FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TESIS PRUEBA DE ADN EN LOS PROCESOS DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD 2018-2021: ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA Línea de investigación: Análisis de las instituciones del Derecho Civil. Análisis teórico-practico de la teoría de la familia. Presentado por Bach. Katerine Melissa Merma Pfora Código orcid: 0009-0000-7838-1470 Para optar el Título Profesional de Abogado Asesor: Abg. Mauro Mendoza Delgado Código orcid: 0000-0002-6776-2136 CUSCO-PERÚ 2023 Metadatos Datos del autor Nombresy apellidos KATERINE MELISSA MERMA PFORA Número dedocumento de identidad 73074504 URL de Orcid https://orcid.org/0009-0000-7838-1470 Datos del asesor Nombresy apellidos MAURO MENDOZA DELGADO Número dedocumento de identidad 23992910 URL de Orcid https://orcid.org/0000-0002-6776-2136 Datos del Jurado Presidente del jurado (jurado 1) Nombresy apellidos DR. FERNANDO RIVEROYNFANTAS Número dedocumento de identidad 23818798 Jurado 2 Nombresy apellidos Abog. BORISGERMAIN MUJICAPAREDES Número dedocumento de identidad 23944252 Jurado 3 Nombresy apellidos DR. CARLOSEDUARDO JAYO SILVA Número dedocumento de identidad 40114932 Jurado 4 Nombresy apellidos Abog. JUVENAL ZERECEDAVASQUEZ Número dedocumento de identidad 06809463 Datos de la investigación Línea de investigación de la Escuela Análisis de las instituciones del Derecho Civil Profesional Análisis teórico-practico de la teoría de la familia. Prueba de ADN en los Procesos de Impugnación de Paternidad 2018-2021: Análisis de Jurisprudencia por Katerine Melissa Merma Pfora Fecha de entrega: 19-jun-2023 12:53p.m. (UTC-0500) Identificador de la entrega: 2119184705 Nombre del archivo: TESIS_-_Katerine_Melissa_Merma_Pfora.pdf (831.49K) Total de palabras: 21346 Total de caracteres: 116434 Prueba de ADN en los Procesos de Impugnación de Paternidad 2018-2021: Análisis de Jurisprudencia INFORME DE ORIGINALIDAD 22% 15% 9% 7% INDICE DE SIMILITUD FUENTES DE INTERNET PUBLICACIONES TRABAJOS DEL ESTUDIANTE FUENT E S PRIMA RIA S 1 Submitted to Universidad Nacional de San 3 % Cristóbal de Huamanga Trabajo del estudiante medlineplus.gov 2 Fuente de Internet 1% www.multilab.com.pe 3 Fuente de Internet 1% repositorio.unu.edu.pe 4 Fuente de Internet 1% issuu.com 5 Fuente de Internet 1% www.eluniversaledomex.mx 6 Fuente de Internet 1% Submitted to Universidad Catolica de Trujillo 7 Trabajo del estudiante 1% revistas.unsaac.edu.pe 8 Fuente de Internet 1% Agradecimiento Primero agradezco, a dios por permitirme concluir esta etapa de mi vida que es el obtener mi título profesional de igual manera a mis padres, Graciela Pfora y Lucio Merma por su dedicación, por ser pilares fundamentales en mi vida, de la misma forma a mis hermanos, Ana Gabriela, Luis y Manú. También gracias a Fredd por ser mi mejor cómplice y compañero inseparable en este camino. Asimismo, agradecer a mi asesor de la presente investigación, Dr. Mauro Mendoza Delgado, por su guía a lo largo de este proceso, por sus correcciones y compartir sus conocimientos conmigo. ii Dedicatoria La presente tesis la dedico especialmente a mi madre, una mujer excepcional, a la cual admiro y valoro cada día más por su fortaleza y perseverancia al enfrentar las dificultades de la vida. A mi padre, por su apoyo constante en cada una de mis decisiones y nunca cortar mis alas, siempre queriendo lo mejor para sus hijos. A mis hermanos: Ana, Luis y Manú, por siempre estar a mi lado y ser mi soporte en momentos de quiebre. A la memoria de mi abuelo en el cielo Bernardino Merma, por dejarme gratos recuerdos y enseñanzas que tendré presente en mi corazón. Y, por último, pero no menos importante a mi sobrina Aissa Isabella, espero poder enseñarle todo lo bueno que he aprendido a lo largo de mi vida. iii ÍNDICE Agradecimiento.................................................................................................................. ii Dedicatoria ........................................................................................................................ iii Índice ................................................................................................................................ iv Resumen ........................................................................................................................... vi Abstrac ............................................................................................................................. vii CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN ................................................................................. 1 1.1. Planteamiento del Problema ....................................................................................... 1 1.2. Formulación del problema ......................................................................................... 4 1.2.1 Problema general ...................................................................................................... 4 1.2.2. Problemas específicos .............................................................................................. 4 1.3. Justificación ................................................................................................................ 5 1.3.2. Relevancia social ..................................................................................................... 5 1.3.3. Implicaciones prácticas ............................................................................................ 5 1.3.4. Valor Teórico ........................................................................................................... 6 1.3.5. Utilidad metodológica ............................................................................................. 6 1.4. Objetivos de Investigación .......................................................................................... 6 1.4.1. Objetivo general....................................................................................................... 6 1.4.2. Objetivos específicos ............................................................................................... 6 1.5. Delimitación del estudio ............................................................................................ 7 1.6. Viabilidad ................................................................................................................... 7 CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO ............................................................................. 9 2.1. Antecedentes de estudio .............................................................................................. 9 2.2. Bases teóricas ............................................................................................................ 20 2.4. Hipótesis de trabajo ................................................................................................. 28 2.4. Categorías de estudio ................................................................................................ 28 2.5. Definición de términos ............................................................................................. 29 CAPÍTULO III: MÉTODO .......................................................................................... 32 3.1. Diseño metodológico ................................................................................................ 32 3.2. Diseño contextual ..................................................................................................... 32 3.2.1. Escenario espacio temporal ................................................................................... 32 3.2.2. Unidad de estudio .................................................................................................. 32 3.3 Técnicas e instrumentos de recolección de datos ...................................................... 33 CAPÍTULO IV: DESARROLLO TEMÁTICO ......................................................... 34 4.1. Derecho de Familia ................................................................................................... 34 4.2. Prueba de ADN ......................................................................................................... 35 iv 4.3. Impugnación de paternidad....................................................................................... 45 4.4. Jurisprudencia ........................................................................................................... 53 CAPÍTULO V: RESULTADO Y ANÁLISIS DE LOS HALLAZGOS .................... 57 5.1. Resultado de estudio ................................................................................................. 57 5.2. Análisis de los Hallazgos .......................................................................................... 59 5.3. Discusión y contrastación teórica de los hallazgos .................................................. 70 D. CONCLUSIONES .................................................................................................... 72 E. RECOMENDACIONES .......................................................................................... 74 F. REFERENCIAS ........................................................................................................ 75 ANEXOS ......................................................................................................................... 79 v RESUMEN El presente estudio de investigación nace a raíz de que en los procesos de impugnación de paternidad se supone que se resolvería las pretensiones solo con la acreditación de los padres biológicos, sin embargo, existirán casos en que el niño, niña o adolescente, hayan desarrollado, dentro de su identidad, una historia familiar y apego sentimental donde identifiquen como su padre aquel que lo ha reconocido y esa realidad es parte de su derecho al libre desarrollo de su personalidad. En tal sentido el propósito de la presente investigación ha sido determinar cuál es el tratamiento jurisprudencial de la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación de paternidad. Pues, las críticas a esta teoría están referidas a que el niño o adolescente podrían ser manipulados para manifestar una historia que en la realidad no existe. Es por ello, que el presente estudio se aborda con un enfoque cualitativo, asumiendo el tipo dogmático jurídico. Por tanto, como resultado es de indicar que el tratamiento jurisprudencial de la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación de paternidad, que el tratamiento jurisprudencial en el Perú sobre la determinación de la identidad del niño o adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación de paternidad es muy cuidadoso y protege los derechos fundamentales del menor, al mismo tiempo que busca determinar la verdad biológica para garantizar el interés superior del niño o adolescente. PALABRAS CLAVE: Prueba de ADN, impugnación de paternidad, derecho a la identidad. vi ABSTRACT The present research study was born as a result of the paternity challenge processes, it is assumed that the claims would be resolved only with the accreditation of the biological parents, however, there will be cases in which the child or adolescent has developed, within their identity, a family history and sentimental attachment where they identify as their father the one who has recognized him and that reality is part of their right to the free development of their personality. In this sense, the purpose of the present investigation has been to determine what is the jurisprudential treatment of the determination of the identity of the child and adolescent against the results of the DNA test in paternity challenge processes. Well, the criticisms of this theory refer to the fact that the child or adolescent could be manipulated to express a story that does not really exist. That is why the present study is approached with a qualitative approach, assuming the legal dogmatic type. Therefore, as a result, it is worth indicating that the jurisprudential treatment of the determination of the identity of the child and adolescent against the results of the DNA test in paternity challenge processes, that the jurisprudential treatment in Peru on the determination of the identity of the child or adolescent in relation to the results of the DNA test in paternity dispute proceedings is very careful and protects the fundamental rights of the minor, while at the same time seeking to determine the biological truth to guarantee the best interests of the child or adolescent. KEY WORDS: DNA test, paternity challenge, right to identity. vii PRESENTACIÓN Señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas en atención al Reglamento de Grados y Títulos de la Universidad Particular Andina del Cusco, pongo en su consideración el Plan de Tesis titulado: PRUEBA DE ADN EN LOS PROCESOS DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD: ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA Atentamente Bach. Katerine Melissa Merma Pfora viii CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN 1.1. Planteamiento del Problema El derecho a la identidad personal es un derecho humano reconocido por instrumentos internacionales, nuestra constitución, así como el Código de los Niños y Adolescentes, este derecho debe ser abordado desde dos perspectivas la estática y la dinámica. La identidad dinámica trasciende a la estática, es decir va dirigida al “proyecto de vida o verdad personal” decadaindividuo. (Fernández, 1992) Sobre la identidad de un menor considero que no solo posee un aspecto biológico, pues se deben de considerar otro aspecto como el libre desarrollo de su personalidad, correspondiendo a los juzgadores defamilia analizar también la faz dinámica. El Tribunal Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha establecido que el derecho a la identidad a que se refiere el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución, ocupa un lugar esencial entre los atributos esenciales de la persona. Como tal representa el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es, presentándose bajo dos aspectos "uno Estático mediante el cual se da una primera e inmediata visión del sujeto (nombre, seudónimo, características físicas y documentarias) y un aspecto Dinámico constituido por la suma de pensamientos, opiniones, creencias, aptitudes, comportamientos de cada persona que se explaya en el mundo de la intersubjetividad". El Tribunal 1 Constitucional considera que cuando se objeta la identidad de una persona se tiene que valorar tanto el matiz estático como el dinámico del referido derecho fundamental, es decir, cuando se impugna la paternidad de una persona, ella no puede justificarse solo en el dato biológico. Las Salas de Derecho Civil de la Corte Suprema tienen una interpretación acorde a los intereses de los menores, pues consideran la identidad dinámica y estática, como fundamento para el resguardo del derecho de identidad, y no solamente la identidad biológica, pues esta no representa un grado deidentificación tan alto. En los procesos de impugnación de paternidad se podría pensar que se resolvería la litis con la acreditación de los padres biológicos, sin embargo, existirán casos en que el niño, niña o adolescente, hayan desarrollado, dentro de su identidad, una historia familiar donde identifiquen como su padre aquel que lo ha reconocido y esa realidad es parte de su derecho al libre desarrollo de su personalidad. Las críticas a esta teoría están referidas a que el niño o adolescente podrían ser manipulados para manifestar una historia que en la realidad no existe. Sin embargo, el equipo interdisciplinario podrá establecer la verdad o falsedad de dicha versión. Existen procesos de impugnación de paternidad en los que se podrá resolver la controversia sin mayor inconveniente probatorio, pues primará la realidad biológica. Por ejemplo, cuando el menor de edad no ha desarrollado una identidad familiar con el padre legal, sea por abandono de este, por motivos de violencia u otros; asimismo, aquellos que a pesar de que han desarrollado afinidad parental con el padre legal también conocen su origen biológico y logran desarrollar afinidad paterno filial con su progenitor, superando el pasado con ayuda profesional especializada. De ahí la importancia de lo señalado por la Corte Suprema cuando indica que, dentro del proceso deimpugnación depaternidad deun hijo, se debeidentificar 2 al supuesto padre biológico e incorporarlo como litisconsorte, de esta forma respetando el derecho dedefensa se podráestablecer la real identidad delniño al momento desentenciar. No obstante, existirán otros muchos casos en los que el niño o adolescente han desarrollado realmente una identidad dinámica. Es el caso de los hijos reconocidos dentro del matrimonio y que han sido formados dentro del hogar conyugal, arraigados a la familia paterna legal y que, luego de muchos años, por alguna circunstancia, se le informa que su identidad biológica es otra. Pueden existir casos en que la identidad dinámica se encuentra arraigada en una persona menor de edad y para resolver la controversia no bastará la prueba biológica de ADN. (Saravia, 2018) Sobre la prueba de ADN, Oivares (2019) refiere que a inicios del 2000 en el Perú se empezó a utilizar la prueba de ADN como medio probatorio para iniciar procesos de impugnación de paternidad, constituyendo esta prueba irrefutable para determinar la veracidad biológica paternal, y por lo tanto la responsabilidad paterno filial sobre el menor; esta prueba se empezó a regular con la ley N° 27048 Ley que modifica diversos artículos del Código Civil referidos a la declaración de paternidad y maternidad y modificada con la ley Nº 30628 Ley que modifica el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, ambas se refieren a procesos de filiación por declaración de paternidad, sin embargo la demanda que contenga como pretensión la impugnación de paternidad deberá ser revisada bajo los alcances de la normativa civil y procesal civil, teniendo en cuenta ello el artículo 400 del Código Civil nos da un plazo de 90 días para para impugnar la paternidad, el mismo que ha resultado ser un plazo extremadamente reducido, a comparación con la casuística, por lo que se ha generado diversas interpretaciones sobre la aplicación o inaplicación del mencionado artículo 400. 3 Por lo manifestado considero que resulta necesario precisar el tratamiento jurisprudencial de la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación de paternidad en el Perú, y para ello debemos analizar el contenido constitucional del derecho a la identidad, su aplicación en procesos judiciales de impugnación de paternidad, precisar la forma de valoración de la identidad biológica y la identidad dinámica en procesos judiciales de impugnación de paternidad y también precisar la forma deacreditación de la identidad dinámica en dichos procesos. Como sabemos la jurisprudencia es una de las fuentes del Derecho y está referida a un conjunto de resoluciones judiciales que son emitidas por los tribunales y que además comparten un mismo criterio sobre la interpretación y aplicación de un ordenamiento jurídico determinado, la jurisprudencia tiene una gran importancia, pues es un instrumento fundamental para mantener un continuo y prudente ajuste entre la realidad social, Derecho y ordenamiento jurídico positivo, en especial en los conflictos derivados de Derecho de Familia. Por lo que formulamos como problemas deinvestigación los siguientes: 1.2. Formulación del problema 1.2.1 Problema general ¿Cuál es el tratamiento jurisprudencial de la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación de paternidad? 1.2.2. Problemas específicos a) ¿Cuáles fueron los motivos de la regulación de los artículos 395 y 400 al Código Civil de 1984, sobre irrevocabilidad delreconocimiento y plazo para negarlo? 4 b) ¿Cuál es el contenido del derecho a la identidad? c) ¿Analizar el derecho a la identidad en procesos judiciales de impugnación de paternidad? d) ¿Cómo deben valorarse la identidad biológica y la identidad dinámica en procesos judiciales deimpugnación de paternidad? e) ¿Cómo debe acreditarse la identidad dinámica en el proceso de impugnación de paternidad? 1.3. Justificación 1.3.1. Conveniencia Resulta conveniente la investigación a desarrollar considerando que debe propiciarse una uniformidad jurisdiccional en los procesos de impugnación de paternidad con prueba de ADN, por existir una previsible afectación al menor en su ámbito familiar y social. 1.3.2. Relevancia social La investigación que se pretende realizar posee relevancia social, en relación con los operadores de justicia y los justiciables en este tema tan delicado de derecho de niños y adolescentes, en efecto se necesita poseer criterios adecuados y acordes con la supremacía del interés superior delniño y adolescentes, para una mejor resolución delos conflictos. 1.3.3. Implicaciones prácticas Es conveniente realizar la presente investigación, ya que los órganos jurisdiccionales deben otorgarle una debida aplicación al principio de interés superior del niño en los procesos de impugnación de paternidad, haciendo uso ponderado de la identidad dinámica y estática, considerando que nos encontramos ante derechos de menores, que conforman un sector vulnerable de nuestra sociedad por lo que deben ser pasibles de una protección especial para la plena satisfacción desus derechos. 5 1.3.4. Valor Teórico El estudio posee valor teórico, ya que analizaremos en profundidad instituciones jurídicas referidas al derecho a la identidad, concepto de identidad dinámica e identidad estática o biológica en los procesos deimpugnación depaternidad apartir dejurisprudencia relevante. 1.3.5. Utilidad metodológica La metodología de investigación jurídica aplicada y los instrumentos de recolección de datos servirán debase, para futurosestudiosde la misma naturaleza. 1.4. Objetivos de Investigación 1.4.1. Objetivo general Determinar cuál es el tratamiento jurisprudencial de la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación depaternidad. 1.4.2. Objetivos específicos a) Establecer cuáles fueron los motivos de la regulación de los artículos 395 y 400 al Código Civil de 1984, sobre irrevocabilidad delreconocimiento y plazo para negarlo. b) Determinar el contenido delderecho a la identidad. c) Analizar la aplicación del derecho a la identidad en procesos judiciales de impugnación depaternidad. d) Analizar la forma de valoración de la identidad biológica y la identidad dinámica en procesos judiciales deimpugnación depaternidad. e) Analizar la forma de acreditación de la identidad dinámica en el proceso de impugnación depaternidad. 6 1.5. Delimitación del estudio Geográfica: El ámbito geográfico donde se realizará el estudio estácircunscrito al territorio peruano. Temporal: La presente investigación tiene como delimitación el tiempo de vigencia delas normas objeto de análisis. Conceptual: Se encuentra delimitado dentro del Derecho de Familia y de los Niños y adolescentes. Social: La investigación se orienta a la sociedad en general. Limitaciones Para el desarrollo de la presente investigación no existe limitaciones, asimismo, el tema de investigación elegido se encuentra dentro deámbito de la ciencia jurídica. Aspectos Éticos En el presente trabajo se considerarán los principios éticos del respeto por las personas y la propensión al beneficio de la sociedad, por lo manifestado, consideramos que todo el proceso de investigación desde el diseño, la recolección de información y el análisis de los resultados será manejado de manera impecable y respetando los principios éticos correspondientes, así como los derechos de autor, pues respetaremos las fuentes a utilizar, mediante la aplicación del sistema decitas y referencia en APA. 1.6. Viabilidad Para la ejecución de la presente investigación contamos con los recursos propios necesarios para su desarrollo, asimismo, el tema de investigación elegido se encuentra dentro del ámbito de la ciencia jurídica, además el objeto del estudio es perfectamente reductible al análisis 7 racional y a una interpretación reflexiva que brinde resultados que enriquezcan los conocimientos en medio de la discusión jurídica doctrinal. 8 CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO 2.1. Antecedentes de estudio 2.1.1 Antecedentes internacionales Antecedente 1 -Mera, (2019) en su tesis “Vulneración al derecho de identidad por decisión judicial, cuando se impugna la paternidad de una persona que ha sido reconocida voluntariamente” para obtener el Título de Abogada de los juzgados y tribunales de la república en la Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil. Sus principales conclusiones son: Se evidencia que existen dificultades en la legislación ecuatoriana en cuanto a la aplicabilidad y protección del Derecho de Identidad de los niños, niñas y adolescentes cuando es impugnada la paternidad, considerando que debe prevalecer el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. También se puede señalar que en materia Civil no ha sido una tarea fácil la adaptación y protección del derecho de filiación y la vigilancia que debe tener el Estado, para que el mismo sea garantizado. De acuerdo a lo revisado en la norma y doctrina se puede observar que el Derecho a la Identidad, es un derecho que es amparado constitucionalmente, así como en los Convenios 9 y Tratados Internacionales, sin ningún tipo de distinción, siendo importante desarrollarlo en cadacaso práctico que sea deinterés para el bienestar delniño, niña o adolescentes. Se evidencia la necesidad de reformar los artículos que puedan prestarse para vacíos legales y que den como resultado la impugnación de la paternidad en los casos en el que el menor ha sido reconocido voluntariamente, comprobándose la voluntad del reconociente, y luego intenta la impugnación. Antecedente 2 -Cordero, (2018) en su tesis “Valoración de la identidad dinámica del niño y adolescente en los procesos de impugnación de paternidad” para optar el título de Abogado en la Universidad del Azuay. Sus principales conclusiones son: Históricamente la figura de filiación ha ido evolucionando, en un principio existía una clasificación de los hijos, aquellos llamados legítimos (concebidos dentro del matrimonio), y los denominados ilegítimos (concebidos fuera del matrimonio). Actualmente nuestra Constitución (2008), garantiza el principio de igualdad, es decir, todas las personas tienen los mismos derechos, sin embargo, esto no obsta que en las situaciones reales, en la vida cotidiana, la filiación deba ser regulada legalmente de manera diferente, uno es el caso del hijo engendrado dentro del matrimonio de sus padres, en éste caso hay una presunción respecto de quienes son sus padres, la relación de filiación se establece inmediatamente, en base a la presunción legal de paternidad; y otro es el caso, si el hijo ha sido concebido fuera del matrimonio, no tiene a favor suyo esa presunción respecto de quienes sean sus padres y se requiere el reconocimiento voluntario o la declaración judicial para establecer la relación parento-filial. La filiación viene del latín “filius” que significa la procedencia de los hijos respecto de los padres (paternidad y maternidad), y de éste vínculo dependen los derechos y 10 obligaciones entre padres e hijos y viceversa. Las formas de determinación de la paternidad, según nuestro ordenamiento jurídico surge según los hijos sean concebidos en el matrimonio, por el reconocimiento voluntario, y finalmente la declaratoria judicial. La paternidad viene del latín “paternitas” y se refiere a la condición de ser padre y de ésta relación de padre e hijo nacen los derechos y obligaciones entre ellos. Según la normativa del Código Civil, de los hijos concebidos en el matrimonio, existe una presunción de derecho, que expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en el matrimonio, pero prevé la situación que se puede impugnar la paternidad y únicamente se probará con el examen de ADN, y así lo establece el artículo 233 del Código Civil: “El hijo que nace después de los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene por padre al marido, quien podrá impugnar la paternidad mediante el examen comparativo de los patrones de bandas o secuencias de ácido desoxirribonucleico (ADN).” Antecedente 3 -Viñuales, (2018) en su tesis “El plazo de caducidad en la impugnación de paternidad y el derecho a la identidad del niño” para optar el Título profesional de Abogado en la Universidad Empresarial Siglo 21. Sus principales conclusiones son: A lo largo de este trabajo se puede entrever como, tanto la pregunta cómo el objetivo general, han desembocado en variadas cuestiones y quizás en nuevos interrogantes. En el primer capítulo se abordó el concepto de identidad y su protección tanto en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, como en la legislación nacional argentina. En cuanto al concepto de identidad se dijo que incluye el nombre, el apellido, la fecha de nacimiento, el sexo y la nacionalidad. Es la prueba de la existencia de una persona como 11 parte de una sociedad, como individuo que forma parte de un todo; es lo que la caracteriza y la diferencia delas demás. Es por los elementos que la componen que se define a la identidad con el elemento biológico y el psico-sociológico. En cuanto al biológico se trata de los vínculos de sangre, y el psico- sociológico, todo aquello que tenga que ver con la crianza y el entorno. La protección de la misma surge con claridad en la Convención de los Derechos del Niño y desde allí se incorpora al derecho argentino, para luego verse plasmada también en la Ley de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes. Por tanto y de acuerdo a la protección que posee el derecho a la identidad, se lo define como un derecho constitucional, y como tal, superior a muchos otros. De los tratados internacionales surge la obligatoriedad del Estado para otorgar “asistencia, protección y celeridad” para establecer y/o restablecer la identidad. En esa misma línea la legislación interna a través de la ley 26061 deja expresada la obligación del estado de implementar mecanismos que permitan a los niños, niñas y adolescentes conocer a sus padres, familiares o reencontrarse con ellos. Como se ha expresado ut supra el plazo de caducidad, resulta contradictorio a los convenios internacionales que protegen el derecho a la identidad. En el segundo capítulo se abordaron las acciones de filiación primero, luego la acción de nulidad y se concluyó con la prescripción y caducidad. En lo que respecta a las acciones de filiación, y específicamente la distinción entre las diversas impugnaciones y la impugnación de reconocimiento, queda claramente establecido la afectación al derecho a la igualdad que vive quien ha reconocido un hijo extramatrimonial como propio cuando no es tal. 12 Las impugnaciones de filiación matrimoniales poseen legitimación activa incluso para la madre o el padre que ha inscripto al niño a su nombre, por surgir la presunción de la misma legislación. En cambio, la persona que ha reconocido un hijo extramatrimonial no posee esa legitimación, teniendo como única instancia de reclamo una acción de nulidad, que implica acreditarun vicio deerror, dolo o violencia, que quizás no existieron o no sea posible probar. 2.1.2 Antecedentes nacionales Antecedente 1 -Bermejo y Sanchez, (2021) en su tesis “Valoración de la identidad dinámica del menor y su impugnación en los procesos de paternidad en los Juzgados de familia de la CSJLL 2020” para obtener el Título de Abogado en la Universidad Privada de Trujillo. Sus principales conclusiones son: La identidad dinámica del menor también debe ser valorada por el Juez especializado en familia, al momento de resolver una acción de impugnación de paternidad, pues considerar a la identidad con la exclusiva remisión al componente biológico, es optar por una postura extremista y hasta peligrosa, que hoy por hoy no concilia con los cánones de nuestra sociedad actual, la misma que es mayormente madura y de mente abierta a los preceptos y presupuestos en los que se suscitan o desarrollan situaciones con respecto a los menores como es el caso materia del presente trabajo de investigación; puesto que de ameritarse este accionar en forma sesgada tácitamente se estaría dejando de lado la faz dinámica de la persona, desconociendo así su naturaleza psicosomática. La identidad estática es el resultado de una información genética que permite identificar biológicamente al ser humano sin el riesgo de confundirlo con otro, y, por otro lado, la identidad dinámica es el conjunto de características y atributos de la personalidad, en 13 síntesis, la dimensión estática está dada por el apego al biologismo, mientras que la dimensión dinámica está dadapor la noción desocio afectividad. La identidad dinámica se caracteriza por ser variable, flexible, versátil. Es la verdad personal del ser humano y contiene innumerables aspectos vinculados 38entre sí, por ejemplo, de carácter espiritual, psicológico, cultural, político, religioso, etc. En un juicio de impugnación de paternidad la identidad dinámica debe ser acreditada entre otros con carácter fehaciente con un informe del equipo Multidisciplinario del Poder Judicial, a la par de que de oficio puede valerse de otros medios probatorios que resulten idóneo para llegar a la verdad con carácter objetivo y sustancialmente el juez especializado tiene el deber de entrevistarse con el menor a efectos de propiciar a través del diálogo, escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, todo ello respetando irrestrictamente el principio del interés superior del niño, para así al momento de resolver o emitir pronunciamiento final a través de la expedición de la sentencia correspondiente dentro de un nivel marco de justicia y equidad atendiendo el contexto en esencia del derecho de identidad acorde al referente familia – sociedad- estado e interés superior de los derechos del niño y adolescente pueda resolver con probidad, razonabilidad, discrecionalidad y racionalidad acorde los cánones sociales y jurisdiccionales hoy por hoy lo exigen. Antecedente 2 -Rojas, (2020) en su tesis “La impugnación de la paternidad y la vulneración al derecho a la identidad dinámica del hijo extramatrimonial de mujer casada” para obtener el Título profesional de Abogada en la Universidad Privada Antenor Orrego. Sus principales conclusiones son: El tribunal constitucional en reiteradas jurisprudencias ha establecido que el derecho a la identidad, aque se refiere el inciso 1 delartículo 2 de la Constitución, ocupa un lugar esencial 14 entre los atributos esenciales de la persona. Como tal representa el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es, presentándose bajo dos aspectos "uno Estático mediante el cual se da una primera e inmediata visión del sujeto (nombre, seudónimo, características físicas y documentarias) y un aspecto Dinámico constituido por la suma de pensamientos, opiniones, creencias, aptitudes, comportamientos de cada persona que se explaya en el mundo de la intersubjetividad". Por lo que, sin duda, la procreación constituye el presupuesto biológico fundamental en la Constitución de la relación jurídica paterno filial, sin embargo, dicha filiación otorga una identidad que, en primera instancia, podemos llamar Estática, pero que luego se ira realizando en el acontecer diario de una manera Dinámica y proyectiva. Que, siendo ello así el tribunal constitucional considera que cuando se objeta la identidad de una persona se tiene que valorar tanto el cariz estático como el dinámico del referido derecho fundamental; es decir, cuando se impugna la paternidad de una persona, ella no puede justificarse solo en el dato biológico, pues ello implicaría olvidar que el ser humano se hace así mismo en el proyecto continuo que es su vida. Más allá de los datos fijos, es la propia historia del individuo lo que lo hace idéntico a sí mismo. De esta investigación podemos concluir que los órganos jurisdiccionales si están considerando la identidad dinámica y el principio de Interés Superior Del Niño al resolver procesos de impugnación de paternidad teniendo en cuenta que: El Interés Superior Del Niño es el principio de protección especial del niño, se erige en el derecho internacional de los derechos humanos como un principio fundamental, que fue inicialmente enunciado en la 65 declaración de ginebra sobre los derechos del niño, que parte de la premisa de que los niños son lo mejor que tiene la humanidad, razón por la cual deben ser especialmente protegidos. De una manera más amplia y precisa fue reconocido en la declaración de los derechos del niño, en su principio 2 en los siguientes términos: "el niño gozara deuna protección especial 15 y dispondrá de oportunidades y servicios(...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad". Por su parte, el artículo 25.2 de la declaración universal de los derechos humanos, también reconoce este principio, al consagrar que la infancia tiene "derecho a cuidados y asistencias especiales". En sentido similar el artículo 3.1 de la convención sobre los derechos del niño reconoce que: "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior Del Niño"; que luego los desarrolla la propia convención. Sin embargo, la diferencia entre la concepción de la convención y de las anteriores es cualitativa, pues mientras aquellas son meramente declarativas, esta dota a dicho principio de toda efectividad, en primer lugar, tenemos, por reconocer al niño como sujeto pleno de derecho; y, en segundo lugar, por dotar a tales derechos de las garantías para su cumplimiento y en ese marco considera dicho interés como principio vinculante para todos los poderes públicos y entes privados. Por consiguiente, atendiendo a tal principio, concebido como la búsqueda del máximo bienestar del niño y la plena efectivización de sus derechos, en su condición de ser humano. Debemos resaltar que el artículo 12° de la Convención sobre los Derechos del niño, la observación general N° 12 del comité de los derechos del niño dos mil nueve; y a nivel nacional, los artículos 9° y 85° del código de los niños y adolescentes, consagran, respectivamente, el derecho de todo niño, niña y adolescente, no solo a expresar su opinión, deseo, sentir, respecto de una controversia en la que se encuentra inmerso sino sobre todo a que dicha opinión sea tomada en cuenta valorada por el operador jurídico al resolver la litis, en clara materialización delprincipio de Interés Superior Del Niño. 16 Antecedente 3 -Valivia, (2018) en su tesis “Valoración de la identidad dinámica del menor en los procesos de impugnación de paternidad en los Juzgados de Familia de Huaraz, 2018” para obtener el Título profesional de Abogada en la Universidad Cesar Vallejo. Sus principales conclusiones son: La identidad dinámica del menor también debe ser valorada por el Juez al momento de resolver una acción de impugnación de paternidad, pues considerar a la identidad con la exclusiva remisión al componente biológico, es optar por una postura extremista y hasta peligrosa, pues se estaría dejando de lado la faz dinámica de la persona, desconociendo así su naturaleza psicosomática. La identidad estática es el resultado de una información genética que permite identificar biológicamente al ser humano sin el riesgo de confundirlo con otro, y, por otro lado, la identidad dinámica es el conjunto de características y atributos de la personalidad, en síntesis, la dimensión estática está dada por el apego al biologismo, mientras que la dimensión dinámica está dadapor la noción desocio afectividad. La identidad dinámica se caracteriza por ser variable, flexible, versátil. Es la verdad personal del ser humano y contiene innumerables aspectos vinculados entre sí, por ejemplo, de carácter espiritual, psicológico, cultural, político, religioso, etc. En un juicio de impugnación de paternidad la identidad dinámica puede ser acreditada con un informe del equipo interdisciplinario del Poder Judicial, adicionalmente el juez especializado tiene el deber de escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, todo ello respetando irrestrictamente el principio del interés superior del niño. 2.1.3 Antecedente local 17 Antecedente 1 -Lobatón y Oblitas, (2020) en su tesis “Identidad dinámica en los procesos de filiación en relación al principio del interés superior del niño en el juzgado de familia de la convención, cusco, 2018-2019” para optar el título profesional de Abogado en la Universidad Andina del Cusco. Sus principales conclusiones son: El tratamiento del instituto jurídico de la identidad dinámica en los procesos judiciales de filiación, en relación con el principio del interés superior del niño en el Juzgado de Familia de La Convención, Cusco 2018 - 2019, no tomó en cuenta el principio del Interés Superior del Niño en toda su dimensión. El contenido y alcances del instituto jurídico de la identidad dinámica está referido a entenderlo y aplicarlo no en favor de los padres sino en interés de los hijos, para que, a través de él, se cumpla con la obligación constitucional de asegurar la protección y desarrollo armónico e integral del menor, y se garantice la vigencia de sus derechos; por ello, está relacionado directamentecon el principio del Interés Superior del Niño. El tratamiento de la identidad dinámica en los procesos judiciales de filiación en relación con el principio del interés superior del niño en el Juzgado de Familia de la Convención, Cusco, 2018 – 2019, debe realizarse analizando cada caso en concreto, tomando en consideración la posesión notoria de hijo, mediante la cual, el menor se encuentra identificado con la figura paterna que tuvo desde que nació, independientemente de si este comparte carga genética con el menor. El interés superior del niño es el principio rector del derecho de familia, y es en base a este que se deben resolver las múltiples controversias en las que se encuentren inmersos. Debemos considerar que habrá casos en los que se podrá resolver la controversia sin mayor inconveniente probatorio, pues primará la verdad biológica, sin embargo, existirán procesos 18 mucho más complejos, donde el niño, niña o adolescente desarrollaron realmente una identidad dinámica. El criterio es uniforme en el sentido que, el tratamiento de la identidad dinámica debe tener una aplicación plena, para salvaguardar el principio de interés superior del menor, analizando el caso concreto, y aplicando los mecanismos que tomen en cuenta la opinión del menor, la realidad en que vive el menor y la relación con la persona que ejerció la figura paterna, resultando fundamental el trabajo del equipo multidisciplinario del Juzgado especializado. Antecedente 2 -Olivares, (2019) en su tesis “Primacía del principio del interés superior del niño y adolescente en los procesos de impugnación de paternidad análisis a las resoluciones de la corte suprema de justicia” para optar el Título profesional de Abogado en la Universidad Andinadel Cusco. Sus principales conclusiones son: La paternidad nace del vínculo biológico, y del vínculo legal, del vínculo biológico la filiación es automática, y delvínculo legal la filiación se dapor reconocimiento voluntario. Las salas de derecho civil de Corte Suprema tienen una interpretación más acorde a los intereses del menor, pues consideran la identidad dinámica y estática, como fundamento para el resguardo del derecho de identidad, y no solamente la identidad biológica, pues esta no representa un grado deidentificación tan alto. En el proceso de impugnación no solo se pone en riesgo el derecho de identidad del menor, sino que también se encuentra en gran peligro de afectación el derecho al nombre y a conservarlo, el derecho a una familia, el derecho a su estabilidad mental y moral, y por último el derecho a su libre desarrollo, todosestos derechos constitucionales. 19 En suma los Principios de interés superior del niño y/o tutela jurisdiccional efectiva generan la inoperancia de los artículos 399 y 400 del Código Civil siempre y cuando la prueba biológica no contravenga el interés superior del niño, por lo tanto que no se crea que la identidad es simplemente reconocerse en el nombre del que deriva de sus progenitores, sino que es una construcción en el tiempo, de identificación personal, familiar, y social; sobre el que incluso podemos revisar sentencias favorables de cambio de apellido, por causal no prescrita pero común como la es de no identificación filial o parental con el padre que suministró su apellido paterno. Resulta evidente que el menor desarrolla las relaciones afectivas a partir de lo que se le proporciona en el trayecto de su desarrollo, es decir que es el propio padre quien voluntariamente decidió integrarse como tal en la vida familiar del menor, por lo debe entenderse que se ha constituido una relación socio afectiva que es parte de su identidad dinámica, y por lo tanto merece protección del órgano jurisdiccional, ello concordado a lo que le favorezca más al menor, para lo cual el juzgador también debe considerar lo expresado por el menor. No resultan del todo correctos la fundamentación de las salas de derecho constitucional y social de la Corte Suprema para la inaplicación de los artículos 395 y 400 del código civil, pues estos artículos no versan sobre la identidad bilógica, y menos tienen como fin conocer el origen biológico, es más tienen una finalidad acorde con el interés del menor, pues es proteccionista a su derecho deidentidad. 2.2. Bases teóricas 2.2.1 Derecho de Familia 20 2.2.1.1 Concepto de Derecho de Familia (Vigil , 2014), indica que: El Derecho de familia en el conjunto de normas que regulan la constitución de la familia, las relaciones de los fundadores del grupo entre sí, así como la de estos con sus parientes y aun con toda la colectividad y el Estado. “La familia tiene una alta finalidad social, que justifica su protección por el Estado” El Derecho de familia es aquella rama del Derecho que se encarga de normar las relaciones existentes entre aquellas personas que se encuentran unidas por medio de vínculos sanguíneos, de afinidad, afectivos o creados por la ley. Está representado por el conjunto de normas multidisciplinarias que regulan la sociedad conyugal, la sociedad paterno-filial y las instituciones deamparo familiar (Varsi, 2011). 2.2.2. Prueba de ADN 2.2.2.1 Concepto ADN Aguilar (2017), sobre el ADN (ácido desoxirribonucleico) indica que: Está formado por dosfilamentos estrechamente entrelazados dispuestos en forma de doble hélice, los genes (del griego dar vida, referido a los factores hereditarios) se sitúan a lo largo de estos filamentos, formando los 23 pares de cromosomas que llevamos encerrados en el núcleo de todas y cada una de las células de nuestro cuerpo; la unión de los filamentos aportados por el padre y la madre, origina el nuevo conjunto de 23 pares de cromosomas que explica que el hijo o la hija, herede rasgos genéticos de ambos progenitores. El ADN es transmitido de padres a hijos en los cromosomas delóvulo y del espermatozoide. Cadapadretransmite a su hijo la mitad 21 de su ADN, en consecuencia, todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres, la mitad delpadre y la mitad de la madre (p. 184). 2.2.2.2 Concepto Prueba de ADN Mojica (2003) dice: La prueba de paternidad o de maternidad basada en el ácido desoxirribonucleico ADN es la técnica médica, biológica y científica que permite establecer la identidad genética (huella genética única que permite conocer la verdad biológica sin lugar a equívocos) y la relación filial legítima respecto dequien engendró o procreó (p. 253). 2.2.2.3 Evolución Histórica Hasta 1900, el único criterio para probar o rechazar la determinación de la paternidad, era la semejanza física, un medio manifiestamente inadecuado y completamente arbitrario, que dabalugar a resultados subjetivos sin ningún fundamento jurídico o fáctico. Karl Landsteiner en 1900, descubrió un sistema de grupos sanguíneos basado en antígenos de tipo A o tipo B que puede o no estar relacionados con los glóbulos rojos, era el sistema ABO. Asimismo, en 1927 se descubrieron las técnicas MNSs y P; y en 1940 Levine y Stetson descubrieron el sistema Rh. Gracias a los avances científicos, un tribunal de Florida utilizó el método del ADN por primera vez en Estados Unidos en 1987; este procedimiento implica un análisis molecular que genera perfiles genéticos para determinar si el supuesto padre o madre debe ser incluido o excluido. La exclusión de la paternidad o maternidad basada en el ADN es irrefutable. Mojica (2003) menciona: “Desde mediados de la década de los noventa, esta técnica se encuentra catalogada como tecnología de punta, ya que ofrece certeza, permite establecer la verdad y descartartodaposibilidad deduda”(pp. 252-253). 22 2.2.2.4 Aplicaciones Mojica ( 2003) sostiene que la prueba ADN es mucho más que un examen de sangre, es el método más preciso que existe para identificar criminales, para resolver enigmas históricos y para efectuar investigaciones sobre filiación, ya que el ADN de cada persona es único; su resultado es más preciso que el que requieren las cortes y los jurados, y para practicarla ni existen requisitos específicos, ni preparación, ni restricción de edad, incluso puede practicarse de manera prenatal, ya que el ADN queda fijado al momento de la concepción.(párr. 65) Las aplicaciones del estudio de paternidad en lo referente a la filiación son varias, podemos citar: la determinación misma de la paternidad o de la maternidad, el análisis de paternidad o de maternidad de progenitores desaparecidos mediante pruebas a los familiares y la determinación de relaciones familiares (hermanos, abuelos, tíos, etc.).Cabe mencionar que la técnica del ADN se puede utilizar asimismo para identificar individuos en actos delictivos, accidentes, violaciones y muchos otros estudios de interés médico legal. (Mojica, 2003, párr.21) 2.2.2.5 Procedimiento Para la realización de la prueba de paternidad por este medio, se utilizan preferentemente células de sangre, sin embargo también se puede obtener a partir demuestras de otros tejidos, analizando este ADN con métodos de ingeniería genética se obtiene un patrón de marcas de ADN específicas para cada persona, este patrón se parece al código de barras de los productos que consumimos; se compara el patrón del hijo con el de la madre y posible padre. La prueba consiste entonces en aparear las marcas del niño con las de la madre y posible padre, si el niño tiene marcas que no tiene la madre ni el posible padre queda descartada su 23 paternidad y maternidad, si tiene arcas que posee el padre, entonces queda demostrada la paternidad. (Aguilar, 2017, p.185) 2.2.3 La identidad biológica y dinámica 2.2.3.1 Concepto Sobre la identidad dinámica tenemos que, constituye el conjunto de datos biológicos, atributos y características que permiten distinguir sin duda alguna a una persona de todas las demás, dentro de la igualdad del género humano, es decir, la identidad es "ser el que soy y no otro" o, dicho, en otros términos, "ser uno mismo y no otro. (Fernández (2015). El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables considera la identidad como: “La imagen de la persona que se proyecta a través de rasgos y signos característicos que son inherentes a ella y que la diferencian de las demás; estos rasgos son invariables en el tiempo y (…)”. Definición que guarda relación con la opinión del Tribunal Constitucional que señala que: Entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del Artículo 2º de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan delpropio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.) (STC en el Exp. N° 2273-2005-PHC/TC. p. 21) A nivel internacional, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la identidad puedeserconceptualizado como: 24 El conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. Respecto de los niños y niñas, el derecho a la identidad comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones defamilia. (Caso Gelman vs Uruguay, 2011, p. 122) Varsi (1999), haciendo ya referencia a un concepto amplio deidentidad señalaque: Todo individuo tiene el derecho de conocer su origen biológico, con la finalidad de generar consecuencias legales, así como para permitir el goce de su derecho a la identidad, no obstante, aduce que no siempre existe correlación entre la paternidad jurídica y la biológica, aun cuando el derecho trate de apoyar la primera en la segunda; la identidad filiatoria puede no coincidir con la identidad genética. En ese orden de ideas, a tenor de lo prescrito en el Artículo 6° del Código de los Niños y Adolescentes, si bien los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho de conocer a sus padres y de llevar sus apellidos (identidad biológica); también el mismo artículo señala que tienen derecho al desarrollo integral de su personalidad, ello dentro del marco de su identidad, queno es otra cosa que su identidad dinámica. Además de la información genética, la identidad necesariamente se complementa con un conjunto de características, rasgos y atributos de la personalidad, que, a diferencia de los datos biológicos, sí pueden variar en el tiempo, y por eso, configuran el elemento dinámico de la identidad. Este elemento, está conformado por los rasgos propios de la personalidad , las creencias, la cultura, la ideología, etc. Este conjunto de atributos que individualizan a cada sujeto se exterioriza, es decir, se manifiesta al mundo exterior y permite que los demás identifiquen al sujeto en el seno de la comunidad. (Fernández, 1992) 25 2.2.2.2 Dimensiones o clases de identidad: Tanto en el derecho comparado como en el derecho nacional, se suele diferenciar entre una dimensión estática y una dimensión dinámica: La faceta estática comprende aquella realidad biológica o genética de la persona humana (verdad biológica), que inicia con la vida misma y no varía a lo largo del tiempo, como el nombre, realidad genética, fecha y lugar de nacimiento, etc.; no obstante, excepcionalmente, alguno podría llegar a variar mediante pronunciamiento judicial como el nombre, por ejemplo. La faceta dinámica es aquella que complementa a la faceta estática y es la que va variando con el paso del tiempo, como los caracteres físicos y los atributos de identificación de la persona, de índole político, religioso, psicológico, etc., que dan pie a los atributos de la personalidad. (Agurto y Quequejana, 2015, p. 65) La identidad se origina con el nacimiento y concluye con el fallecimiento de la persona. En ese camino, la identidad se exterioriza en dos dimensiones, la primera que se mantiene inmutable desde el nacimiento y la segunda que se despliega a medida que pasa el tiempo. Se tiene por un lado la estática, la que no varía con el paso del tiempo, por ejemplo, el lugar de nacimiento. Distinta a la anterior esta, la dinámica, muta según la evolución personal y la maduración dela persona, por ejemplo, sus proyectos y creencias. La habilidad de distinguir los elementos estáticos de los dinámicos es trascendente para evaluar la admisibilidad de las acciones de impugnación de la filiación matrimonial. Así, Levi, afirma que, en la faz dinámica, “no debe pensarse solamente en las características de cada individuo sino en la determinación de su rol social.” (Levi, 1969, p. 559) denotando, la complejidad de la maraña deasuntos que encierra la identidad. 26 2.2.2.3 Características Para Yánez (2017) siendo la identidad personal un proceso que resulta ser mental que presentan todos los individuos, lo cual les permite crecer de una mejor forma dentro de la sociedad, permitiéndole amarse tal como es, como un ser único e inigualable. De esta forma, deacuerdo al pensamiento del autor estas deben presentar una serie decaracterísticas: − Es considerada como una conceptualización que deriva del ser. Resultando ser central, la mismidad o sentido del ser, es la permanencia tanto en espacio y tiempo y es reconocida por otras sobre su existencia. − Resulta ser un fenómeno particularmente subjetivo que involucra categóricamente componentes emocionales. − La formación de la identidad involucra una serie de procesos como es la de reconocer y valorar el individualismo, de manera que se vincula de forma estrecha a la autoestima. Asimismo, Salazar (2017) indica que “la identidad personal está fundamentada en cuatro características”: − “Es relativamente estable: aunque existe una evolución durante el desarrollo de la vida, el individuo conserva una constancia consigo misma, ya sea consciente de ello o no. El individuo puede hallar una modificación crucial en sí mismo durante su existencia”. − “Está referida a un mundo: el individuo integra siempre a un grupo de diferente naturaleza, cada uno con un sentido particular y una traducción especial la cual es dado por el contexto social”. − “La identidad se afirma en la relación interpersonal: todos viene tanto de un padre como de una madre es por ello que se parecen, y no se refiere el físico, sino en la 27 manera de ser y de pensar, en la forma como se relacionan con su entorno, con otros individuos. Es por ello que el vínculo con los padres es transcendental en el desarrollo de la identidad”. − “Es producto tanto de la sociedad como de la acción de la propia persona: la influencia resulta ser equitativa, pues tiende a depender del individuo que lo rodea y que muestra una acción que influye en la formación de la identidad”. (pp. 37-38) 2.4. Hipótesis de trabajo El tratamiento jurisprudencial de la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación de paternidad, no es uniforme. 2.4. Categorías de estudio CATEGORÍAS SUBCATEGORÍAS Categoría 1 -Concepto -Evolución histórica Prueba de ADN -Aplicaciones -Procedimiento -Acreditación y certificación 28 Categoría 2 Impugnación de paternidad Concepto -Naturaleza Jurídica -Principios Aplicables -Procedimiento -Regulación -Efectos Categoría 3 Jurisprudencia -Jurisprudencia de la Comisión Interamericana de derechos Humanos -Jurisprudencia del TC. -Jurisprudencia de Corte Suprema 2.5. Definición de términos Filiación “La filiación es el vínculo que une al hijo con sus progenitores, relación que despliega una serie dederechos y obligaciones”. (Conceptos Jurídicos, 2022). Identidad Estática “La identidad estática hace referencia a aquellas situaciones que tienen una tendencia a permanecer en el tiempo. Estos son los atributos de la personalidad como lo son el nombre, el sexo, la nacionalidad, el idioma de origen, el grado de parentesco biológico, huella digital, entre otras”. (Parthenon, 2017) Identidad Dinámica 29 “La identidad dinámica es aquella que se encuentra en permanente construcción, en constante cambio, como lo es la edad, fisonomía, entorno sociofamiliar, proyectos de vida, experiencias, entre otras cuestiones”. (Parthenon, 2017) Interés Superior del Niño “Significa que en que todas las decisiones que se tomen en relación a un niño, niña o adolescente deben ir orientadas a su bienestar y pleno ejercicio de derechos”. (Defensoría de la Niñez, 2020) Impugnación de Paternidad “Es el derecho que tiene una persona que se considere padre biológico de un menor que ha sido reconocido por un tercero, de solicitar ante los jueces de familia se le reconozca su paternidad biológica y se deje sin efecto la paternidad legal del tercero”. (Villena Abogados, 2021). Jurisprudencia La jurisprudencia es un tipo de norma jurídica especial nacida de las sentencias emitidas por la interpretación de la ley que hacen los jueces. La existencia de una jurisprudencia sobre determinada materia indica que todos los operadores jurídicos deben resolver los casos iguales que se presenten de la misma manera. En su sentido estricto, la jurisprudencia es aquella sentencia vinculante emitida por el Tribunal Constitucional, o el Pleno Casatorio, que resuelve definitivamente una materia controvertida. De esa manera, todo órgano inferior, o el mismo de ser el caso, debe resolver de igual manera a lo acordado en la sentencia vinculante. (Hegel, 2021) Proceso de Filiación 30 “Las acciones de filiación se dirigen para la determinación o impugnación de la filiación. Estas acciones son imprescriptibles, no se someten a plazo y son de carácter público”. (El Rincón Jurídico, 2021). 31 CAPÍTULO III: MÉTODO 3.1. Diseño metodológico Tipo: Dogmática jurídica. Enfoque: La investigación será cualitativa aplicada al Derecho, debido a que utilizará datos sin medición numérica, se concentrará en una situación o fenómeno jurídico en particular que es y estrategias para la sistematización de la información. (Fernández, Urteaga y Verona, 2015, p.18-19). 3.2. Diseño contextual 3.2.1. Escenario espacio temporal Territorio peruano y tiempo devigencia delas normas objeto deanálisis. 3.2.2. Unidad de estudio El tratamiento jurisprudencial de la determinación de la identidad del niño y adolescente frentea los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación depaternidad. Para ello revisaremos jurisprudencia sobre procesos de impugnación de paternidad de 10 años deantigüedad. 32 3.3 Técnicas e instrumentos de recolección de datos Como técnicas e instrumentos derecolección dedatos, se utilizarán: Técnicas: - Revisión bibliográfica - Revisión documental - Revisión deinformación legal y jurisprudencia - Entrevista Instrumentos: - Fichas bibliográficas - Fichas documentales - Fichas deinformación legal y jurisprudencia - Cuestionario depreguntas 33 CAPÍTULO IV: DESARROLLO TEMÁTICO 4.1. Derecho de Familia En la Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 en su artículo 17, sobre protección de la familia dispone que: “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. Asimismo, manifiesta que “la familia tiene una alta finalidad social, es por eso que justifica su protección por el Estado”. El derecho de familia se puede definir de manera objetiva, como el conjunto de normas jurídicas que regulan la familia o la constitución de la familia, las relaciones de los fundadores del grupo entre sí, y de la misma manera con sus parientes y aun con toda la sociedad y el Estado y de manera subjetiva se refiere a una sucesión de poderes de carácter jurídico que pertenecen exclusivamente a la familia, es decir aquella serie de facultad es jurídicas que pertenecen a la familia. Así también Belluscio (1967) señala que “El derecho de familia en un conjunto de normas jurídicas que regulan las familias. 34 Según Bonnecase (como se citó en Barroso, 2015), definió el derecho de familia como el “conjunto de reglas de derecho de orden personal y de orden patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto, es presidir la organización vida y disolución de la familia, parte del derecho civil “que rige la organización de la familia y que define, dentro deella, el estado decadauno desus miembros”. Para Palacio (1979) existen diversas opiniones o definiciones que realizan distintos autores, pero existe uno en particular que señala, Gustavo Palacios Pimentel, define al Derecho de Familia como “La normativa jurídica de las relaciones familiares”, eso quiere decir que, regula Constitución, requisitos, y efectos de matrimonio, los deberes que este pone entre los cónyuges, entre estos y los hijos, luego trata de la disolución o anulación del vínculo matrimonial, por ejemplo el divorcio y nulidad de matrimonio, de las relaciones de parentesco, de la patria potestad, los alimentos, la tutela y la curatela, el consejo de familia y entre otras etc. 4.2. Prueba de ADN Multillab (s/f) define a la prueba de ADN como: La prueba de paternidad, también llamada prueba de ADN, es un análisis de laboratorio que permite determinar si existe una relación biológica entre el presunto padre y el presunto hijo. El laboratorio analiza unas partes de las células llamadas cromosomas, cada persona tiene dos cromosomas, uno heredado del padre y el otro de la madre, si se encuentra los cromosomas del padre en las células del hijo se determina que si es el padre de lo contrario se determina que no es el padre. 35 Es decir que la prueba de ADN, se realiza mediante el estudio de las células que contienen información genética, transferida por el padre y la madre hacia su hijo o hija, como se indica anteriormente es un análisis que accede a determinar si hay una relación biológica entre las personas que se lo practican. La prueba de ADN, es altamente confiable, siendo uno de los exámenes más seguros y preciso que existe en la actualidad. El valor exacto de confiabilidad depende del tipo de resultados: INCLUSIÓN: si un hombre es el padre biológico de un niño o niña es determinado con un 99.9% o 99.99999% de seguridad y EXCLUSIÓN: si un hombre no es el padrebiológico deun niño o niña es determinado con 100 % de seguridad. (Multilab , s/f.) Según Mediplus (2021) para poder desarrollar de manera profunda, la información que transmite el ADN se almacena como un código compuesto por cuatro bases químicas, adenina (A), guanina (G), citosina (C) y timina (T). El ADN humano consta de unos 3 mil millones de bases y más del 99 por ciento de esas bases son iguales en todas las personas. El orden o secuencia de estas bases determina la información disponible para construir y mantener un organismo, similar a la forma en que las letras del alfabeto aparecen en un cierto orden para formar palabras y oraciones. Las bases de ADN se emparejan entre sí, adenina (A) con timina (T) y citosina (C) con guanina (G); para formar unidades llamadas pares de bases. Cada base también está unida a una molécula de azúcar y una molécula de fosfato. Juntos (una base, un azúcar y un fosfato) se llaman nucleótidos. Los nucleótidos están dispuestos en dos hebras largas que forman una espiral llamada doble hélice. La estructura de la doble hélice es algo parecido a una escalera, los pares de bases forman los peldaños de la escalera y las moléculas de azúcar y fosfato son sus pasamanos. Una propiedad importante del ADN es que puede replicarse o hacer copias de sí mismo. Cada hebra de ADN en la doble hélice puede servir como patrón para duplicar la secuencia de bases. Esto es 36 fundamental cuando las células se dividen, porque cada nueva célula necesita tener una copia exacta del ADN presente en la célula antigua. 4.2.1 Concepto El Ácido Desoxirribonucleico, conocido comúnmente con las siglas ADN, de manera general es el material genético que contiene la información hereditaria en todos los humanos por la cual se regula la vida de un organismo, es decir que casi todas las células que una persona tiene en el cuerpo es el mismo ADN, ya que esta se encuentra en el núcleo celular, asimismo una cantidad menor de ADN se puedehallar en las mitocondrias. El ADN tiene una estructura de doble hélice conformada por dos cadenasde elementos, estos denominadosnucleótidos. Es un fenómeno genético que surge como consecuencia del azar en la transmisión de genes de padres a hijos y, por lo tanto, se debe al hecho de que las poblaciones tienen, con mucha frecuencia, un número dereproductores estadísticamente reducido. El ADN es el material que alberga toda la información hereditaria en los seres humanos y la mayoría de los otros organismos además el ADN es compartido por casi todas las células en el cuerpo humano, y se encuentra principalmente en el núcleo celular, aunque también existe una pequeña cantidad de ADN en las mitocondrias, que son estructuras celulares responsables de convertir la energía de los alimentos en formas utilizables por las células. En general, el ADN es un componente esencial para la supervivencia y el crecimiento de los seres vivos. El ADN se encuentra dentro del núcleo de todas las células del cuerpo y se organiza en paquetes llamados cromosomas. Estos cromosomas contienen secciones estrechamente unidas de ADN. 37 La mayoría de las personas tienen 23 pares de cromosomas, lo que equivale a un total de 46 cromosomas. De los 46 pares, 22 son iguales en todos los individuos, mientras que el par X e Y, conocido como cromosoma sexual, es responsable de determinar los rasgos masculinos o femeninos. Cada cromosoma está formado por muchos genes, que son segmentos de ADN que indican a la célula cómo construir las proteínas necesarias para la creación y mantenimiento de los seres vivos. Los genes son considerados las unidades básicas de la herencia. Debido a que el ADN en una persona debe ser idéntico en todas las células del cuerpo, tiene la capacidad única de replicarse a sí mismo. Es gracias a esta habilidad que el ADN puede almacenar información genética y garantizar que cuando las células se dividen, las nuevas células contengan copias precisas del ADN de la célula original. Es una función del ADN, esencial para la supervivencia y crecimiento delos seres vivos. Para Gallón (2013) El ADN se compone de tres unidades que contienen toda la información biológica hereditaria. Estas unidades son “un azúcar (la desoxirribosa), fosfatos (el ácido fosfórico) y cuatro bases nitrogenadas (…) que químicamente se denominan adenina (representada por la letra A), timina (por la letra T), citosina (por la letra C) y guanina (por la letra G).”26 La desoxirribosa y el ácido fosfórico se unen de manera lineal formando dos largas cadenas que se enrollan en forma de hélice. Por su parte, las bases nitrogenadas, es decir, la Adenina-Timina-CitosinaGuanina se encuentran al interior de esta doble hélice formando una estructura similar a los peldaños de una escalera. La unión de las bases nitrogenadas al interior de la cadena es lo que codifica nuestra información genética. La importancia de esta molécula radica en que “su información es necesaria para el funcionamiento de la célula, ya que contiene las “instrucciones” para sintetizar proteínas, quienes propiamente llevan a cabo las diferentesfunciones celulares, en forma de enzimas, 38 hormonas, receptores, transportadores, moléculas estructurales, de contracción, soporte, inmunológicas, etc. Esta macromolécula se encuentra comprimida en 46 fragmentos que forman los cromosomas. La mitad de ellos, son transmitidos por el padre, y la otra mitad son transmitidos por la madre en el momento de la concepción. Afirma el Doctor Héctor Rangel que el material genético que recibimos de nuestros padres es lo que se denomina genoma y se localiza en casi todaslas células que componen nuestro cuerpo. Existen dos clases de ADN, el codificante y el no codificante. El primero es aquel que compone una ínfima parte del genoma humano (5%) y es el encargado de sintetizar las proteínas. Según el Doctor Carlos Restrepo es aquel que contiene la información sobre los veintiocho mil genes que componen a los individuos y cuya variabilidad de persona en persona es muy poca. Este ADN es el que “contiene la secuencia de los genes, el material genético al que corresponde la función de producir (“expresar” a través del ARN) las proteínas que dan lugar a los rasgos físicos de los individuos (el fenotipo), los cuales son trasmitidos por los mecanismos de la herencia. De este material puede obtenerse información sobre la salud presente o futura (…) del sujeto sometido a los análisis pertinentes, así como delos riesgos detrasmitir alguna enfermedad hereditaria”. Por su parte, el ADN no codificante es aquel que muestra gran variabilidad entre las personas y compone el 95% del genoma humano. De aquel se realizan las pruebas defiliación por dos razones, la primera porque éste se obtiene de secuencias que se heredan de padres a hijos y la segunda por su gran polimorfismo. 39 4.2.2 Evolución Histórica Durante los últimos 60 años, el ADN ha evolucionado de ser una molécula misteriosa con funciones presumiblemente secundarias o estructurales en el núcleo, a convertirse en un ícono de la biociencia moderna. La historia del ADN se inicia en 1869, cuando el joven médico suizo Friedrich Miescher completó su educación y comenzó a trabajar en el laboratorio del bioquímico Hoppe-Seyler con el objetivo de descubrir los componentes fundamentales de la vida. Miescher seleccionó leucocitos como su material de origen, y mientras investigaba las proteínas en estas células, descubrió una sustancia con propiedades inesperadas que diferían de las de las proteínas. Miescher logró obtener la primera purificación cruda de ADN y, a través de su examen de las propiedades y la composición de esta sustancia enigmática, identificó su presencia en los núcleos de las células, lo que llevó al término "nucleína", aún presente en el nombre actual del ácido desoxirribonucleico. La historia del ADN continuó en 1944 con Avery, MacLeod y McCarty, quienes demostraron que el ADN es el material hereditario. El artículo en la revista Nature de abril 25, 1953, en el que James Watson y Francis Crick revelaron la estructura del ADN, y finalmente, en la década de 1960, el código genético fue descifrado. Investigaciones posteriores en el campo de la biología, como la llevada a cabo por el científico francés François Jacob del Instituto Pasteur, se encaminaron hacia la identificación de la función mensajera del ARN en la transmisión de información desde el ADN alojado en el núcleo de la célula, hasta el ribosoma, la fábrica de proteínas situada en el citoplasma. Como resultado de sus investigaciones y otros descubrimientos importantes en el campo de la biología, Jacob fue galardonado con el Premio Nobel de Medicina en 1965. 40 4.2.3 Aplicaciones Las aplicaciones del estudio de paternidad en tema de la filiación son varias, podemos citar: la determinación misma de la paternidad o de la maternidad, el análisis de paternidad o de maternidad de progenitores desaparecidos mediante pruebas a los familiares y la determinación derelaciones familiares (hermanos, abuelos, tíos, etc.). Cabe mencionar que la técnica del ADN se puede utilizar asimismo para identificar individuos en actos delictivos, accidentes, violaciones y muchos otros estudios de interés médico legal. Según Gallón (2013) el estudio del ADN ha adquirido particular importancia en los sistemas judiciales toda vez que esta molécula permite establecer la identificación genética de un individuo. El éxito de la prueba de ADN en materia de investigación de la filiación se atribuye a que sus resultados permiten no sólo excluir sino también incluir la relación filial que se investiga, siempre y cuando se practique y analice bajo todos los supuestos científicos indispensables. Es necesario entender con cautela en qué consiste esta prueba, pues ella no se limita a demostrar hechos biológicos sino también requiere que su resultado sea comprobado matemáticamente mediante el desarrollo de fórmulas estadísticas. Por lo anterior, reviste de la mayor importancia estudiar qué es el ADN y en qué consiste la prueba para con ello concluir si ella por sí misma es o no capaz de determinar la relación filial que se impugna o investiga. 4.2.4 Procedimiento La prueba de ADN está compuesta por dos grandes etapas. Primera etapade la prueba: 41 Consiste en “analizar el patrimonio genético que un sujeto recibió de sus progenitores y confrontar estos datos con las dotaciones genéticas de ambos”. Se realiza una comparación del perfil genético de las personas que se someten a la prueba con el propósito de obtener un resultado que digauna de doscosas, que hay compatibilidad genética o que no la hay. El Doctor Restrepo enseña que esta etapa se agota así: a) El ejercicio decomparación comienza con la recolección delas muestras biológicas. Estas muestras provienen generalmente de la saliva o mucosa oral, la sangre, el semen, los tejidos como la piel o músculo, restos óseos, entre otros. Una vez se obtienen las muestras, se extrae el ADN mediante procedimientos físico-químicos u orgánicos. b) Extraído el ADN el paso a seguir es la amplificación de los STR a través de la reacción en cadena de la polimerasa PCR. La polimerasa es una enzima que actúa como reactivo frente a los ácidos nucleicos mediante un procedimiento químico que permite replicar las hebras de ADN con la ayuda de un termociclador y obtener múltiples copias de cada uno de los STR que se van a analizar. Los Doctores Yunis sostienen que la PCR funciona como una “fotocopiadora” de ADN, que hace posible tener millones de copias de las regiones de interés. Este es el procedimiento que atribuye a la prueba de ADN eficiencia, pues se requieren cantidades mínimas de muestra y su efecto multiplicador se logra solo en pocas horas. c) Separación de los fragmentos de alelos: La separación de cada uno de los alelos se realiza mediante un procedimiento llamado la electroforesis que permite, mediante la influencia de una corriente eléctrica, separar con precisión cada uno de los alelos que posee cada STR. Este procedimiento es el que permite hacer el cotejo genético entre las personas que se someten a la prueba. 42 d) Una vez realizada la electroforesis se procede a analizar los resultados mediante la observación de los alelos presentes en cada STR´s. Afirma el Doctor Restrepo que dicho análisis puede realizarse de dos maneras, una de forma manual llamado tinción de plata, y otro de forma automática llamado secuenciador o analizador genético. La diferencia entre estos dos sistemas radica en el número de muestras que simultáneamente se puedan estudiar, siendo el sistema automático el que permite analizar un mayor número de muestras. Cada uno de los pasos anteriormente descritos siguen modelos estandarizados alrededor del mundo mediante el análisis de los mismos marcadores genéticos. Sin embargo, los Doctores Yunis indican que los resultados que se pueden presentar en esta etapa científica son: I. Resultado incluyente: Este resultado tiene lugar cuando a partir del análisis de un número suficiente de marcadores genéticos se comprueba la compatibilidad biológica delos sujetos que se someten a la prueba. II. . Resultado no concluyente: Sucede cuando el ADN extraído no es de óptima calidad por lo cual no se pueden estudiar los marcadores genéticos suficientes para llegar a una conclusión determinante. Señalan los autores que es probable que esto ocurra cuando se trata de restos óseos que debido a las condiciones ambientales a las que fueron sometidos se hubieren degradado, ya sea por haberse encontrado dentro de una fosa común, o a la exposición dequímicos, entre otros. III. . Resultado excluyente: Este resultado tiene lugar cuando el mismo determina que el presunto padre o madre no es el padre biológico. Afirma el autor que para el caso de estudios de paternidad la exclusión se verifica con tres o más marcadores genéticos incompatibles. Si los resultados son excluyentes no es necesario continuar con la segunda etapa, basta que la prueba indique la incompatibilidad de los marcadores analizados sin necesidad deexpresar 43 el resultado en términos porcentuales. No obstante, lo anterior, es imperativo leer con cautela el resultado de exclusión e identificar el porqué del resultado, pues éste no está exento de errores ni de factores que hayan alterado su resultado. En efecto, casos como la mutación genética pueden generar una falsa exclusión de la paternidad, caso en el cual, podría haber inclusión dela relación filial y por tanto será necesario proseguir con la segunda etapa. Segundaetapa de la prueba: El examen de ADN que resulte incluyente de la paternidad o maternidad no se agota con resultados que evidencien la compatibilidad alélica entre las personas que se someten a la prueba. Es indispensable realizar cálculos que permitan en términos porcentuales determinar cuál es la probabilidad de que la persona investigada tenga o no una relación filial con otra. Es decir, es necesario dar un valor estadístico a los hallazgos de compatibilidad que se verifiquen en la primera etapa. Señala Restrepo que “Desde hace muchos años las pruebas de filiación no sólo se basan en la coincidencia o no de los alelos presentes en las personas o muestras analizadas. Hoy por hoy, una vez se demuestra la coincidencia biológica, el presunto padre y su abogado seguramente le harán la siguiente pregunta: “pues bien, dado que no se observaron exclusiones entre el hijo y el presunto padre, pruébeme que no hay en la población otra persona que tenga el mismo perfil genético de mi cliente”. (…). Es necesario probar matemáticamente los resultados biológicos”. Es muy valiosa la inquietud planteada por el Doctor Restrepo acerca de la posibilidad de que exista un doble genético, sin embargo como se podrá apreciar más adelante cuando se analice la confiabilidad de la prueba de ADN, para quedos personas puedan aparecer como padres probables de un mismo individuo, no es necesario que sean dobles genéticos o gemelos idénticos, pues basta que coincidan en el aporte del pequeño número de alelos analizados, a pesar de que los demás alelos no sean coincidentes. De la misma manera como en un juego de bingo pueden resultar varios ganadores a pesar deque sus tableros no sean idénticos, es obvio que deben coincidir 44 algunas de las cifras que contienen sus aciertos, pero no es necesario que todos los aciertos sean iguales. Adicionalmente, se debe señalar que no sólo las pruebas científicas con técnica de ADN requieren de verificación matemática sino también las otras pruebas científicas que permiten identificar a los individuos. A propósito, sostiene el Doctor Restrepo que durante muchos años los resultados científicos dentro de los procesos judiciales se presentaban al juez en términos de compatibilidad o incompatibilidad sin ninguna comprobación matemática. Posteriormente se incluyeron elementos matemáticos que no obstante sólo expresaban un porcentaje de probabilidad genérico. Más adelante, a finales de los años noventa, se empezaron aplicar los estudios poblacionales y a aplicar los cálculos matemáticos de las pruebas con mayor rigurosidad. Sin embargo, con un sentimiento de infortuna y preocupación, afirma que la Sociedad Colombiana de genética calificó a esta etapa de la genética en Colombia como “el error científico más grande de Colombia” pues muchas relaciones filiales fueron establecidas con base en las pruebas científicas que llegaban al proceso con el término de “compatibilidad” sin mediar ninguna comprobación matemática. 4.3. Impugnación de paternidad Para Villena Abogados(2021) la impugnación depaternidad es: El derecho que tiene una persona que se considere padre biológico de un menor que ha sido reconocido por un tercero, desolicitar ante los jueces defamilia se le reconozca su paternidad biológica y se dejesin efecto la paternidad legal del tercero. La impugnación de paternidad es un proceso civil, este consiste en desvirtuar mediante un proceso judicial la presunción de paternidad, teniendo como finalidad dejar sin efecto la 45 filiación entre padre e hijo. Es decir que mediante ese proceso se desea eliminar el reconocimiento. La acción de impugnación de reconocimiento de paternidad según la Casación 2230-2020, Huánuco, tiene por finalidad establecer la verdad de uno de los componentes del derecho de identidad de la menor, cuestionando en su esencia, es decir, la hipótesis biológica que lo contiene, el vínculo biológico determinado por la procreación entre la demandada y el demandante. Debe tenerse en consideración que el actor no busca revocar su manifestación de voluntad inicial, ya que la destrucción del acto no depende de su mera voluntad, sino que ésta sería producto del vicio, es decir, la no correspondencia con la verdad biológica, por lo que deja deser valorada jurídicamente la voluntad inicial. El artículo 400 del Código Civil establece un plazo de noventa días para impugnar la paternidad; sin embargo, la Corte Suprema en algunas sentencias casatorias se ha apartado de este criterio, contrario a otros pronunciamientos que sí lo acogieron; así, se puede apreciar que en la Casación N.º 2956-2017 Arequipa, impugnación de Paternidad, respecto a plazos para impugnar la paternidad (en este caso por uno de los cónyuges respecto a hijo presumido matrimonial), no es clara la interpretación de la norma, pues fuedeclarado improcedente este mencionado recurso de casación, que invoca un apartamiento de precedente judicial contenido en la Casación N.° 1303-2013-San Martín; ello en cuanto al plazo para impugnar la paternidad (control difuso delartículo 400 de la norma acotada). La importancia de la impugnación de paternidad es el derecho a la identidad, que se trata de una institución jurídica concebida no en favor de los padres sino en interés de los hijos, para que, a través de él, se cumpla con la obligación constitucional de asegurar la protección y desarrollo armónico e integral del menor, y se garantice la vigencia de sus derechos, entre ellos se destaca el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. La protección jurídica delderecho a la identidad personal, en su calidad de derecho humano esencial debe 46 ser integral, para comprender los múltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser humano. Los artículos 395 y 399 del Código Civil se deben interpretar de forma sistemática con el principio delderecho a la identidad y el interés superior delniño. 4.3.1. Naturaleza Jurídica La impugnación de la paternidad es un proceso legal mediante el cual un padre biológico o presunto padre impugna la paternidad de un hijo. En Perú, la impugnación de paternidad está regulada por el Código Civil Peruano y la Ley Nº 28457, que establece las reglas para los procesos defiliación. La impugnación de la paternidad tiene como objetivo demostrar que el padre presunto no es el padre biológico del hijo y, por lo tanto, no tiene la responsabilidad legal de mantenerlo. La naturaleza jurídica de la impugnación de paternidad en Perú es de un proceso judicial de carácter contencioso, ya que implica un conflicto entre dos partes en relación con un hecho controvertido. El proceso de impugnación de paternidad en Perú se inicia mediante una demanda interpuesta por el padre biológico o el presunto padre, en la que se exponen los argumentos y pruebas que sustentan la impugnación. El proceso se lleva a cabo ante el juez de familia correspondiente, quien debe evaluar las pruebas presentadas y emitir una sentencia que declare o no la paternidad delpresunto padre. Se inicia con la presentación de una demanda ante el juez de familia correspondiente. La demanda debe ser presentada por el padre biológico o el presunto padre que desea impugnar la paternidad. 47 En la demanda, se deben exponer los argumentos y pruebas que sustentan la impugnación de paternidad. Es importante mencionar que el plazo para interponer la demanda de impugnación de paternidad es de un año contado desde el momento en que se tenga conocimiento del nacimiento delhijo. Una vez presentada la demanda, el juez citará al padre biológico o presunto padre y a la madre del hijo para una audiencia de conciliación. En esta audiencia, el juez intentará llegar a un acuerdo entre las partes, que en caso de lograrse, será homologado por el juez en una sentencia. En caso de no lograrse un acuerdo, se dará inicio a la etapa probatoria, en la que las partes presentarán las pruebas que sustenten sus argumentos. Las pruebas pueden incluir testimonios, documentos, pruebas de ADN, entre otros. Una vez concluida la etapa probatoria, el juez dictará sentencia, en la que declarará o no la paternidad del presunto padre. En caso de que se declare la paternidad, el padre biológico o presunto padre deberá cumplir con las obligaciones legales de manutención y cuidado del hijo. Es importante mencionar que la sentencia dictada por el juez en un proceso de impugnación de paternidad es definitiva e inapelable. Por lo tanto, es fundamental contar con un asesoramiento jurídico adecuado y presentar todas las pruebas necesarias para demostrar la faltade paternidad. 4.3.2 Principios Aplicables En el proceso deimpugnación depaternidad en Perú, se aplican los siguientes principios: 48 • Principio de Verdad Biológica: Este principio establece que la verdad biológica es determinante en los procesos de filiación y, por lo tanto, la prueba de ADN es un medio fundamentalpara determinar la paternidad o la faltadeella. Bazán (2021, como se citó en Segura, 2014) que dice: En principio la filiación es un hecho biológico y consiste en que una persona ha sido engendrada o procreada por otra. A esta relación que une a progenitores y a seres engendrados o procreados el ordenamiento jurídico les atribuye derechos y obligaciones. Por lo tanto, es un hecho biológico con trascendencia jurídica, de tal manera que puede decirse que la relación jurídica de filiación se establece entre las personas a quienes el Derecho coloca en la condición de padre y madre y las que sitúa en la de hijos. Se va a denominar filiación, pues, tanto a la “condición que a una persona atribuye el hecho de tener a otra u otras por progenitores suyos, como a la relación o vínculo que une a la persona con sus dos progenitores o con uno solo (p.4) • Principio de Presunción de Paternidad: La presunción de paternidad establece que se presume que el esposo de la madre es el padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución o anulación. Sin embargo, esta presunción puede ser desvirtuada mediante pruebas que demuestren la falta de paternidad. El fundamento que podemos encontrar en esta es que satisface una necesidad social ya que desde que el niño nace, puede contar con un padre y esto implica una protección por parte de este. En este sentido, Rocío Vargas menciona que la presunción tiene el fin de proteger al niño y a su propia identidad antes que a la protección de la familia. Siguiendo esta vía Rivera (s/f), diceque: 49 El niño adquiere un papel central como sujeto de protección de la presunción pater is est. En efecto, el derecho a la identidad del hijo se encuentra garantizado mediante la aplicación de dicha presunción. El hijo de la mujer casada tendrá un vínculo paterno filial ya establecido por la ley y en consecuencia, el nombre y el contenido de la identidad que se deriva del título deestado adquirido resultan garantizados. • Principio de Protección del Interés Superior del Niño: Este principio establece que en todo proceso defiliación, se debe proteger el interés superior del niño, que implica garantizar su bienestar y desarrollo integral. De igual manera indica la Ley N° 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior delniño: El interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma de procedimiento que otorga al niño el derecho a que se considere de manera primordial su interés superior en todas las medidas que afecten directa o indirectamente a los niños y adolescentes, garantizando sus derechos humanos. • Principio de Tutela Judicial Efectiva: Este principio establece que toda persona tiene derecho a un proceso justo y equitativo en el que se respeten sus derechos fundamentales, incluido el derecho a la defensa y a la prueba. • Principio de Impulso Oficioso: Este principio establece que el juez debe impulsar de oficio el proceso y tomar todas las medidas necesarias para garantizar su eficacia y eficiencia. Es importante mencionar que estos principios son fundamentales en el proceso de impugnación de paternidad en Perú, ya que buscan garantizar la justicia y la protección de los derechos fundamentales de las partes involucradas, especialmente el interés superior del niño. 50 4.3.3. Regulación En el Perú, la impugnación de paternidad se encuentra regulada en el Código Civil, específicamente en los artículos 406 al 418. A continuación, se describen los aspectos más relevantes dedicha regulación: La impugnación de paternidad está regulada principalmente en el Código Civil y en la Ley de Impugnación de Paternidad. A continuación, se detallan las normas más importantes que regulan la impugnación depaternidad en Perú: Código Civil: Esta norma establece las disposiciones generales sobre la filiación y la impugnación de paternidad en Perú. En particular, los artículos 406 a 418 regulan la impugnación depaternidad. Ley de Impugnación de Paternidad: Esta ley, aprobada en el año 2019, tiene por objeto establecer un procedimiento especial para la impugnación de paternid ad en los casos de violación sexual, estupro, inseminación artificial no consentida y otros delitos contra la libertad sexual. Esta ley complementa y amplía las disposiciones del Código Civil en materia deimpugnación de paternidad. Código Procesal Civil: Esta norma establece las reglas procesales aplicables a los procesos de impugnación de paternidad. Por ejemplo, regula la competencia del juez, el plazo para la presentación de la demanda, la carga de la prueba, la impugnación de las pruebas, entre otros aspectos relevantes del proceso. Constitución Política del Perú: Esta norma establece los principios y derechos fundamentales que deben ser protegidos en todo proceso judicial, incluyendo los procesos de impugnación de paternidad. Entre ellos se encuentran el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la privacidad, entre otros. 51 En general, estas normas establecen las reglas y procedimientos que deben seguirse para la impugnación de paternidad en Perú, garantizando la protección de los derechos fundamentales de las partes involucradas y la determinación de la verdad biológica en los casos defiliación. Quiénes pueden impugnar la paternidad: El artículo 406 establece que la paternidad puede ser impugnada por el padre biológico o por el presunto padre que no lo sea en realidad; el plazo para impugnar la paternidad: El artículo 407 establece que la impugnación de la paternidad debe ser interpuesta dentro del plazo de un año desde que el impugnante tuvo conocimiento del nacimiento del hijo. Sin embargo, si el hijo está bajo la patria potestad del padre que se pretende impugnar, el plazo se amplía hasta un año desde la fecha en que el hijo salió desu poder. Pruebas para impugnar la paternidad: El artículo 410 establece que la impugnación de la paternidad puede ser sustentada por cualquier medio de prueba permitido por la ley, incluyendo las pruebas de ADN. Efectos de la sentencia de impugnación de paternidad: El artículo 416 establece que si se declara la falta de paternidad, se extinguen los derechos y obligaciones derivados de la paternidad, como la patria potestad, la obligación dealimentos y la sucesión intestada. Acción de impugnación de paternidad y acción de reclamación de filiación: El artículo 418 establece que la acción de impugnación de paternidad es independiente de la acción de reclamación de filiación, la cual puede ser interpuesta por el hijo o su representante legal para determinar la paternidad en caso de que no haya sido reconocido o exista duda sobre su filiación. Es importante mencionar que, además del Código Civil, la impugnación de paternidad también se encuentra regulada en la Ley N° 30948, Ley de Impugnación de Paternidad, que 52 establece ciertas disposiciones especiales para la impugnación de paternidad en casos de violación, incesto y otros delitos contra la libertad sexual. 4.4. Jurisprudencia Según la sentencia del expediente N° 191-2012-Lima, la Corte Suprema de Justicia de Perú señaló que "la prueba biológica del ADN es idónea y eficaz para la determinación de la paternidad, toda vez que se trata deun método científico aceptado mundialmente que permite establecer con altísimo grado decerteza la relación biológica entre dospersonas". En ese caso, un hombre interpuso una demanda de impugnación de paternidad alegando que no era el padre biológico de un menor, cuya paternidad le había sido atribuida por sentencia judicial. Para sustentar su pretensión, solicitó la realización deuna prueba de ADN. La prueba de ADN se practicó y los resultados indicaron que el demandante no era el padre biológico del menor. Con estos resultados, el demandante solicitó que se anule la sentencia que lo había declarado como padre delmenor. En este contexto, la Corte Suprema señaló que "la prueba biológica del ADN es idónea y eficaz para la determinación de la paternidad, toda vez que se trata de un método científico aceptado mundialmente que permite establecer con altísimo grado de certeza la relación biológica entre dos personas". En consecuencia, consideró que los resultados de la prueba de ADN eran suficientes para acreditar que el demandante no era el padre biológico del menor y, por tanto, procedía su impugnación depaternidad. Con esta decisión, la Corte Suprema reafirmó la importancia de la prueba de ADN en los procesos de impugnación de paternidad y reconoció su eficacia para determinar la verdad biológica en estos casos. 53 Asimismo, la sentencia del expediente N° 1745-2012-Lima, la Corte Suprema señaló que "la prueba de ADN es la más idónea para determinar la paternidad, por ser un método científico que garantiza la certeza en la determinación de la verdad biológica". En ese caso, una mujer interpuso una demanda de impugnación de paternidad, alegando que el demandado no era el padre biológico de su hijo, cuya paternidad le había sido atribuida por sentencia judicial. La demandante solicitó la realización de una prueba de ADN para sustentar su pretensión. La prueba de ADN se practicó y los resultados indicaron que el demandado no era el padre biológico del menor. Con estos resultados, el demandado solicitó que se anule la sentencia que lo había declarado como padre delmenor. En este contexto, la Corte Suprema señaló que "la prueba de ADN es la más idónea para determinar la paternidad, por ser un método científico que garantiza la certeza en la determinación de la verdad biológica". Asimismo, consideró que los resultados de la prueba de ADN eran suficientes para acreditar que el demandado no era el padre biológico del menor y, por tanto, procedía su impugnación depaternidad. Con esta decisión, la Corte Suprema reafirmó la importancia de la prueba de ADN en los procesos de impugnación de paternidad y reconoció su eficacia para determinar la verdad biológica en estos casos. Además, resaltó que en los casos de impugnación de paternidad, debe primar el interés superior del menor y que la verdad biológica debe ser determinada para proteger y garantizar sus derechos En cuanto al valor probatorio de la prueba de ADN en estos procesos, la jurisprudencia peruana ha establecido que, en principio, se trata de una prueba plena, que debe ser valorada con el mismo peso que cualquier otra prueba válida aportada al proceso. Sin embargo, también ha señalado que es necesario valorar la calidad de la prueba, así como los demás 54 elementos probatorios presentados, para llegar a una conclusión definitiva en el caso concreto. De acuerdo a la casación Nª 950- 2016- Arequipa, la Corte Suprema de Justicia de Perú, sala civil permanente, señaló que "el derecho a la identidad debe ser protegido en su dos aspectos, el estático y el dinámico, que es amplio e importante ya que está referido a que la persona conozca cuál es su específica verdad personal”. En este caso, un hombre interpuso una demanda de impugnación de paternidad alegando que es el padre biológico de una menor, para sustentar su pretensión, solicitó que se declare la nulidad de la partida de nacimiento y se disponga la filiación extramatrimonial d el demandante como padre de la menor. Tras las circunstancias se dispuso la realización de la prueba de ADN y los resultados obtenidos indicaron que realmente el demandante es el padre biológico de la menor, razón por la cual se le declaro fundada la demanda en primera y segunda instancia. El demandado disconforme, interpone recurso de casación indicando que no se habría aplicado las normas invocadas, que regulan el interés superior del niño y el respeto a sus derechos, por cuanto no se ha tomado en cuenta la declaración de la menor, quien lo reconoce como padre, y se niega a llevar el apellido del padre biológico por no sentirse identificada con este último, sin respetar su nombre que forma parte de su personalidad e identidad desde su nacimiento y que usó en la sociedad en que se desenvuelve, afectando su derecho de identidad. En este contexto, la Corte Suprema señaló que "No se ha tomado en cuenta la identidad dinámica que se ha configurado en la menor” En consecuencia, consideraron la declaración de la menor que se encuentra muy identificada con su padre legal y por tanto, procedía su recurso decasación. 55 Con esta decisión, la Corte Suprema indica también la importancia de la identidad dinámica que posee un menor y en salvaguarda del derecho a la identidad. 56 CAPÍTULOV: RESULTADOY ANÁLISIS DE LOS HALLAZGOS 5.1. Resultado de estudio Respecto de la prueba de ADN posterior al análisis de la información extraída y plasmada en la presente investigación se puede indicar que, la prueba de ADN es un medio idóneo y eficaz para determinar la paternidad en los casos de impugnación de paternidad , y que su valor probatorio debe ser valorado de manera rigurosa y cuidadosa, junto con otros elementos probatorios, para llegar a una conclusión definitiva en cadacaso. Además, según indica Gallón (2013) que se debe de considerar respecto a las etapas d e la prueba de ADN que: a) La primera consiste en la extracción del ADN de las muestras biológicas. Dicha extracción es analizada mediante procedimientos netamente científicos que permiten verificar si hay o no compatibilidad genética entre las personas que se someten a la prueba. b) La segunda etapa, y tal vez la más desconocida por la generalidad de las personas, consiste en la verificación matemática de los hechos biológicos cuando el resultado de la primera etapa es atributivo de la relación filial. Ella se realiza a través de una serie de fórmulas matemáticas fundadas en leyes de probabilidad mediante la 57 conjunción de las siguientes variables, a saber: el índice de paternidad (IP), la probabilidad depaternidad (W) y la frecuencia poblacional. La importancia de la prueba de ADN en la impugnación de paternidad siendo este un proceso judicial regulado por el Código Civil y la Ley Nº 28457, que tiene como objetivo demostrar la falta de paternidad del presunto padre a través de pruebas y argumentos presentados en un proceso judicial ante un juez de familia. Por lo que, entra a tallar la prueba de ADN que es un medio de prueba científico que se utiliza para determinar la paternidad en los procesos de impugnación de paternidad en Perú. La jurisprudencia peruana ha establecido que la prueba de ADN es el medio de prueba más idóneo y eficaz para determinar la paternidad, debido a que se trata de un método científico aceptado a nivel mundial que permite establecer con altísimo grado decerteza la relación biológica entre dospersonas. En ese sentido, la prueba de ADN tiene un valor probatorio muy alto en los procesos de impugnación de paternidad, ya que permite determinar con exactitud la verdad biológica de la paternidad. Por lo tanto, los resultados de la prueba de ADN son considerados como un medio de prueba concluyente y determinante para acreditar o desvirtuar la paternidad en estos casos. Cabe resaltar que, aunque la prueba de ADN es un medio de prueba idóneo y eficaz para determinar la paternidad, su valor probatorio no es absoluto. En algunos casos, pueden existir circunstancias que cuestionen la autenticidad o integridad de la muestra de ADN, lo que puede generar dudas sobre la fiabilidad de los resultados de la prueba. En estos casos, corresponderá al juez evaluar la idoneidad y credibilidad de la prueba de ADN en el contexto delas pruebas aportadaspor las partes y las circunstancias delcaso en particular. De igual manera, la jurisprudencia peruana ha establecido que la prueba de ADN es un medio idóneo y eficaz para determinar la paternidad en los casos deimpugnación depaternidad, y 58 que su valor probatorio debe ser valorado de manera rigurosa y cuidadosa, junto con otros elementos probatorios, para llegar a una conclusión definitiva en cadacaso. Asimismo, otro aspecto que debería ser valorado dentro de estos procesos de impugnación de paternidad, además de la identidad biológica es la identidad dinámica; se tiene que tener muy en cuenta ya que esta incluye aspectos como el libre desarrollo de su personalidad del menor o la menor. 5.2. Análisis de los Hallazgos En la presente tesis se realizó fichas deentrevistas a algunos expertos en relación al tema: UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO “PRUEBA DE ADN EN LOS PROCESOS DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD 2018-2021: ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA” ENTREVISTADO JOSELIN PEZO HUALLPA OCUPACIÓN ESPECIALISTA LEGAL ENTREVISTADOR KATERINE MELISSA MERMA PFORA DIRECCIÓN JIRON RICARDO PALMA (JUZGADO DE FAMILIA) Me presento ante usted como Bachiller en Derecho, agradeciendo anticipadamente por su colaboración. La información que proporcione servirá para desarrollar mi tesis para optar al título de Abogado. El objetivo de la presente investigación es determinar cuál es el tratamiento jurisprudencial de la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación depaternidad. INSTRUCCIONES: Tenga a bien contestar las siguientes preguntas: 59 PREGUNTAS 1. Según su opinión ¿Cuál es el tratamiento jurisprudencial en el Perú sobre la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación de paternidad? - Si el menor no vivió con el padre se pondera la prueba de ADN. - Si el menor vivió con el padre se puede aplicar el control de convencionalidad, por la identidad dinamina. 2. ¿Conoce usted cuáles fueron los motivos de la regulación de los artículos 395 y 400 del Código Civil de 1984, sobre irrevocabilidad del reconocimiento y plazo para negarlo? No se aplica porque afecta al derecho de filiación y a gozar del estado de familia de acuerdo a un orden biológico 3. Según su opinión ¿Cuál es el contenido del derecho a la identidad? Es un derecho personalísimo que abarca diferentescampos. 4. ¿Cómo se ha considerado el derecho a la identidad en los procesos judiciales de impugnación de paternidad que han sido conocidos por usted? Se pondera la realidad de la vida cotidiana del menor, en base a ello se pondera el resultado de la prueba de ADN y la identidad dinámica. 5. ¿Cómo considera usted que deben valorarse la identidad biológica y la identidad dinámica en procesos judiciales de impugnación de paternidad? Se valora en base a la realidad, con quien vivió o que dinámica de vida tiene el menor. 6. Según su experiencia ¿Cómo debe acreditarse la identidad dinámica en el proceso de impugnación de paternidad? - Se acredita la existencia de la vidacotidiana del menor. - La identidad que tiene el menor con el padre. UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO 60 “PRUEBA DE ADN EN LOS PROCESOS DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD 2018-2021: ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA” ENTREVISTADO INGRID SIERRA TAMAYO OCUPACIÓN SECRETARIA JUDICIAL ENTREVISTADOR KATERINE MELISSA MERMA PFORA DIRECCIÓN JIRON RICARDO PALMA (JUZGADO DE FAMILIA) Me presento ante usted como Bachiller en Derecho, agradeciendo anticipadamente por su colaboración. La información que proporcione servirá para desarrollar mi tesis para optar al título de Abogado. El objetivo de la presente investigación es determinar cuál es el tratamiento jurisprudencial de la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación depaternidad. INSTRUCCIONES: Tenga a bien contestar las siguientes preguntas: PREGUNTAS 1. Según su opinión ¿Cuál es el tratamiento jurisprudencial en el Perú sobre la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación de paternidad? La prueba de ADN. 2. ¿Conoce usted cuáles fueron los motivos de la regulación de los artículos 395 y 400 del Código Civil de 1984, sobre irrevocabilidad del reconocimiento y plazo para negarlo? Seguridad jurídica para los menores que nacen dentro de un matrimonio debiendo ser considerados hijos dedicho matrimonio. 3. Según su opinión ¿Cuál es el contenido del derecho a la identidad? Es muy amplio, el juzgador tiene que ponderar muchos aspectos ante ellos, lo que es propiamente la identidad entendiéndose por el vínculo sanguíneo y la identidad que ya tiene el menor con el “padre” aunque no sea su padre biológico, pues su corta vida ya se ha identificado con él. 61 4. ¿Cómo se ha considerado el derecho a la identidad en los procesos judiciales de impugnación de paternidad que han sido conocidos por usted? Se han restringido únicamente al vinculo consanguíneo 5. ¿Cómo considera usted que deben valorarse la identidad biológica y la identidad dinámica en procesos judiciales de impugnación de paternidad? Se tienen que ponderar ambos derechos siempre en beneficio del interés superior del menor. 6. Según su experiencia ¿Cómo debeacreditarse la identidad dinámica en el proceso de impugnación de paternidad? Existen muchas pruebas de convivencia para ello demostrar la identificación que el menor tiene con la persona que lo ha criado pero no es su padre biológico. UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO “PRUEBA DE ADN EN LOS PROCESOS DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD 2018-2021: ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA” ENTREVISTADO CARMEN PALOMINO ALATRISTA OCUPACIÓN ESPECIALISTA LEGAL ENTREVISTADOR KATERINE MELISSA MERMA PFORA DIRECCIÓN JIRON RICARDO PALMA (JUZGADO DE FAMILIA) Me presento ante usted como Bachiller en Derecho, agradeciendo anticipadamente por su colaboración. La información que proporcione servirá para desarrollar mi tesis para optar al título de Abogado. El objetivo de la presente investigación es determinar cuál es el tratamiento jurisprudencial de la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación depaternidad. 62 INSTRUCCIONES: Tenga a bien contestar las siguientes preguntas: PREGUNTAS 1. Según su opinión ¿Cuál es el tratamiento jurisprudencial en el Perú sobre la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación de paternidad? La prueba de ADN al ser una prueba científica que determina la filiación en los procesos deimpugnación. 2. ¿Conoce usted cuáles fueron los motivos de la regulación de los artículos 395 y 400 del Código Civil de 1984, sobre irrevocabilidad del reconocimiento y plazo para negarlo? El derecho a la identidad detodo menor. 3. Según su opinión ¿Cuál es el contenido del derecho a la identidad? Derecho Constitucional que se encuentra ligado a la dignidad humana y que se concreta al saber tu origen. 4. ¿Cómo se ha considerado el derecho a la identidad en los procesos judiciales de impugnación de paternidad que han sido conocidos por usted? El derecho a saber de dónde vienes, quienes son tus padres es decir cuáles son tus orígenes (biológicamente). 5. ¿Cómo considera usted que deben valorarse la identidad biológica y la identidad dinámica en procesos judiciales de impugnación de paternidad? Debe primar el interés superior del menor en cualquiera delos supuestos. 6. Según su experiencia ¿Cómo debe acreditarse la identidad dinámica en el proceso de impugnación de paternidad? Aplicando el principio del interés del menor. UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO 63 “PRUEBA DE ADN EN LOS PROCESOS DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD 2018-2021: ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA” ENTREVISTADO MONICA M. ROMERO PAREJA OCUPACIÓN ASISTENTE JUDICIAL ENTREVISTADOR KATERINE MELISSA MERMA PFORA DIRECCIÓN JIRON RICARDO PALMA (JUZGADO DE FAMILIA) Me presento ante usted como Bachiller en Derecho, agradeciendo anticipadamente por su colaboración. La información que proporcione servirá para desarrollar mi tesis para optar al título de Abogado. El objetivo de la presente investigación es determinar cuál es el tratamiento jurisprudencial de la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación depaternidad. INSTRUCCIONES: Tenga a bien contestar las siguientes preguntas: PREGUNTAS 1. Según su opinión ¿Cuál es el tratamiento jurisprudencial en el Perú sobre la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación de paternidad? Para la impugnación de reconocimiento de paternidad debe tomarse en cuenta si se afecta la identidad delmenor no solo valorando la identidad biológica sino la dinámica. . 2. ¿Conoce usted cuáles fueron los motivos de la regulación de los artículos 395 y 400 del Código Civil de 1984, sobre irrevocabilidad del reconocimiento y plazo para negarlo? El derecho a la identidad y la averiguación de la verdad a través de la prueba de ADN, la impugnación depaternidad sujeto a plazos resulta lesiva a los derechosinvolucrados. 3. Según su opinión ¿Cuál es el contenido del derecho a la identidad? Permitir que los niños y adolescentes tengan un nombre y nacionalidad desde su nacimiento que es también la puerta a otros derechos que le corresponden. 64 4. ¿Cómo se ha considerado el derecho a la identidad en los procesos judiciales de impugnación de paternidad que han sido conocidos por usted? Se toma como base principalmente la realización de prueba de ADN en las instalaciones deljuzgado con participación delsupuesto padre, madre e hijo. 5. ¿Cómo considera usted que deben valorarse la identidad biológica y la identidad dinámica en procesos judiciales de impugnación de paternidad? Se valora la identidad biológica como un derecho fundamentalde contar con nombre y apellido la identidad dinámica se refiere a la verdad personal y proyecto de vida. 6. Según su experiencia ¿Cómo debe acreditarse la identidad dinámica en el proceso de impugnación de paternidad? A través de una evaluación psicológica para determinar si el menor ha desarrollado un vínculo afectivo con el supuesto padre o padrelegal. UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO “PRUEBA DE ADN EN LOS PROCESOS DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD 2018-2021: ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA” ENTREVISTADO ROSA SERRANO CAMERO OCUPACIÓN ABOGADA ENTREVISTADOR KATERINE MELISSA MERMA PFORA DIRECCIÓN AV. PRIMAVERA Me presento ante usted como Bachiller en Derecho, agradeciendo anticipadamente por su colaboración. La información que proporcione servirá para desarrollar mi tesis para optar al título de Abogado. 65 El objetivo de la presente investigación es determinar cuál es el tratamiento jurisprudencial de la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación depaternidad. INSTRUCCIONES: Tenga a bien contestar las siguientes preguntas: PREGUNTAS 1. Según su opinión ¿Cuál es el tratamiento jurisprudencial en el Perú sobre la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación de paternidad? Es variado, pero con la única finalidad de proteger el interés superior delmenor. 2. ¿Conoce usted cuáles fueron los motivos de la regulación de los artículos 395 y 400 del Código Civil de 1984, sobre irrevocabilidad del reconocimiento y plazo para negarlo? Derecho a la identidad quetodo menor tiene. 3. Según su opinión ¿Cuál es el contenido del derecho a la identidad? Es el derecho que todo niño tiene a tener un nombre y en la medida de lo posible a llevar los apellidos desus padres, para fortalecer el derecho integral de su personalidad. 4. ¿Cómo se ha considerado el derecho a la identidad en los procesos judiciales de impugnación de paternidad que han sido conocidos por usted? De diversa forma. 5. ¿Cómo considera usted que deben valorarse la identidad biológica y la identidad dinámica en procesos judiciales de impugnación de paternidad? Debe prevalecer la identidad dinámica del menor sobre la identidad biológica, ya que al contrario afectaría al interés superior del menor. 6. Según su experiencia ¿Cómo debeacreditarse la identidad dinámica en el proceso de impugnación de paternidad? Es indirecta porque como abogado tenemos acceso a casos donde el poder judicial en un mismo caso, tiene decisiones distintas. 66 Delas fichas deentrevistasrealizadas algunos expertos se logró obteneruna vista más amplia y clara respecto de la prueba de ADN en los procesos deimpugnación depaternidad. Análisis de las respuestas: A. Referente a la pregunta N° 1. Según su opinión ¿Cuál es el tratamiento jurisprudencial en el Perú sobre la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación de paternidad? Luego del análisis realizado en las respuestas de las entrevistas, se tiene que los especialistas entrevistados y abogados concuerdan con que el tratamiento jurisprudencial en el Perú sobre la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación de paternidad, su criterio del juzgador es variado, pero siempre tutelan el interés superior al niño y el derecho a la identidad. Ampliando la respuesta, la jurisprudencia ha establecido que la determinación de la identidad del niño o adolescente es un derecho fundamental que debe ser protegido en todo momento, especialmente en los casos de impugnación de paternidad, donde puedeestar en juego su identidad biológica y emocional. De igual manera, la prueba de ADN se ha convertido en un medio idóneo y eficaz para determinar la paternidad en los procesos de impugnación de paternidad, siempre y cuando se respeten los derechos fundamentalesdel niño o adolescente. B. Referente a la pregunta N° 2. ¿Conoce usted cuáles fueron los motivos de la regulación de los artículos 395 y 400 del Código Civil de 1984, sobre irrevocabilidad del reconocimiento y plazo para negarlo? 67 Respecto a esta pregunta la mayoría indica que ante todo prima el derecho a la identidad. Desde mi punto de vista se puede señalar que la regulación de los artículos 395 y 400 del Código Civil peruano de 1984 busca proteger la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones familiares, estableciendo reglas claras y precisas sobre la irrevocabilidad del reconocimiento de paternidad y el plazo para impugnar ese reconocimiento. C. Referente a la pregunta N° 3. Según su opinión ¿Cuál es el contenido del derecho a la identidad? Del análisis de la pregunta N° 3 se pudo dar cuenta de que, todos están de acuerdo que el derecho a la identidad es un derecho constitucional que permite al niño desarrollarse en sociedad. Este derecho implica la protección de la identidad biológica y la identidad dinámica, emocional y cultural del niño, y la garantía de su derecho a conocer y ser cuidado por sus padres o representantes legales y se encuentra reconocido en la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas y en la Constitución peruana. Este derecho implica el reconocimiento de la personalidad jurídica del niño, la protección de su identidad biológica, emocional y cultural, y la garantía de su derecho a conocer y ser cuidado por sus padres o representantes legales. D. Referente a la pregunta N° 4. ¿Cómo se ha considerado el derecho a la identidad en los procesos judiciales de impugnación de paternidad que han sido conocidos por usted? 68 Respecto del análisis de la pregunta N° 4, se puede indicar que el derecho a la identidad del niño está protegido por diversas leyes y normas, como la Constitución Política del Perú, el Código Civil peruano, el Código de los Niños y Adolescentes, entre otras. Estas leyes establecen mecanismos para proteger el derecho a la identidad del niño, como la protección contra el abandono, la adopción, la filiación, entre otros. Además de que el derecho a la identidad tiene una fuerte vinculación con el principio superior al niño. E. Referente a la pregunta N° 5. ¿Cómo considera usted que deben valorarse la identidad biológica y la identidad dinámica en procesos judiciales de impugnación de paternidad? Respecto al análisis de la pregunta N° 5, es preciso señalar que se debe tener en cuenta que la identidad biológica y la identidad dinámica son dos elementos diferentes, pero que están interrelacionados y pueden afectarse mutuamente. En los procesos judiciales de impugnación de paternidad, el juez debe tener en cuenta ambos tipos de identidad y tomar una decisión que proteja los intereses y derechos del niño, garantizando su derecho a la identidad y a la filiación. F. Referente a la pregunta N° 6. Según su experiencia ¿Cómo debe acreditarse la identidad dinámica en el proceso de impugnación de paternidad? Desde mi punto de vista corroborado con los entrevistados se tiene que para acreditar la identidad dinámica en un proceso de impugnación de paternidad se deben presentar pruebas que demuestren la existencia de una relación afectiva entre el supuesto padre y el niño, y se debe tener en cuenta la opinión delniño en la decisión final del juez. 69 5.3. Discusión y contrastación teórica de los hallazgos La prueba de ADN es una herramienta fundamental en los procesos de impugnación de paternidad, ya que permite determinar de manera científica si existe o no una relación biológica entre el supuesto padre y el niño. En el Perú, la prueba de ADN es considerada como un medio probatorio idóneo y eficaz para acreditar la filiación en los procesos de impugnación depaternidad. Para realizar la prueba de ADN en un proceso de impugnación de paternidad, se requiere la colaboración voluntaria de las partes involucradas, es decir, del supuesto padre, de la madre y del niño. En caso de negativa de alguna de las partes, el juez puede ordenar la realización de la prueba de ADN demanera obligatoria. La prueba de ADN debe ser realizada por un laboratorio especializado y acreditado, y el resultado debe ser emitido en un informe técnico que será presentado al juez como prueba en el proceso. Es importante destacar que el informe técnico de la prueba de ADN tiene un alto valor probatorio y solo puede ser desvirtuado por pruebas contundentes y sólid as que cuestionen su veracidad. Es importante mencionar que, aunque la prueba de ADN es un medio probatorio eficaz para acreditar la filiación en los procesos de impugnación de paternidad, no es el único elemento que se debe considerar en la decisión final del juez. Es necesario también evaluar otros elementos como la identidad dinámica del niño, la opinión del menor, y otros elementos probatorios que puedan acreditar la relación afectiva y emocional entre el supuesto padre y el niño. Para finalizar, la prueba de ADN es un medio probatorio fundamental en los procesos de impugnación de paternidad en el Perú, ya que permite determinar de manera científica si existe o no una relación biológica entre el supuesto padre y el niño. Sin embargo, es 70 importante tener en cuenta que otros elementos probatorios también deben ser considerados en la decisión final del juez. 71 D. CONCLUSIONES 1. El tratamiento jurisprudencial de la determinación de la identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN en procesos de impugnación de paternidad que se da en el Perú es muy cuidadoso y protege los derechos fundamentales del menor, ya que no solo busca determinar la verdad biológica para garantizar el interés superior del niño o adolescente, sino también la verdad real conforme se acredita por los medios deprueba dinámicos. 2. Los motivos de la regulación de los artículos 395 y 400 al Código Civil de 1984, sobre irrevocabilidad del reconocimiento y plazo para negarlo, busca proteger la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones familiares, protegiendo el derecho a la identidad de los niños y el principio de interés superior al niño; de igual manera, el legislador toma en consideración la identidad dinámica y no solo la biológica, pues refuerza el libre desarrollo de su personalidad en un ambiente con su padrelegal. 3. El contenido del derecho a la identidad implica, entre otras cosas, que el niño tenga acceso a la información sobre sus orígenes y familia, y que tenga la posibilidad de conocer y establecer relaciones con sus padres o representantes legales. Asimismo, este derecho implica que el niño tenga derecho a un nombre, a una nacionalidad y a una identidad cultural. 4. La aplicación del derecho a la identidad en procesos judiciales de impugnación de paternidad, pues se debe proteger el derecho a la identidad del menor y que, por tanto, se deben tomar medidas para minimizar el impacto emocional que puedan generar los resultados de la prueba de ADN. En este sentido, se ha establecido que los 72 resultados de la prueba de ADN deben ser analizados y evaluados por el juez en su justa dimensión considerando la identidad dinámica del menor que haya generado con el padre legal; es por ello, que se deberá considerar todas las pruebas y circunstancias delcaso en particular. 5. La forma de valoración de la identidad biológica y la identidad dinámica en procesos judiciales de impugnación de paternidad se da de la siguiente forma, primero la identidad biológica se refiere a la filiación biológica del niño, es decir, su vínculo genético con sus progenitores. En los casos de impugnación de paternidad, la prueba de ADN es un elemento fundamental para determinar la existencia o no de este vínculo biológico. Por otro lado, la identidad dinámica se refiere a la relación afectiva y emocional que se establece entre el niño y sus progenitores, así como a la imagen que el niño tiene de sí mismo y de su familia. En los casos de impugnación de paternidad, la identidad dinámica puede ser afectada por el resultado de la prueba de ADN, especialmente si el niño ha tenido una relación afectiva con el supuesto padre (padre legal) durante un largo tiempo y los vínculos desarrollados. 6. La forma de acreditación de la identidad dinámica en el proceso de impugnación de paternidad es la presentación pruebas que demuestren la existencia de una relación afectiva entre el supuesto padre y el niño. Estas pruebas pueden incluir testimonios de familiares, amigos, vecinos o maestros que hayan presenciado la relación entre el supuesto padre y el niño, así como fotografías, videos o mensajes de texto que evidencien dicha relación. 73 E. RECOMENDACIONES 1. Se recomienda a los legisladores que se modifique el Código Civil peruano recogiendo la prueba de ADN dentro del instituto jurídico de filiación para que de esta manera se tenga un mayor campo deinterpretación y conocimiento. 2. Se recomienda se modifique el artículo 400 del Código Civil que establece un plazo perentorio para la impugnación de paternidad, de este modo se puede resguardar de mejor manera el derecho a la identidad delniño. 3. Se recomienda a la Corte Suprema de Justicia que expida un criterio jurisprudencial del valor de la prueba dinámica respecto a la prueba de ADN en los procesos de impugnación de paternidad en el cual no solo se deberá procurar tutelar el derecho a la identidad sino el libre desarrollo de la personalidad y los vínculos generados por el menor con el supuesto padre (padre legal). 74 F. REFERENCIAS Aranzamendi, L. (2021), Rutapara hacer la tesis en Derecho. Grijley. ALTERINI, A.(1989). Derecho Privado. Derechos Reales, de familia y sucesorios . Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot. BARROSO FIGUEROA , J. (2015). El Derecho Familiar Family law. Revista de la Facultad de Derecho de Mexico , 64. Bazán Yaur, S. (2021). APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE VERDAD BIOLÓGICAGENÉTICA EN LA FILIACIÓN EN LOS RECIÉN NACIDOS PRODUCTO DE UNA SUBROGACIÓN UTERINA EN EL PERÚ. LIMA: UNIVERSIDADPRIVADA DEL NORTE. BELLUSCIO , A. (1967). Nociones de Derecho de Familia . Buenos Aires. Bermejo, A y Sánchez, M. 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(s.f.). 78 ANEXOS ANEXO A. Matriz deconsistencia TÍTULO: PRUEBA DE ADN, IDENTIDAD BIOLÓGICA Y DINÁMICA DEL NIÑO Y ADOLESCENTE EN PROCESOS DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD: ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA Planteamiento del Problema Objetivos Hipótesis de trabajo Categorías Subcategorías Metodología Problema general: Objetivo general: Tipo: Dogmático Determina r cuál es el tra tamiento jurídico. ¿Cuál es el tratamiento jurisprudencial de la - El tratamiento jurisprudencial -Concepto jurisprudencial de la La prueba de determinación de la identidad del de la determinación de la -Evolución histórica Enfoque: Cualitativo. determinación de la identidad del paternidad por ADN niño y adolescente frente a los identidad del niño y adolescente -Aplicaciones niño y adolescente frente a los resultados de la prueba de ADN frente a los resultados de la -Procedimiento Unidad de análisis resultados de la prueba de ADN en en procesos de impugnación de -Acreditación y procesos de impugnación de prueba de ADN en procesos de paternidad. impugnación de paternidad, no certificación El tra tamiento paternidad? jurisprudencial de la es uniforme. determinación de la Problemas específicos: Objetivos Específicos identidad del niño y adolescente frente a los resultados de la prueba - ¿Cuáles fueron los motivos de la - Establecer cuáles fueron los de ADN en procesos de regulación de los artículos 395 y motivos de la incorpora ción de impugnación de 400 al Código Civil de 1984, los artículos 395 y 400 al Código -Concepto paternidad. sobre irrevocabilidad del Civil de 1984, sobre Impugnación de -Naturaleza Jurídica reconocimiento y plazo pa ra irrevocabilidad del -Principios paternidad Para ello revisaremos negarlo? reconocimiento y plazo pa ra Aplicables negarlo. - Procedimiento jurisprudencia sobre -Regulación procesos de impugnación de -Efectos - ¿Cuál es el contenido del -Determinar el contenido del paternidad de 10 años de derecho a la identidad? derecho a la identidad. -Jurisprudencia de antigüedad. la Comisión - ¿Analizar el derecho a la Jurisprudencia Interamerica na de Técnicas e identidad en procesos judiciales -Analizar la aplicación del derechos humanos instrumentos para la de impugnación de paternidad? derecho a la identidad en -Jurisprudencia del recolección de datos procesos judiciales de TC -¿Cómo deben valora rse .la impugnación de paternidad. -Jurisprudencia de Técnicas: identidad biológica y la identidad la Corte Suprema -Revisión Bibliográfica. dinámica en procesos judiciales -Analizar la forma de va lora ción -Revisión Documental. de impugnación de paternidad? -Revisión de de la identidad biológica y la información legal y -¿Cómo debe acreditarse la identidad dinámica en procesos jurisprudencia. identidad dinámica en el proceso judiciales de impugnación de -Entrevista de impugnación de paternidad? paternidad. Instrumentos: -Analizar la forma de -Ficha Bibliográficas acreditación de la identidad -Fichas Documentales -Fichas de información dinámica en el proceso de legal y jurisprudencia impugnación de paternidad. -Cuestionario de preguntas. ANEXOB. Instrumentos de recolección de datos B .1 Instrumento de Recolección de datos Tipo de documento: ………………………………………………………………………………………………. Autor: ……………………………………………………………………………………….……………………. Lugar y fecha de análisis: ……………………………………………………………..…………....……………. a. Ideas principales: ……………………………………………………………………………………..…… ……………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………... b. Ideas secundarias: ……………………………………………………………………………….………… ………………………………………………………………………………………………….……………….. ……………………………………………………….…………………………………………………….……. ………………………………………………………………………………………………..….………………. ……………………………………………………………………………………………………………….….. …………………………………………………………………………………………………..………………. Conclusiones:……………………………………………………………………………..…………………. ……………………………………………………………………………………………………………………….. ………………………………………………………………………………………………………………………. ……………………………………………………………………………………………………………………….. ANEXO B. 2