: Recolección de información diferida al tema central adquirida por entrevistas a especialistas del tema (Juez, Especialistas, Asistentes, Fiscales y Abogados especialistas en familia). 3.3. Población La población a trabajar son 02 fiscales de la Fiscalía Provincial de Familia de Canchis, 10 abogados litigantes, 01 juez, 02 especialistas y 02 asistentes del Primer Juzgado Civil de Canchi, siendo que esta heterogeneidad permitirá un mejor análisis. 3.4. Muestra teórica: En la presente investigación las muestras serán tomadas de información bibliográfica referente al tema. 3.5. Técnicas E Instrumentos De Recolección De Datos 3.5.1. Técnicas Para el presente estudio se utilizará las técnicas: 51 a) Análisis documental (Revisión de resoluciones judiciales) b) Encuesta (A Diecisiete especialistas del tema entre abogados, fiscales y juez) 3.5.2. Instrumentos Se utilizará: a) Preguntas estructuradas. 3.6. Validez y confiabilidad de los instrumentos a) El margen de error 10%. b) El margen de confianza 90% 3.7. Descripción del trabajo de campo Siendo de interés el tema materia de investigación esta fue realizado específicamente en la ciudad de Sicuani, este trabajo se inició con un análisis de temas relevantes relacionados para cuyo efecto se utilizó encuestas de carácter no probalística que más adelante la desarrollaremos, en tanto se dará alcance a algunos temas relevantes. 52 CAPITULO IV: DESARROLLO TEMATICO 4.1. El grado de madurez y la opinión del menor pudo haber influenciado en la decisión de la tenencia en el Juzgado. Tanto la ley como la jurisprudencia ha determinado que en asuntos en los que se hallan implicado personas menores las cuestiones procesales rigen y el objetivo es dotar al proceso de la máxima flexibilidad valorando y analizando principios procesales ya sea en materia de prueba y la debida motivación del juez así tenemos por ejemplo lo establecido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 2702-2015, Lima; de fecha 06 de mayo de 2016, emitida en el proceso de tenencia y custodia de menor, se tiene que la sala abordo el deber que tiene el Juez para valorar minuciosamente los medios probatorios actuados dentro del proceso de tenencia a fin de determinar la decisión que más beneficiaria al menor, siendo que para ello el magistrado podrá valerse no únicamente de informes sociales, psicológicos, de ayuda profesional que resultan de gran apoyo, sino que también será determinante dentro del proceso de tenencia apreciar la voluntad, pero para ello el menor deberá mostrar cierto grado de madurez y conciencia de modo que su voluntad no pueda ser influenciada por alguno de sus progenitores. Tal como lo indica en nuestro código de los niños y adolescentes el juez está en la obligación de escuchar la opinión del menor, y si es esta es relevante y se ajusta al grado 53 de madurez, puede tenerla en cuenta al momento de decidir sobre la tenencia, reconociendo de esta manera como un elemento a considerarse por parte del juez en los procesos de tenencia, todo esto teniendo en cuenta que se deberá velar por el interés superior del menor y garantizar su bienestar ante todo lo analizado y la información recolectada el grado de madurez y la opinión del menor influyen en la decisión de la tenencia en el juzgado Civil de Canchis. Por lo cual, para desarrollar el presente análisis se hace necesario señalar que de acuerdo al artículo 85 del C.N.A. el Juez Especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, siendo que conforme se tiene del artículo I del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo, es entendiendo como niño a todo ser humano desde su nacimiento, hasta cumplir los 12 años de edad y como adolescente desde los 12 años hasta cumplir los 18 años de edad; siendo ello así y tomando en cuenta que el desarrollo del lenguaje en los menores se da desde los 03 años de edad, donde los menores expresan sus requerimientos y siendo que desde los 05 a 07 años que los menores adquieren progresivamente la capacidad de formar una opinión en torno a los asuntos que le afecten se considera que los menores podrían emitir su opinión desde los 05 años de edad de acuerdo al grado de madurez que tengan, debiendo ser tomada en cuenta desde los 12 años de edad conforme lo señala la ley; lo cual no quiere decir que la opinión de los menores de 12 años no tenga valor dentro de los procesos de tenencia, muy por el contrario la opinión vertida por un menor de 12 años influirá de gran manera si el menor al momento de expresar su opinión muestra un alto grado de madurez, dando una opinión libre y espontánea. 54 Siendo ello así, se hace necesario desarrollar el tema de la madurez, por lo que el psicólogo (Erikson, 1950), al abordar la madurez la definió como la capacidad de una persona para funcionar de manera efectiva en su entorno social y emocional, adaptándose a situaciones cambiantes y manejando de manera adecuada los desafíos y responsabilidades que se presentan en la vida. Por lo que se puede referir que la madurez psicológica implica tener un sentido de identidad y autoconciencia saludable, capacidad para tomar decisiones racionales y autónomas, capacidad para establecer y mantener relaciones interpersonales satisfactorias y saludables, y la habilidad para enfrentar y resolver problemas de manera constructiva. También incluye un grado de estabilidad emocional y tolerancia a la frustración, así como la capacidad para aprender de las experiencias pasadas y aplicar ese conocimiento a situaciones futuras. Ahora bien, se entiende por un menor maduro a aquel menor capaz de acceder al ejercicio de sus derechos fundamentales inherentes a él como persona, siendo capaza de comprender las ventajas y riesgos, de diferenciar de lo bueno y lo malo, y a partir de ello decidir lo adecuado sobre el tema que será materia de su decisión, por ende, la opinión de este deberá ser analizada y contrastada con la conducta del mismo a lo largo del proceso de tenencia, por lo cual el señor juez del Primer Juzgado Civil de Canchis a fin de determinar el valor que le dará a la opinión vertida por el menor, analizara la evaluación psicológica de este, puesto que si el menor se encuentra orientado en tipo y espacio y además denota un grado de madurez, la opinión de este influenciara en gran forma a el valor que el juez le dará para decidir la tenencia; mientras que, si se advierte que el menor pese a tener más de 12 años no muestra un grado de madurez al momento de manifestar su opinión esta no tendrá mayor repercusión al momento de que el juez de valore, por lo que podemos concluir 55 que el valor que le da el juez a la opinión del menor se encuentra sujeta al grado de madurez que este muestro dentro del desarrollo de proceso de tenencia. Finalmente conforme lo precisado con anterioridad y los resultados obtenidos dentro de la presente investigación, podemos indicar que en los procesos de tenencia seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Canchis en el año 2022, la influencia que tiene la opinión del menor para decidir la tenencia es relativa, atendiendo a que por la naturaleza del proceso de tenencia cada caso es único y particular, siendo que la opinión del menor cobrara mayor importancia e influenciara en gran medida a la decisión tomada por el juez, si el menor al momento de emitir su opinión muestra un alto grado de madurez. 4.2. La relevante del estado emocional y psicológico del menor para establecer la tenencia de un menor. El estado emocional puede definirse como el estado subjetivo de una persona en relación a sus emociones y sentimientos en un momento dado, el estado emocional es transitorio dado que puede ser influenciado por una variedad de factores, como los eventos ambientales, las interacciones sociales, los pensamientos y las experiencias pasadas. Siendo factible de manifestarse de diversas maneras, como cambios en la respiración, ritmo cardíaco, sudoración, tensión muscular, expresión facial y comportamiento. Por lo que el estado emocional puede afectar la toma de decisiones, la memoria, la atención y la percepción, y puede influir en la forma en que una persona se comporta y se relaciona con los demás. 56 Asimismo, respecto al estado emocional de los menores es necesario tener presente que los menores de edad pueden experimentar emociones positivas como alegría, amor, satisfacción y curiosidad, así como emociones negativas como tristeza, miedo, ira, frustración y ansiedad. A veces, los menores pueden tener dificultades para identificar y expresar sus emociones, lo que puede llevar a problemas emocionales y de comportamiento. Es importante que los padres y cuidadores estén atentos a los cambios en el estado emocional de los niños, y les proporcionen un ambiente seguro y de apoyo en el que puedan expresarse y hablar sobre sus emociones. Los profesionales de la salud mental y los educadores también pueden ayudar a los niños a comprender y manejar sus emociones a través de la terapia y la educación emocional. Según (Gottman, 1997), el estado emocional en los niños se refiere al estado general de las emociones que experimentan y expresan, y destaca la importancia de ayudar a los niños a desarrollar habilidades emocionales para mejorar su bienestar y su capacidad para relacionarse con los demás. De otro lado, el estado psicológico es entendido como la condición emocional, cognitiva y mental actual de una persona en un momento dado. Es una respuesta compleja y dinámica a factores internos y externos que afectan la experiencia subjetiva de una persona en ese momento. Los estados psicológicos pueden ser temporales o persistentes, y pueden ser influenciados por factores como el ambiente, los pensamientos, las emociones, las situaciones sociales y las experiencias pasadas. El estado emocional y psicológico del menor es fundamental dentro de los procesos de tenencia, ya que tiene un impacto significativo en el desarrollo y bienestar del menor, 57 la salud mental de los menores es un aspecto importante que afecta su capacidad para aprender, interactuar socialmente y enfrentar situaciones traumáticas o estresantes. Existen diversas situaciones que puedan afectar el estado emocional y psicológico de los menores, como la pobreza, la violencia, el abuso, la negligencia y la exclusión social. La importancia de analizar y ver el estado emocional y psicológico del menor radica en que tiene un impacto directo en su bienestar y calidad de vida, además, relevante para los procesos de tenencia. Tal como indican algunos autores: (SALUD, 2016) Señala que "La detección temprana de problemas emocionales y psicológicos en los menores es esencial para prevenir futuras dificultades y fomentar un desarrollo saludable" (PONCE, 2019) Afirma que "Los problemas emocionales y psicológicos en la infancia pueden tener un impacto duradero en el desarrollo y la salud mental de los menores. Por lo tanto, es fundamental ofrecer una atención integral y personalizada a la salud mental infantil en Perú” De igual manera (Caballo, 2017) Indica que “El estado emocional del niño o niña tiene una gran importancia en su capacidad de aprendizaje, adaptación social y resolución de problemas. Por lo tanto, es fundamental prestar atención a su salud emocional y psicológica desde una edad temprana" El psicólogo (Lazarus, 1991), desarrolló el concepto de estado psicológico como una evaluación dinámica de la relación entre la persona y su entorno, que incluye tanto 58 factores emocionales como cognitivos y enfatizó la importancia de la regulación emocional para la salud mental y el bienestar. Tomando en cuenta todas estas definiciones y la CAS. Nº 3767-2015-CUSCO TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR. Lima, ocho de agosto de dos mil dieciséis, donde es de relevancia el estado emocional y psicológico del menor. Ahora bien, dentro de los procesos de tenencia y atendiendo al principio de interés superior del menor es deber del juez percibir el estado emocional y psicológico del menor al momento de que este exprese su opinión, y de ser el caso que el juez advierta un estado emocional anómalo en el menor, el juez deberá de hacer constar dichas circunstancias para posteriormente valorar la opinión del menor. Asimismo, conforme lo establecido en el artículo 194 del C.P.C. el juez tiene la facultad de ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, por lo que dentro de los procesos de tenencia el Juez deberá solicitar el informe psicológico y socio económico del menor que se solicita su tenencia, así como de los progenitores de este, siendo que dichos exámenes deberán ser aplicado por profesionales especializados como el Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia, siendo que el informe psicológico será pieza fundamental para conocer el estado emocional y psicológico del menor, para de esta forma brindar mayor valor a la opinión vertida por este dentro del procesos de tenencia. Por lo cual es importante que los padres doten de un ambiente emocional estable a sus menores hijos, por cuanto su estado emocional y psicológico influye de gran forma en su capacidad para expresar su opinión de manera libre, clara y objetiva. Ello por cuanto si 59 un menor se encuentra emocionalmente inestable emitirá una opinión afectada por la tristeza, enojo, ansiedad, miedo o depresión, pudiendo afectarle en un fututo la opinión que exprese, mientras que un menor emocional y psicológicamente estable podrá brindar una opinión espontanea, libre, confiable y creíble. Siendo ello, dentro de la presente investigación se pudo advertir que el estado emocional y psicológico con el que cuenta el menor al momento de emitir su opinión, influencia de gran forma a la hora de que el juez valore la opinión de este para decidir la tenencia, ello atendiendo a que si bien los procesos judiciales tienen un gran impacto en todas las personas involucradas, no pasa por desapercibido que son los menores de edad los más afectados dentro de un proceso de tenencia en tanto que se enfrentan a situaciones que en mayoría de los casos escapan de su comprensión, por lo que es deber de ambos progenitores brindar un soporte emocional para sus menores hijos. 4.3. Influencio el principio de interés superior del menor para decidir la tenencia en el Juzgado. El articulo IX del Título Preliminar del C.N.A. establece que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. Por lo que dentro de los procesos de tenencia el juez debe recabar y evaluar todas las pruebas y elementos que 60 permitan determinar cuál es la situación que mejor responde a las necesidades y derechos del menor, siendo que el juez tiene la obligación de tomar una decisión que sea la más favorable para el menor aunque ello conlleve a no considerar la opinión del menor, pues los menores por su edad son altamente influenciables y podrían equivocarse al brindar su opinión, causando consecuencias nefastas para este. Conforme a la Casación N° 2309-2015, Lima Sur, se tiene que el Principio de interés superior del niño, señala que dicho principio implica que el desarrollo del menor y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores de la aplicación de las normas en lo relativo a la vida del niño; más aún si el preámbulo de la Convención sobre los derechos del niño señala que este requiere de cuidados especiales, debiendo matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos que se le sigan, en la determinación de sus derechos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior. Asimismo, de la Casación N° 4311-2015, Lima, se tiene que no es pasible de configurarse una supuesta afectación al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales cuando este de por medio el principio del interés superior del niño y adolescente. Lo cual se ve reforzado por la Casación N° 1961-2012, Lima, donde se establece que en merito al principio de interés superior del menor las normas de tenencia y custodia son normas flexibles, en tanto que deben de ser adecuadas a lo más favorable para el menor; por lo tanto los factores de edad, sexo, madurez o permanencia protege ese interés superior, considerando al menor como sujeto de derecho y rechazando la idea de este como un objeto dependiente de sus padres. 61 Siendo ello así, el principio de interés superior del menor para decidir la tenencia es considerado en la toma de decisiones sobre la tenencia de los menores en casos de separación de sus padres, en estos casos el juez debe tomar en cuenta el principio de interés superior del menor para determinar la tenencia de los menores, el juez debe considerar diversos factores, como la edad, la capacidad de los padres para brindar cuidado y protección, las necesidades del menor, la relación del menor con cada uno de los padres, entre otros. El objetivo de este principio es garantizar que la decisión tomada sea en beneficio del bienestar y desarrollo del menor, asegurando así su protección y promoción de sus derechos, tal como señalan algunos autores respecto al principio de interés superior del menor: (GONZALES, 2018) Sostiene que "el principio de interés superior del menor es un criterio que debe estar presente en toda decisión que afecte a los niños, niñas y adolescentes, y esto es especialmente importante en los casos de tenencia, en los que se debe velar por el bienestar del menor y garantizar que su entorno familiar sea seguro y protector" (NUÑEZ, 2019) Señala que "en la toma de decisiones sobre la tenencia de los niños y niñas, es fundamental considerar su bienestar y desarrollo integral. El principio de interés superior del menor debe ser el criterio principal para garantizar que las decisiones tomadas sean en beneficio de su protección y promoción de sus derechos" (ARENAS, 2019) Refiere que "El principio de interés superior del menor es un derecho fundamental de los niños y adolescentes que debe ser respetado en todo momento, incluso en casos de disputa por la tenencia. Este principio implica que cualquier decisión relacionada con la tenencia debe tomarse teniendo en cuenta las necesidades y derechos fundamentales del menor, garantizando así su bienestar y desarrollo integral." 62 Por lo que se puede afirmar que el principio de interés superior del niño es influyente en los procesos de tenencia en el juzgado Civil de Canchis, porque es una condición que exige nuestro ordenamiento jurídico, por lo que toda decisión que tome el juez debe ser inmersa al principio de interés superior del menor, toda vez que este principio es la directriz para la toma de decisiones del juez, puesto que este principio otorga al niño el derecho a que se considere de manera primordial su interés superior en todas las medidas que afecten directamente o indirectamente a los niños, más allá de factores externos se busca la estabilidad y desarrollo progresivo del menor. 63 CAPITULO V: RESULTADOS Y ANÁLISIS DE HALLAZGOS 5.1. Repercusión de la decisión del juez al valorar la opinión del menor, para decidir la tenencia, en los procesos de tenencia en el Juzgado Civil de Canchis - 2022. El análisis contenido en el presente acápite es producto de la investigación de campo realizada a través de la técnica de recolección y análisis de datos obtenidos del Primer Juzgado Civil de Canchis, presidido por el señor magistrado José Oblea Mamani, del Distrito Judicial del Cusco, ente institucional que se halla bajo la Presidencia de la Dra. Karinna Justina Holgado Noa. Podemos advertir por las observaciones efectuadas en los procesos contenidos en los expedientes Nros (133-2019-0-1007.JR-FC-01; 1080-2021-0-1007-JR-FC-01; 281-2021-0- 1007-JR-FC-01 ;50-2019-0-1007-JR-FC-01; 953-2021-0-1007-JR-FC-01; 185-2018-0- 1007-JR-FC-01; 1300-2020-0-1007-JR-FC-01: 23-2018-0-1007-SP-FC-01, 229-2019-0- 1007-JR-FC-01; 262-2022-0-1007-JR-FC-01), mismos que fueron proporcionados por el referido despacho, que dentro de los procesos de tenencia seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Canchis si existe registro de que el juez de mencionado juzgado, escuche la opinión de los menores conforme se encuentra establecido en el artículo 85 del C.N.A. donde el legislador dispone que se escuche la opinión del niño y se tome en cuenta la del adolescente. Asimismo, conforme se tiene de la doctrina y jurisprudencia relevante en materia de tenencia, podemos precisar que la repercusión que tiene la opinión del menor en los procesos de tenencia resulta relativa, toda vez que cada proceso de tenencia es único y particular, dado 64 que tanto las partes como su entorno son únicos, por lo que cada opinión vertida por los menores deberá ser analizada y valorada desde distintos enfoques tomando en cuenta el grado de madurez, el estado emocional y psicológico del menor, así como el principio interés superior del niño y adolescente, por lo que la opinión del menor tendrá mayor repercusión en la decisión del juez, si el menor al momento de expresar su opinión cuenta con un alto grado de madurez, además de encontrarse emocional y psicológicamente estable, respetando en todo momento el interés superior del niño y adolescente, mientras que la opinión vertida por un menor inmaduro, emocional y psicológicamente inestable no tendrá mayor repercusión al momento de que el juez decida la tenencia, siendo que incluso dicha opinión por el interés superior del menor no deberá ser tomada en cuenta. En ese contexto del estudio y análisis objetivo de las sentencias de tenencia dictadas por el señor magistrado del Primer Juzgado Civil de Canchis durante el periodo del año 2022, podemos concluir que si bien el señor juez cumple con escuchar la opinión de menor en la audiencia única, la repercusión que le da al momento de decidir la tenencia no resulta suficiente, atendiendo a que dentro de las sentencias que expide el juzgado en mención, en alguno de sus casos hace referencia a lo manifestado por el menor, y cuando analiza la opinión de este lo hace de una forma somera, nada exhaustivo respecto a los puntos a tomar en cuenta para valorar la opinión del menor, siendo estos el grado de madurez, estado emocional y psicológico, e interés superior del menor. Consideramos que el señor magistrado del Primer Juzgado Civil de Canchis, al momento de decidir la tenencia de un menor, le brinda mayor repercusión a otros puntos que si bien son de igual importancia que la opinión del menor, tales como son los informes 65 psicológicos y sociales que los profesionales especializados del Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia del Cusco practican a las partes, el tiempo que el menor haya vivido con sus progenitores, el sexo y edad del menor cuya tenencia se solicita, lo cual no es óbice para que el juez realice una valoración minuciosa a la opinión del menor, inclusive el juez podría analizar la opinión del menor basándose en el examen psicológico practicado por personal del Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia del Cusco. Lo cual quiere decir que el magistrado del Primer Juzgado Civil de Canchis, durante el periodo del año 2022, haya emitido sentencias con aparente motivación, más por el contrario el juez hace bien en tomar en cuenta los informes psicológicos y sociales que los profesionales especializados del Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia del Cusco practican a los padres y al menor, el tiempo que el menor haya vivido con sus progenitores, el sexo y edad del menor, sin embargo si el juez haría un análisis correcto y exhaustivo a la opinión del menor, dotaría sus sentencias de mayores fundamentos, velando así con mayor ahínco el principio del interés superior del niño y el adolescente. 5.2. Analisis en la decisión del Juez donde se aprecia la influencia del grado de madurez que tiene el menor en relación a su opinión para decidir la tenencia en el Juzgado Civil de Canchis - 2022. Importante es referir que las sentencias analizadas expedidas por el Primer Juzgado Civil de Canchis, del distrito judicial del Cusco ocasionalmente toman en cuenta lo signado en la Casación N° 2702-2015, Lima; donde se hace precisión que el Juez no deberá valerse 66 únicamente de los informes sociales y psicológicos, sino que también será determinante dentro del proceso de tenencia apreciar la voluntad, siendo que para ello el menor deberá mostrar cierto grado de madurez y conciencia de modo que su opinión no pueda ser influenciada por alguno de sus progenitores. De igual manera se puede indicar que el magistrado del juzgado en mención ocasionalmente analiza las teorías establecidas por los estudiosos como el psicólogo (Erikson, 1950), el cual define la madurez como la capacidad de una persona para funcionar de manera efectiva en su entorno social y emocional, adaptándose a situaciones cambiantes y manejando de manera adecuada los desafíos y responsabilidades que se presentan en la vida. Vemos que, en algunas de las sentencias estudiadas, si bien el juzgador hace mención a la madurez del menor al momento de emitir su opinión, ello no pasa de una simple mención, por cuanto el juez cuando realiza de valorar la opinión del menor, en sus sentencias no detalla los motivos por los cuales considera que un menor cuenta con una madurez acorde a su edad para darle mayor o menor valor a su opinión, por lo que consideramos que la madurez es tomada en cuenta de manera muy superficial al momento de emitir la sentencia. Lo cual no sucede en todos los procesos de tenencia seguidos por el Primer Juzgado Civil de Canchis, siendo que el magistrado del citado juzgado, en los casos donde el menor al momento de emitir su opinión lo hace de forma cambiante y dudosa, advirtió correctamente que el menor no contaba con un grado de madurez acorde a su edad, para brindar mayor valor a la opinión del menor. 67 Por lo que resulta necesario que el juez al momento de decidir la tenencia, tome en cuenta la opinión del menor siempre y cuando este menor cuente con un alto grado de madurez al momento de emitirla, siendo indispensable para ello el informe psicológico practicado al menor, donde se contará con mayor información para conocer el grado de madurez del menor que opina, así también debe tomarse en cuenta que la opinión del menor sea brindada de manera firme y sin alterar, ya que si el menor se muestra dudoso al momento de decidir nos encontraríamos con un menor que no cuenta con la madurez suficiente. Resultando confusa la idea de un menor maduro, por cuanto los menores por su misma condición se encuentran en etapa de formación y resulta imposible que un menor de edad sea completamente maduro, siendo esta la razón por la que se habla de la madurez de un menor de acuerdo a su edad, definiendo la madures desde este punto de vista como aquel menor capaz de acceder al ejercicio de sus derechos fundamentales inherentes a él como persona, siendo capaza de comprender las ventajas y riesgos, de diferenciar de lo bueno y lo malo, y a partir de ello decidir lo adecuado sobre el tema que será materia de su decisión, por ende, la opinión de este deberá ser analizada y contrastada con la conducta del mismo a lo largo del proceso de tenencia. Por lo que el juez al momento de emitir la sentencia y valorar la opinión vertida por un menor, deberá tener en cuenta que cada menor es único y madura de distinta formar, siendo que por ejemplo dos menores de 14 años no tendrán el mismo grado de madurez, en tanto que la madurez se forma de acuerdo a las vivencias, personalidad y demás factores que hacen que un menor madure más rápido o más lento que otro, así también el juez deberá quitarse la idea de que únicamente se tiene que tomar en cuenta la opinión de los adolescente, atendiendo 68 a que en muchos casos los niños pueden mostrar un alto grado de madurez respecto a su edad, y de ser el caso y si el menor brinda una opinión libre y espontánea no hay impedimento para que el señor magistrado valore dicha opinión. 5.3. Reconocimiento en la decisión donde se aprecia y valora el estado emocional y psicológico del menor para establecer la tenencia, en el Juzgado Civil de Canchis – 2022. Para el desarrollo de este tema no debemos descuidar nuestros referentes los cuales son el estado emocional y psicológico del menor, mismo que como refieren los siguientes especialistas son: Para (Caballo, 2017) “El estado emocional del niño o niña tiene una gran importancia en su capacidad de aprendizaje, adaptación social y resolución de problemas. Por lo tanto, es fundamental prestar atención a su salud emocional y psicológica desde una edad temprana" Mientras que para el psicólogo (Lazarus, 1991), el concepto de estado psicológico como una evaluación dinámica de la relación entre la persona y su entorno, que incluye tanto factores emocionales como cognitivos y enfatizó la importancia de la regulación emocional para la salud mental y el bienestar. En ese contexto, podemos referir que tanto el estado emocional del menor, así como el estado psicológico de este, son medios probatorios que servirán como herramienta para emite la sentencia, siendo que para ello el juez haciendo uso de sus facultades conferidas 69 por el artículo 194 del C.P.C. ordena que el Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia de Cusco practique un examen psicológico al menor del que se solicita la tenencia, así como a sus progenitores, siendo que en dicho examen un profesional especializado emitirá un informe psicológico correspondiente al menor, donde se podrá apreciar el estado emociona y psicológico en el que se encuentra, el apego parental, la confiabilidad y credibilidad de su relato, así como otros aspectos intrapersonales que servirán al juez para valorar su opinión, así como para determinar lo más favorable para el menor. En el caso de los procesos de tenencia seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Canchis, del estudio de las sentencias expedidas, se tiene, que resulta contraria la relevancia que le da el juez a la opinión del menor, al informe psicológico correspondiente al menor, siendo que el juez se basa en dicho informe para conocer el estado emocional del menor, el apego que este tiene con sus progenitores, la credibilidad y confiabilidad de sus palabras para decidir lo más favorable para el menor. Así también, tenemos que con respecto a este punto el señor magistrado del Primer Juzgado Civil de Canchis, toma en cuenta para emitir la sentencia, no solamente el informe psicológico del menor, sino que también valora en gran medida el informe psicológico que el Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia pudiera aplicar a los progenitores del menor cuya tenencia se solicita, por lo que en atención a las consideraciones antes referida podemos concluir que dentro de los procesos de tenencia seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Canchis durante el año 2022, el señor juez de dicho despacho, al momento de emitir la sentencia, valora en gran medida al estado 70 emoción y psicológico del menor y sus progenitores a fin de decidir lo más favorable para el menor. 5.4. Formas en que el juzgado analizó y aplico el principio de interés superior del menor para decidir la tenencia en el Juzgado Civil de Canchis - 2022. El interés superior del menor, en palabras del jurista (GONZALES, 2018), " es un criterio que debe estar presente en toda decisión que afecte a los niños, niñas y adolescentes, y esto es especialmente importante en los casos de tenencia, en los que se debe velar por el bienestar del menor y garantizar que su entorno familiar sea seguro y protector", tesis que se ve reforzada por el doctor (NUÑEZ, 2019) el cual señala que "en la toma de decisiones sobre la tenencia de los niños y niñas, es fundamental considerar su bienestar y desarrollo integral. El principio de interés superior del menor debe ser el criterio principal para garantizar que las decisiones tomadas sean en beneficio de su protección y promoción de sus derechos". En ese entender y después de un minucioso examen de los procesos de tenencia seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Canchis en el año 2022, podemos referir que durante el desarrollo del proceso el citado juzgado orienta el desarrollo del mismo guiado por el principio del interés superior del menor, si bien el juez en la mayoría de casos no realiza una valoración adecuada de la opinión del menor, esto no desvirtúa que el juez oriente el cauce del proceso respetando los derechos fundamentales de los menores, ordenando también la actuación de medios probatorios sumamente importantes, tal como son el informe social y psicológico del menor, así como de sus progenitores, de donde se 71 podrá realizar un juicio de valor junto a la pruebas aportadas por las partes, para así decidir lo más favorable para el menor. Así también, se pudo advertir que el juzgado en mención aplica el interés superior del menor, toda vez que en ocasiones el juez no toma en cuenta la opinión del menor si advierte que el menor se encuentra emocional y psicológicamente inestable, o si este no es maduro al momento de emitir su opinión. Siendo de esta manera que una de las formas que el juzgado analizó y aplicó el principio interés superior del menor para decidir la tenencia en el Juzgado de Canchis y se pudieron identificar son: la evaluación individualizada del caso, analizando las circunstancias específicas del caso tomando en cuenta la edad, la situación familiar del menor, así como la participación del menor, la protección de los derechos fundamentales, no siendo en su totalidad como indica nuestro ordenamiento jurídico que para poder dar una correcta aplicación del principio interés del menor esto implica una evaluación cuidadosa y detallada de todas las circunstancias relevantes del caso, y la toma de decisiones que prioricen el bienestar y desarrollo del menor por encima de otros intereses. 5.5. Análisis crítico De lo referido líneas arriba de la forma en la que se llevó las decisiones judiciales en el juzgado de Canchis, de las sentencias afirmamos sin temor a equivocarnos que se lesiono en parte el principio de interés superior del niño, toda vez que existe la falta de coordinación efectiva entre instituciones, todo ello que para la protección de los derechos del 72 menor no es responsabilidad exclusiva del sistema judicial, sin embargo es donde el sistema judicial requiere la coordinación interinstitucional efectiva entre diversas instituciones, como los servicios sociales, los equipos psicosociales, esta coordinación no siempre es efectiva, lo que puede dificultar la protección de los derechos del menor. Por otro lado se requiere una evaluación más rigurosa para poder garantizar la protección efectiva de los derechos del menor, se requiere una evaluación rigurosa y detallada de cada caso, todo esto podemos ver en el Expediente 133-2019-0-1007-JR-FC- 01, donde la evaluación que se le practica a la menor es poco rigurosa lo que conlleva a una falta estricta considerativa del principio interés del menor. 5.6. Encuestas no probabilísticas de referencia 5.6.1. Percepción de los abogados, juez, servidores judiciales y fiscales respecto a la valoración de la opinión del menor en los procesos de tenencia en el juzgado civil de Canchis – 2022. Al aplicar las encuestas en relación a nuestro tema de investigación, fue al magistrado del juzgado civil y a 2 fiscales , 4 servidores judiciales y 10 abogados, escogidos al azar, se pretendía como objetivo, conocer la percepción sobre la valoración de la opinión del menor en los procesos de tenencia en el Juzgado civil de Canchis - 2022, se advierte a través de gráficos que: 73 Tabla N° 3 ¿Considera Ud. que la opinión del menor en un proceso judicial de tenencia, pueda aportar a la solución del conflicto? a) Si b) No c) Tal vez RESPUESTA CANTIDAD si 16 no 01 Tal vez 00 TOTAL 17 ¿Consideran que la opinion del menor en un proceso judicial de tenencia puede aportar a la solucion del conflicto? 1, 6% SI NO 16, 94% TAL VEZ 74 Fuente propia. ANALISIS E INTERPRETACIÓN: La grafica refleja, que la totalidad de la población preguntada, respondió que el 94% si consideran que la opinión del menor en un proceso judicial de tenencia, puede aportar a la solución del conflicto, mientras que el 6% no considera que la opinión del menor en un proceso judicial de tenencia pueda aportar a la solución del conflicto. Tabla N° 4 ¿Estima Ud. que en los procesos de tenencia del menor se está valorando adecuadamente su opinión al momento de resolver el conflicto? a) Si b) No c) Tal vez RESPUESTAS CANTIDAD Si 05 No 07 Tal vez 05 75 TOTAL 17 Estiman que en los procesos de tenencia del menor se está valorando adecuadamente su opinion al momento de resolver el conflicto 5, 29% 5, 30% SI NO 7, 41% TAL VEZ Fuente propia. ANALISIS E INTERPRETACIÓN: De igual forma la gráfica refleja que de la población preguntada, el 41% respondió que no estiman que en los procesos de tenencia del menor se valore adecuadamente su opinión al momento de resolver el conflicto, mientras que el 29% por ciento si estima que en los procesos de tenencia del menor se valore adecuadamente su opinión al momento de resolver el conflicto y por último el 29% indican que tal vez se estime que en los procesos de tenencia del menor se valore adecuadamente su opinión al momento de resolver el conflicto. 76 Tabla N° 5 ¿Cree Ud. que el grado de madurez que tiene el menor al momento de emitir su opinión es decisivo en los procesos de tenencia tramitados en la provincia de Canchis? a) Si b) No c) Tal vez RESPUESTA CANTIDAD Si 10 No 06 Tal vez 01 TOTAL 17 Creen que el grado de madurez que tiene el menor al momento de emitir su opinion es decisivo en los procesos de tenencia tramitados en la provincia de Canchis 1, 6% 6, 35% SI 10, 59% NO TAL VEZ 77 Fuente propia. ANALISIS E INTERPRETACIÓN: De igual forma la gráfica refleja que de la población preguntada, el 59% respondió que si creen que el grado de madurez que tiene el menor al momento de emitir su opinión es decisivo en los procesos de tenencia tramitados en la provincia de Canchis, mientras que el 35% señala que no creen que el grado de madurez que tiene el menor al momento de emitir su opinión sea decisivo en los procesos de tencia tramitados en la provincia de Canchis, y por último el 6 % creen que tal vez el grado de madurez que tiene el menor al momento de emitir su opinión sea decisivo en los procesos de tenencia tramitados en la provincia de Canchis. Tabla N° 6 ¿Desde qué edad considera Ud. que la opinión del menor tiene mayor relevancia en los procesos de tenencia seguidos en la provincia de Canchis? CANTIDAD EDAD 03 07 años 01 06 años 02 08 años 01 15 años 01 13 años 05 12 años 02 05 años 02 10 años 78 total 17 Edad que consideran que la opinion del menor tiene mayor relevancia en los procesos de tenencia seguidos en la provincia de Canchis 3 2 31 2 1 16% 0%2 13% 2 8% 1 5 24% 1 19% 1 1 20% 5 2 2 Fuente propia. ANALISIS E INTERPRETACIÓN: En el siguiente cuadro se refleja que de la población preguntada respecto a qué edad consideran que la opinión del menor tiene mayor relevancia en los procesos de tenencia seguidos en la provincia de Canchis, dando resultado que consideran, es desde los 05 años de edad hasta los 15 años de edad. Tabla N° 7 ¿En qué medida considera Ud. que influye el estado emocional y 79 psicológico del menor para decidir la tenencia en el juzgado civil de Canchis? CANTIDAD ALTO 15 NORMAL 2 MEDIO - BAJO - TOTAL 17 Consideran que influye el estado emocional y psicologico del menor para decidir la tenencia en el juzgado civil de Canchis 12% ALTO NORMAL MEDIO 88% BAJO 80 ANALISIS E INTERPRETACIÓN: En el siguiente cuadro se refleja que EL 88% de los encuestados consideran que influye en gran medida con un índice alto, el estado emocional y psicológico del menor para decidir la tenencia en el juzgado civil de Canchis, y el 12% considera de un grado normal la influencia del estado emocional y psicológico del menor para decidir la tenencia en el juzgado civil de Canchis. 5.6.2. Afectación del principio del interés superior del niño y derecho a la decisión análisis jurídico y facticos. El principio del interés superior del niño en el ámbito jurídico busca garantizar la protección de los derechos de los menores, sin embargo en algunos casos la afectación se ve reflejada en el derecho de participación del menor, como señala nuestro ordenamiento jurídico reconoce el derecho a la participación del menor en las decisiones que le afectan siendo un derecho fundamental reconocido por la convención sobre los derechos del niño, en consecuencia, es importante que se garantice la participación activa del menor en las decisiones que le afecten, siempre que sea posible y adecuado a su madurez y edad. En los aspectos facticos se debe tomar en cuenta la edad y madurez del menor y su capacidad para comprender las decisiones que se toman en su nombre van a ser factores importantes a considerar, en algunos casos, puede ser necesario tomar decisiones en su nombre incluso si no están de acuerdo, cuando se considera que su bienestar está en riesgo, vulnerando el 81 principio interés superior del menor. Otro aspecto importante es la necesidad del menor, las decisiones que se van a tomar en relación con el menor deben tomarse en cuenta sus necesidades específicas, como su salud, vivienda, educación, desarrollo social. Así como el contexto familiar y social en el que vive el menor puede afectar su bienestar y la aplicación del principio del interés superior del menor. 5.7. Sistematización En principio debemos de partir y entender que el derecho también se vale de otras disciplinas del saber científico para lograr una mejor decisión porque la otras disciplinas jugarán un rol importante como un auxiliar con el objeto de llegar a una justicia seria, real, anhelada y efectiva , rápida, celera, sin embargo pudimos advertir del análisis de las sentencias que de que la interpretación de los informes no fueron efectivamente analizadas y cuyo resultado será simplemente la afectación a principio de interés del menor consideramos que solo fueron percepciones que el juez argumento con los medios y órganos en la audiencia oral, no se fue más allá de la certera valoración científica de los informes y análisis de la decisión del menor que permita conocer, y ver más que solo la personalidad del examinado niño y de la madre. Sin embargo creemos que en la forma de haber emitido las sentencias si existe algunas dificultades para el cabal cumplimiento del principio de interés superior del niño y la verdadera valoración a la opinión del menor por lo tanto no se cumplió criterios establecidos. Pese a que el Derecho se vale de otras 82 ciencias para ser aplicado y así lograr tener numerosas razones o motivaciones que legitiman y justifican una decisión judicial . 83 D. CONCLUSIONES Del análisis precedente se desprende una serie de conclusiones que a continuación se exponen: PRIMERA: La opinión del menor en la audiencia única no tiene la repercusión que se considera, como se halla expresamente reconocido por la norma al momento de decidir la tenencia, en algunos casos solo se hace referencia a lo manifestado por el menor, y cuando se analiza la opinión de este lo hace de una forma somera, nada exhaustivo respecto a los puntos a tomar en cuenta para valorar la opinión del menor. SEGUNDA: Las sentencias de tenencia emitidas durante el periodo del año 2022, tienen una aparente motivación por que no cuentan con mayores fundamentos lógicos interpretativos y científicos que respalden y logren una debida motivación que logre acertadamente velar con mayor aproximación al principio del interés superior del niño y el adolescente, en tal sentido las sentencias solo hace referencia a los informes psicológicos y sociales emitidos por el Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia del Cusco practicada a los padres y menores, mas no logran desentrañar e interpretar los contenidos en forma científica para respaldar la motivación. 84 TERCERO: Dentro de los procesos de tenencia seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Canchis durante el año 2022, el señor juez de dicho despacho, al momento de emitir la sentencia, valora en gran medida al estado emocional y psicológico del menor y sus progenitores a fin de decidir lo más favorable para el menor. CUARTO: Las Resoluciones decisorias del juez en los procesos de tenencia la valoración de la opinión del menor se encuentra alineada entorno al principio del interés superior del niño y adolescente. 85 E. RECOMENDACION. 1.- Afirmamos sin temor a equivocarnos que se lesiono en parte el principio de interés superior del niño, toda vez que existe la falta de coordinación efectiva entre instituciones, todo ello que para la protección de los derechos del menor no es responsabilidad exclusiva del sistema judicial, por ello consideramos que es conveniente que se impulse de forma efectiva la coordinación interinstitucional efectiva entre diversas instituciones, como los servicios sociales, los equipos psicosociales, para lograr la efectividad que se requiere en los casos de procesos de tenencia para evitar y dificultar la protección de los derechos del menor. 2.- Se recomienda una evaluación más rigurosa para poder garantizar la protección efectiva de los derechos del menor,la protección de los derechos fundamentales, no siendo en su totalidad como indica nuestro ordenamiento jurídico que para poder dar una correcta aplicación del principio interés del menor esto implica una evaluación cuidadosa y detallada de todas las circunstancias relevantes del caso. 3.- Es necesario realizar una valoración muy cuidadosa de la opinión del menor, en cuanto estos no han completado su desarrollo físico y emocional, por lo que siempre existe la posibilidad de que proporcionen opiniones influenciadas por sus padres. 86 F. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARENAS, J. L. (2019). El interés superior del menor en la jurisprudencia del Poder Judicial del Perú". Revista de Derecho de Familia y de las Sucesiones, 35-53. Arroyo, C. L. (2018). Derechos Fundamentales. Lima: Paletra. Caballo, V. (2017). "Psicología infantil en el Perú". Psicología Clínica con Niños y Adolescentes, 27-32. Cavero, P. G. (2010). Derecho de Familia. Lima: Jurista Editores. Costa, E. F. (2000). La garantía del derecho a ser oído en el proceso civil. Lima: Palestra Editores. Erikson, E. (1950). Infancia y sociedad" (Childhood and Society). Nueva York: W. W. Norton & Company. GONZALES, M. C. (2018). "Los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el Perú: un análisis desde la perspectiva de la Convención sobre los Derechos del Niño. LIMA: Fondo Editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Gottman, J. (1997). Raising an Emotionally Intelligent Child" (Criando un niño emocionalmente inteligente). Nueva York: Simon & Schuster. 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Madrid: Dykinson. 89 9 MATRIZ DE CONSISTENCIA 0 PROBLEMA GENERAL OBJETIVO GENERAL Y HIPÓTESIS CATEGORÍAS Y MÉTODO TÉCNICAS E Y ESPECIFICOS ESPECÍFICOS SUBCATEGORÍAS INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN PREGUNTA OBJETIVO GENERAL HIPÓTESIS CATEGORÍA 1: -DISEÑO: TÉCNICA PRINCIPAL: PRINCIPAL No VALORACIÓN DEL experimental, LA ENTREVISTA  ¿De qué manera el juez  Identificar de qué manera  La opinión del menor DERECHO A transversal, valora la opinión del el juez valora la opinión influye significativamente OPINAR DEL descriptivo, INSTRUMENTO: menor, para decidir la del menor, para decidir la en la decisión que tome MENOR RESPECTO correlacional y tenencia, en los procesos tenencia, en los procesos el juez al momento de A SU EDAD causal - Guía de Entrevista de tenencia en el Juzgado de tenencia en el Juzgado determinar la tenencia. Civil de Canchis - 2022? Civil de Canchis - 2022. SUBCATEGORÍAS -TIPO: TÉCNICA HIPÓTESIS Juridico, social PREGUNTAS OBJETIVOS SEGUNDARIA  Signos de seguridad y y dogmático. Para el presente SECUNDARIAS ESPECIFICOS madurez. estudio se utilizará  El grado de madurez que  Señales de estabilidad -ENFOQUE: las técnicas:  ¿Cómo influye el grado de  Determinar cómo influye tiene el menor y edad Psicológica. Cualitativo madurez que tiene el el grado de madurez que influye en la decisión de  Signos y Síntomas de -Análisis documental menor en relación a su tiene el menor en relación la tenencia que se pueda problemas emocionales (Revisión de opinión para decidir la a su opinión para decidir dictar. y físicos. resoluciones tenencia en el Juzgado la tenencia en el Juzgado  El estado emocional y  Señales objetivas de judiciales) Civil de Canchis - 2022? Civil de Canchis - 2022. psicológico del menor es bienestar en el menor. -Entrevista (A  ¿En qué medida influye el  Reconocer en qué medida importante en la diecisiete estado emocional y influye el estado decisión del juez en CATEGORÍA 2: especialistas del psicológico del menor emocional y psicológico establecer la tenencia. tema) para decidir la tenencia en del menor para establecer  La valoración adecuada TENENCIA el Juzgado Civil de la tenencia, en el Juzgado del principio de interés INSTRUMENTO: Se utilizara: 90 9 Canchis - 2022? Civil de Canchis – 2022. superior del menor influye SUBCATEGORÍA Preguntas 1  ¿En qué medida influye el  Analizar en qué medida significativamente en la estructuradas. principio de interés influye el principio de decisión de la tenencia.  Adecuada motivación superior del menor para interés superior del menor según el marco jurídico decidir la tenencia en el para decidir la tenencia en normativo. Juzgado Civil de Canchis el Juzgado Civil de  Capacidad del Juez – 2022? Canchis - 2022. especializado en valorar la opinión del menor en su proceso de desarrollo.  Toma de decisión tendiente a velar el principio del interés superior del niño. 91 9 2 ENCUESTA SOBRE: “LA VALORACIÓN DE LA OPINION DEL MENOR, EN LOS PROCESOS DET ENENCIA EN EL JUZGADO CIVIL DE CANCHIS-2022” NOMBRE : PROFESIÓN : CARGO : Dr.(a) buenos días, agradecerle de ante mano por el tiempo que nos brinda a fin de realizar la presente encuesta. La información que nos proporcionará será indispensable para culminar la elaboración de nuestra tesis. 2. ¿Considera Ud. que la opinión del menor en un proceso judicial de tenencia, pueda aportar a la solución del conflicto? a) Si b) No c) Tal vez 3. ¿Estima Ud. que en los procesos de tenencia, se está valorando adecuadamente la opinión del menor al momento de resolver el conflicto? a) Si b) No c) Tal vez 92 9 3 4. ¿Cree Ud. que el grado de madurez que tiene el menor al momento de emitir su opinión es decisivo en los procesos de tenencia compartida en la provincia de Canchis? a) Si b) No c) Tal vez 5. ¿Desde qué edad considera usted que la opinión del menor tiene mayor validez, en los procesos de Tenencia compartida seguidos en la provincia de Canchis? ……………………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………… 5.- ¿En qué medida considera usted que influye el estado emocional y psicológico del menor para decidir la tenencia compartida en el Juzgado Civil de Canchis? ………………………………………………………………………………………………………………………………..…………… ………………………………………………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………………………………………………………….… 93