UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TESIS “DESIGUALDAD DE LA MEDIDA ESPECIAL DE REPOSICIÓN PROVISIONAL Y LA AFECTACIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO EN EL PROCESO CAUTELAR” LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: Estado Constitucional Derechos Humanos y Derechos Fundamentales PRESENTADO POR: Wilbert Marca Torres https://orcid.org/0009-0007-1551-0360 PARA OPTAR AL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO ASESORA: Dra. María Antonieta Alvarez Trujillo https://orcid.org/0000-0002-5157-8000 CUSCO – PERÚ 2023 METADATOS Datos del autor Nombres y apellidos WILBERT MARCA TORRES Número de documento de identidad 70178124 URL de Orcid 0009-0007-1551-0360 Datos del asesor Nombres y apellidos MARÍA ANTONIETA ALVAREZ TRUJILLO Número de documento de identidad 23834827 URL de Orcid 0000-0002-5157-8000 Datos del jurado Presidente del jurado (jurado 1) Nombres y apellidos GRETEL ROXANA OLIVARES TORRE Número de documento de identidad 23819131 Jurado 2 Nombres y apellidos IVONNE MERCADO ESPEJO Número de documento de identidad 23920468 Jurado 3 Nombres y apellidos YESENIA QUISPE AYALA Número de documento de identidad 24713954 Jurado 4 Nombres y apellidos SIXTO MADISON BARRETO JARA Número de documento de identidad 23884200 Datos de la investigación Línea de investigación de la Escuela ESTADO CONSTITUCIONAL – Profesional DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES i Dedicatoria A Dios, a mis padres Wilbert Marca Anchaya y Alicia Torres Ormachea por ser un ejemplo de perseverancia y dedicación, a mis hermanos Christian, katerin y Jean Piero por brindarme siempre el apoyo suficiente e incondicional, a mi abuelita Catalina que me guía desde el cielo con mucho amor, y por último y no menos especiales a mis amigos; que me brindaron su apoyo. ii Agradecimientos A la Universidad Andina del Cusco, Escuela de derecho y Ciencias Políticas. A mis padres, familiares y a mis amigos, quienes siempre me apoyaron y no dejaron de creer en mí. iii INDICE Dedicatoria ................................................................................................................................... i Agradecimientos .......................................................................................................................... ii RESUMEN ............................................................................................................................... vii ABSTRACT ............................................................................................................................. viii CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 1 1.1 Planteamiento del Problema .......................................................................................... 1 1.2 Formulación del problema ............................................................................................. 3 1.2.1 Problema general .................................................................................................... 3 1.2.2 Problemas específicos secundarios ......................................................................... 4 1.3 Justificación .................................................................................................................. 4 1.3.1 Conveniencia.......................................................................................................... 4 1.3.2 Relevancia social .................................................................................................... 4 1.3.3 Implicancias prácticas ............................................................................................ 4 1.3.4 Valor teórico .......................................................................................................... 5 1.3.5 Utilidad metodológica ............................................................................................ 5 1.4 Objetivos de investigación ............................................................................................. 5 1.4.1 Objetivo general ..................................................................................................... 5 1.4.2 Objetivos específicos .............................................................................................. 5 1.5 Delimitación del estudio ................................................................................................ 6 1.5.1 Delimitación espacial ............................................................................................. 6 1.5.2 Delimitación temporal ............................................................................................ 6 CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO ....................................................................................... 7 2.1 Antecedentes de investigación ....................................................................................... 7 2.1.1 Antecedentes nacionales ......................................................................................... 7 2.1.2 Antecedentes locales .............................................................................................. 8 2.2 Bases teóricas .............................................................................................................. 10 2.2.1 Derecho del trabajo .............................................................................................. 10 2.2.2 Nueva Ley Procesal del trabajo ............................................................................ 11 2.2.3 Procesos judiciales laborales ................................................................................ 12 2.2.4 Medida especial de reposición provisional ............................................................ 14 iv 2.2.5 Estabilidad laboral ................................................................................................ 14 2.2.6 Reposición laboral ................................................................................................ 16 2.2.7 Despido nulo ........................................................................................................ 16 2.3 Marco conceptual ........................................................................................................ 17 2.4 Hipótesis de trabajo ..................................................................................................... 20 2.5 Categorías de estudio ................................................................................................... 20 CAPÍTULO III: MÉTODO .................................................................................................... 21 3.1 Diseño Metodológico .................................................................................................. 21 3.2 Diseño contextual ........................................................................................................ 21 3.2.1 Escenario espacio temporal .................................................................................. 21 3.2.2 Unidad de estudio ................................................................................................. 21 3.2.3 Técnicas e instrumentos de recolección de datos ................................................... 22 CAPÍTULO IV: DESARROLLO TEMÁTICO ..................................................................... 23 4.1 Derecho del trabajo ..................................................................................................... 23 4.1.1 Regulación normativa ........................................................................................... 23 4.1.2 Naturaleza jurídica ............................................................................................... 26 4.1.3 Diferencia entre derecho del trabajo y derecho al trabajo ...................................... 28 4.2 Relación laboral .......................................................................................................... 28 4.2.1 Elementos del contrato de trabajo ......................................................................... 30 4.3 Estabilidad laboral ....................................................................................................... 34 4.4 Despido ....................................................................................................................... 35 4.4.1 Despido justificado ............................................................................................... 37 4.4.2 Despido arbitrario ................................................................................................. 40 4.4.3 Despido nulo ........................................................................................................ 41 4.4.4 Despido incausado................................................................................................ 42 4.4.5 Despido fraudulento ............................................................................................. 42 4.5 Naturaleza del proceso laboral ..................................................................................... 44 4.5.1 Fundamentos del proceso laboral .......................................................................... 45 4.6 Medidas cautelares laborales ....................................................................................... 47 4.6.1 Medida especial de reposición provisional ............................................................ 48 4.6.2 Principio de igualdad de trato y no discriminación ................................................ 51 4.7 Reposición laboral ....................................................................................................... 53 v CAPÍTULO V: RESULTADO Y ANÁLISIS DE LOS HALLAZGOS ................................ 55 5.1 Resultados del Estudio................................................................................................. 55 5.2 Análisis de los Hallazgos ............................................................................................. 57 5.3 Discusión y contrastación teórica de los hallazgos ....................................................... 65 D. CONCLUSIONES .............................................................................................................. 68 E. RECOMENDACIONES ..................................................................................................... 70 F. BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................. 71 ANEXOS .................................................................................................................................. 74 vi INDICE DE TABLAS Tabla 1. Categorías de Estudio................................................................................................... 20 Tabla 2. Guía de Entrevista ........................................................................................................ 58 Tabla 3. Guía de Entrevista ........................................................................................................ 60 Tabla 4. Guía de Entrevista ........................................................................................................ 62 Tabla 5. Matriz de Consistencia ................................................................................................. 75 Tabla 6. Entrevista 1 .................................................................................................................. 77 Tabla 7. Entrevista 2 .................................................................................................................. 79 Tabla 8. Entrevista 3 .................................................................................................................. 81 vii RESUMEN La presente investigación nace a raíz de la desigualdad que se produce por la medida especial de reposición provisional regulada en el artículo 55 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, que otorga prioridad algunos supuestos de despido nulo, pero no a todos. En tal sentido el objetivo de la presente investigación ha sido describir de qué manera la desigualdad de la medida especial de reposición laboral afecta al derecho del trabajo en el proceso cautelar. Pues, sabemos que todo trabajador que se encuentra despedido por cualquier motivo ilegal merece una debida protección por estar en juego derechos constitucionales como es el derecho al trabajo, además del debido proceso y naturaleza del mismo proceso laboral que es el de tutelar al trabajador por ser la parte más débil de la relación laboral; sin contar con los derechos que derivan del derecho de trabajo. Es por ello, la presente investigación tiene una metodología que se aborda con un enfoque cualitativo, asumiendo el tipo dogmático jurídico. Por tanto, como resultado luego de describir de qué manera afecta la desigualdad de la medida especial de reposición provisional en el proceso cautelar, y se concluye en que afecta de manera negativa al derecho del trabajo de aquellos trabajadores despedidos de manera ilegal que no se encuentran bajo las condiciones que establece el artículo 55 del TUO de la Nueva Ley Procesal del Trabajo; convirtiéndose dicha medida cautelar en un beneficio solo para un grupo vulnerado en específico. PALABRAS CLAVE: Derecho del trabajo, medida especial de reposición provisional, proceso cautelar. viii ABSTRACT The present investigation was born as a result of the inequality that is produced by the special provisional reinstatement measure regulated in article 55 of the New Labor Procedure Law, which gives priority to some cases of null dismissal, but not to all. In this sense, the objective of this investigation has been to describe how the inequality of the special measure of labor replacement affects labor law in the precautionary process. Well, we know that every worker who is fired for any illegal reason deserves due protection because constitutional rights such as the right to work are at stake, in addition to due process and the nature of the labor process itself, which is to protect the worker for being the weaker part of the employment relationship; without counting on the rights that derive from the right to work. For this reason, the present investigation has a methodology that is approached with a qualitative approach, assuming the legal dogmatic type. Therefore, as a result, after describing how the inequality of the special provisional reinstatement measure affects the precautionary process, and it is concluded that it negatively affects the labor rights of those illegally dismissed workers who are not present. under the conditions established in article 55 of the TUO of the New Labor Procedure Law; making said precautionary measure a benefit only for a specific vulnerable group. KEY WORDS: Right to work, special provisional reinstatement measure, precautionary process 1 CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN 1.1 Planteamiento del Problema El trabajo es la actividad de fuerza o inteligencia que desempeña una persona de manera personal, subordinada y remunerada, condicionada por un contrato de trabajo beneficioso para ambas partes (trabajador y empleador); el trabajo como derecho fundamental se encuentra reconocido por la Constitución Política del Perú y normas internacionales, que intentan proteger al trabajador frente abusos cometidos por el empleador. Es así que en nuestra legislación se tiene al decreto legislativo 728 régimen de la actividad privada, como una forma de contratación, el cual regula el trabajo imponiendo reglas, limites, derechos y deberes que tiene tanto el empleador como el trabajador. Entonces ¿Que sucede cuando un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada es despedido de forma arbitraria?; pues, tendrá que iniciar un proceso judicial en materia laboral donde se le reconozca los derechos que se vulnero al momento del despido y además alegando la nulidad del despido; además de poder interponer una medida especial de reposición provisional contenido en el artículo 55 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo dentro del mismo proceso ya iniciado, pretendiendo que se le incorpore nuevamente al trabajo del cual fue despedido nulamente pudiendo acceder a esta medida cautelar especial y seguir trabajando mientras espera la sentencia del proceso principal; dicha medida especial no asegura una sentencia favorable al trabajador repuesto al trabajo, sino la medida especial de reposición provisional dependerá de la solución de la litis, pudiendo ser retirado nuevamente si la sentencia no es favorable al trabajador. 2 La medida especial de reposición provisional es una respuesta para la defensa de los derechos fundamentales ante un despido nulo, que puede darse respecto a los motivos que contiene el texto del artículo 55 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo el cual indica: El juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso, una medida de reposición provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin embargo, también puede dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos: a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; b) Estar gestionando la conformación de una organización sindical; y, c) El fundamento de la demanda es verosímil. Por lo indicado del artículo citado, se puede observar que el legislador en materia laboral pone un énfasis especifico en tres motivos de despido nulo los cuales se encuentran exceptos de cumplir los requisitos ordinarios por demostrar un aparente despido arbitrario; sin embargo, el texto citado del artículo 55 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo no establece todos los motivos del despido nulo contenido en el artículo 29 del Texto Único Ordenado del decreto legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que son tres casos puntuales: Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (...) a) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; 3 b) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25; c) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole; La presente investigación pretende determinar si efectivamente se produce una desigualdad de la medida especial de reposición provisional contenida en el artículo 55 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo frente a todos los motivos de despido estipulados para un despido nulo, de esta manera provocando una serie de confusiones al momento de querer interponer una medida especial de reposición provisional cuando los motivos del despido nulo no se encuentren estipulados en su texto normado, dejando sin más salida a todos aquellos trabajadores despedidos arbitrariamente iniciar otro proceso abreviado laboral planteando como única pretensión la reposición laboral. Es por ello que la presente investigación ampliara y reforzara los conocimientos respecto al proceso laboral, el despido arbitrario y la medida especial de reposición provisional, para que de esta manera se pueda determinar si existe una desigualdad del artículo 55 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo frente a todos los motivos que conlleva a un despido nulo. 1.2 Formulación del problema 1.2.1 Problema general ¿De qué manera la desigualdad de la medida especial de reposición laboral afecta al derecho del trabajo en el proceso cautelar? 4 1.2.2 Problemas específicos secundarios a) ¿Cómo se produce la desigualdad de la medida especial de reposición laboral en el proceso cautelar? b) ¿Cuáles son los efectos en el derecho del trabajo que produce la desigualdad de la medida especial de reposición laboral en el proceso cautelar? 1.3 Justificación 1.3.1 Conveniencia La presente investigación se realiza a fin de analizar la afectación al derecho del trabajo respecto de la desigualdad de medida especial de reposición provisional; el presente trabajo de investigación pretende ampliar los conocimientos jurídicos referidos a las medidas cautelares, derecho del trabajo y la Nueva Ley Procesal del Trabajo, conocimientos que servirán para futuras investigaciones. 1.3.2 Relevancia social El presente trabajo de investigación, se realiza con la finalidad de investigar de qué manera repercute la medida especial de reposición provisional en los procesos de despido nulo, ello con la finalidad de determinar la desigualdad de dicha medida y como afecta el derecho del trabajo. 1.3.3 Implicancias prácticas Este trabajo de investigación contribuirá a determinar los efectos que traerá la desigualdad de la medida especial de reposición provisional contenido en la Nueva Ley Procesal del Trabajo en los procesos cautelares y si esta afecta el derecho del trabajo. 5 1.3.4 Valor teórico El presente trabajo traerá consigo un aporte a los próximos trabajos de investigación referentes al tema, al ser considerado un tema importante en materia del derecho del trabajo y procesal del trabajo a fin de analizar la medida especial de reposición provisional y la afectación al derecho del trabajo en el proceso cautelar. 1.3.5 Utilidad metodológica La presente investigación ayudará a crear un nuevo instrumento para recolectar y analizar datos, puesto que será un aporte de investigación. En tal sentido esta investigación sirve para analizar e investigar si la medida especial de reposición provisional, salvaguarda, o afecta al derecho del trabajo en el proceso cautelar, tomando en cuenta que dicha medida especial solo establece algunos de los motivos del despido nulo. 1.4 Objetivos de investigación 1.4.1 Objetivo general Describir de qué manera la desigualdad de la medida especial de reposición laboral afecta al derecho del trabajo en el proceso cautelar. 1.4.2 Objetivos específicos a) Explicar cómo se produce la desigualdad de la medida especial de reposición laboral en el proceso cautelar. 6 b) Identificar los efectos en el derecho del trabajo que produce la desigualdad de la medida especial de reposición laboral en el proceso cautelar. 1.5 Delimitación del estudio 1.5.1 Delimitación espacial En cuanto a la delimitación espacial, esta tiene alcance nacional, puesto que a partir del análisis de la desigualdad de la medida especial de reposición laboral se establecerán los efectos sobre el derecho del trabajo a nivel nacional. 1.5.2 Delimitación temporal En cuanto a la delimitación temporal, la presente investigación obtendrá datos del año 2022 como es la normativa actualizada, jurisprudencia y doctrina, además se analizará los efectos negativos que tiene sobre el derecho del trabajo en el presente año. 7 CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO 2.1 Antecedentes de investigación Respecto de los antecedentes de estudio, se consigna antecedente nacional y local, los mismos que se detallan a continuación y que se expresan a través del siguiente esquema: autor, titulo, lugar, resumen, conclusiones. 2.1.1 Antecedentes nacionales Cuenca y Lonconi (2021) presentó su investigación titulada: “Eficacia de la medida cautelar de reposición provisional en los procesos laborales en la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497”. El trabajo se presentó en la universidad César Vallejo y sus principales conclusiones son:  Al determinar la eficacia de la medida cautelar de reposición provisional en los procesos laborales en la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497, se llegó a la conclusión que está no es eficaz, ya que al no ser cumplida en su totalidad vulnera los derechos del trabajador reconocidos en la constitución; transgrediendo también el principio de economía procesal, debido a que imposibilita que el trámite preventivo en materia laboral sea más simplificado.  La defensa preventiva tiene como característica principal la urgencia, teniendo como propósito avalar la eficacia del proceso antes de iniciar o dentro de él, para soslayar la frustración de derechos, y así afirmar la ejecución futura de la sentencia logrando la efectividad de su fallo. Sin embargo, en la práctica profesional el 8 mandato judicial que admite a trámite la providencia cautelar de reposición provisional, no es eficaz en su totalidad, vulnerando en su totalidad los derechos del trabajador, porque las entidades públicas y privadas no dan el cumplimiento adecuado a dicho mandato, afectándolos negativamente en diferentes ámbitos.  La medida cautelar de reposición provisional, es una providencia preventiva innovativa predestinada a asegurar la efectividad de la petición laboral por medio de la reincorporación del trabajador en su puesto de trabajo habitual y con el mismo nivel remunerativo. Esta providencia preventiva se encuentra regulada en la Ley 29497 en su artículo 55; y tiene como requisitos esenciales para ser admitida la apariencia del derecho, razonabilidad de la providencia cautelar, el peligro en la demora y la contracautela. Y que se caracteriza por su jurisdiccionalidad, sumariedad, provisoriedad, instrumentalidad, variabilidad, función aseguradora, reserva, proporcionalidad. Resumen: El presente trabajo de investigación tuvo por objetivo determinar la eficacia de la medida cautelar de reposición provisional en los procesos laborales en la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497. Llegando a la conclusión que la tutela cautelar prevista en la Ley N° 29497, no es suficiente para la protección eficaz de los derechos laborales en sede jurisdiccional; su ineficacia genera perjuicios al trabajador afectándolo negativamente en el ámbito económico, laboral, emocional y jurídico. 2.1.2 Antecedentes locales Cuba (2019) presentó su investigación titulada: “Efectos de la aplicación de la medida cautelar de reposición provisional en lo laboral en la Municipalidad provincial de 9 Quispicanchi 2017-2018”. El trabajo se presentó en la universidad Andina del Cusco y su principal conclusión es:  Se han evaluado los factores y las implicancias determinantes para la reposición en la Municipalidad Provincial de Quispicanchi son la desnaturalización de los contratos laborales, así de acuerdo a los resultados casi la totalidad de los funcionarios y servidores encuestados opinó que un factor principal es la desnaturalización de los contratos laborales. De igual manera de acuerdo con los resultados casi la totalidad de los funcionarios y servidores encuestados indicó que los despidos arbitrarios e incausados también son factores determinantes que generan un proceso de reposición laboral. Resumen: En la actualidad mediante procesos de reposición se reincorpora al trabajador en su centro de labores, no obstante cabe aquí la problemática si el personal que se encontraba laborando mediante la modalidad de Recibo por Honorarios conocido comúnmente como RH cuya cualidad principal está representada como contratos que se miden por resultados, la misma que no debería de contar con subordinación del empleador, ni registro de asistencia del personal lo que amerita el control de ingreso y salida del personal que labora en la entidad, acaso se estaría desnaturalizando este contrato en todos sus extremos, generando posteriormente procesos de reposiciones laborales que cada vez se hacen mucho más frecuentes. Nuestra normatividad en materia laboral con referencia al tema de la problemática no excluye y/o diferencia este tipo de contrato lo cual es un vacío del cual los ex servidores o ex trabajadores emplean para su continuidad laboral, por lo tanto, debería de regularse estrictamente los derechos y obligaciones del trabajador y empleador con el 10 propósito de no incurrir futuros procesos laborales. 2.2 Bases teóricas 2.2.1 Derecho del trabajo Para Díaz y Benavides (2016) el derecho laboral o del trabajo es una rama del Derecho mixto (público y privado), que tiene por objeto el reconocimiento y protección de los derechos y obligaciones del empleador y trabajador en relación de dependencia. “Para asegurar el orden social el desarrollo socio económico y la paz social, en función al Proceso de Globalización de la Economía”. (p. 100) Así mismo Díaz y Benavides (2016) indican que el derecho individual del trabajo engloba el vínculo laboral entre el trabajador que brinda sus servicios y el empleador, obligado al reconocimiento de dicho trabajo y pago de los derechos que le corresponden al trabajador, en función a los servicios que recibe del trabajador, de acuerdo a cuya estructura el trabajador pone su capacidad de trabajo a disposición del empleador. (p. 118) La determinación de la naturaleza legal de una institución relacionada con el Derecho del trabajo debe estar en consonancia con su carácter protector. Esto sirve como punto de partida para identificar las características más fundamentales de lo que se examina, considerando la realidad social, con el objetivo de que su aplicación práctica promueva relaciones laborales más justas y equilibradas, tal como mencionamos anteriormente. 11 De igual manera el Tribunal Constitucional ha precisado el contenido esencial del derecho del trabajo en el Expediente Nro. 1124-2001-AA/TC, específicamente en su fundamento 12. El derecho del trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho del trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho del trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. 2.2.2 Nueva Ley Procesal del trabajo Para Gómez (2018); la nueva Ley Procesal del trabajo trajo consigo un renovado proceso laboral que se encuentra concentrado en el principio de inmediación absoluta y oralidad; dentro de esta perspectiva el juez, según su sabio entender, podrá reducir los actos procesales diseñados por la ley si el incorporado principio de razonabilidad así lo permite; singular jurisdiccional se habrá de seguir de cerca, 12 ya que sobre él descansa una noción de justicia que se enriquezca con el transcurso del tiempo, para efectos de dar los primeros pasos y tratar de buscar la “mejor justicia”, el imperio irrevocable del “debido proceso”; pero también, con la oralidad se auspicia en los mejores términos el dialogo permanente entre las partes procesales y ante el juzgador, de manera que esa actuación tripartida haga diligente el proceso y la función técnica de ese último, al tener como responsabilidad profesional dar solución con el derecho sustantivo en vigor a las acciones recibidas en su oficio. De esta manera, el legislador con la Nueva Ley Procesal del Trabajo quiere simplificar el proceso laboral para que los asuntos sean transigidos en un plazo razonable, rapidez que nace de la concepción reconocida de que los procesos laborales son en esencia de carácter alimentario; por eso, da fuerza a la actividad del juez, al ser este el administrador de la justicia, quien habrá de actuar concretando y reparando el derecho lesionado. El eje central del debido proceso en la Nueva Ley Procesal del Trabajo es según De Bernardis (s.f, como se cita en Gómez, 2018) la tutela judicial efectiva, que es "la manifestación constitucional de un conjunto de instituciones de orden eminentemente procesal, cuyo propósito consiste en cautelar el libre, real e irrestricto acceso a todos los justiciables a la prestación jurisdiccional a cargo del Estado” (p. 35). 2.2.3 Procesos judiciales laborales Gómez (2018) refiere que, con la Nueva Ley Procesal del Trabajo, el ámbito de justicia laboral se hace excesivo. “Se pretende dotar, a los jueces de trabajo, de un universo ampliado para que se convierta en verdaderos “jueces sociales”; saludable 13 decisión si tenemos en consideración que la carga judicial en provincias es extremadamente restringida” (P.45). Por lo que, se tiene bien situada la competencia del juzgador, es decir, la aptitud conferida por la ley para que el juez conozca asuntos jurisdiccionales de su competencia y que son los enumerados por los artículos del 1 al 6 que contiene la Nueva Ley Procesal del Trabajo, de modo que los justiciables sepan, a priori, los caminos a recorrer para lograr cierta holgura y puntualidad de la reparación del agravio laboral, previsional o administrativo incurrido. Esto es así porque los jueces no pueden conocer todas las jurisdicciones ni mucho menos un litigante podrá dirigirse a cualquier juez para hallar la restitución del derecho lesionado. El Nuevo Proceso del Trabajo tiene como fundamentos; 1. Los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso. 2. Privilegian el fondo sobre la forma, interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso, observan el debido proceso, la tutela jurisdiccional y el principio de razonabilidad. 3. El juez, IN GLOBO, deberá interpretar los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso. 4. Acentuación de estos deberes frente a la madre gestante, menor de edad y persona con discapacidad. 14 5. El impulso del proceso, impiden y sancionan la inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros. 2.2.4 Medida especial de reposición provisional Medida especial establecida en el artículo 55 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, denominada medida especial de reposición provisional. Según Ávalos (2014), “esta medida tiene por finalidad no solo anticipar un resultado previsible, sino también evitar que se materialice un daño irreparable en contra del trabajador. Se trata de una figura especial y excepcional” (p. 596). Para Ávalos (2014), esta medida cautelar busca que el trabajador que ha sido despedido nulamente y con la manifiesta vulneración de alguno de sus derechos fundamentales, pueda ser reintegrado a su empleo antes de la expedición de la correspondiente sentencia, en la medida que, independientemente de la observancia de los requisitos generales para concesión de la medida cautelar, cumpla con ciertos motivos especiales. 2.2.5 Estabilidad laboral El Tribunal Constitucional en el Expediente Nro. 05650-2009-PA/TC, explica el derecho a la estabilidad laboral, indicando; La estabilidad laboral constituye más que un escudo protector, el escudo “reparador” del principio de continuidad de la relación laboral que, según lo expresa Plá “(…) solo se debe disolver cuando exista algún motivo justificado”. Para Capón y Giorlandini, “estabilidad” constituye la “seguridad jurídica brindada al trabajador de continuar su carrera profesional en la empresa, mientras dure su aptitud y no exprese su decisión contraria (…)”. 15 La Constitución Política del Perú de 1993 si bien no hace mención a la "estabilidad laboral" sin embargo precisa en su artículo 27° que "La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”, infiriéndose entonces que la intención del legislador estuvo dirigida a que se tutela a toda persona de un eventual despido sin causa justa. Es así, que tanto la Constitución como la doctrina, así como las normas nacionales o convenios y tratados internacionales, coinciden en que la violación al derecho a la estabilidad o la protección contra el despido arbitrario, tiene como reparación la indemnización o la reposición en el trabajo, así lo establece expresamente el artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Artículo 34°: (…) Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar está en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvó que, en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38. 16 2.2.6 Reposición laboral Para Paredes (2018) “la reposición es un mecanismo legal por el cual un trabajador despedido injustamente puede lograr la reincorporación a su empleo mediante un mandato judicial” (p. 27), en caso haya sido indebidamente despedido. Dicha figura se crea por el Tribunal Constitucional a raíz de la interpretación que hicieron del artículo 27 de la Constitución, el cual señala que “La Ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Según el Tribunal Constitucional, el pago de la indemnización no calificaba como una adecuada protección por lo que resulto necesario abrir la posibilidad de que el trabajador pueda elegir entre cobrar el dinero de la indemnización o pedir su retorno al puesto de trabajo. Según Pasión por el derecho (2021), la Ley de Productividad y Competitividad Laboral adopta taxativamente el pago de los devengados ante la reposición por despido nulo, por otra parte, esta norma no excluye el otorgamiento de este concepto ante una reposición por despido incausado o fraudulento tal como lo precisan en la actualidad algunas sentencias de la Corte Suprema. 2.2.7 Despido nulo La segunda sala de derecho constitucional y social transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en la casación laboral Nro. 3931-2018 Callao, da precisiones respecto al despido nulo, indicando; 17 El despido nulo se configura cuando el empleador basa el despido en una causa ilícita, lesionando derechos fundamentales; de esta forma de protección concebida permite salvaguardar el derecho a permanecer en el empleo, siempre y cuando el supuesto de hecho se encuentre contemplado en la norma. Al respecto, debe tenerse en cuenta que este tipo de despido ha sido concebido, como: “(…) aquel despido que obedece a motivos que nuestro ordenamiento no consiente por lesionar la dignidad de la persona. No se trata de un despido sin causa que la justifique, sino de un despido que tiene una causa, pero no es legítima porque lesiona derechos fundamentales. 2.3 Marco conceptual a) Medida cautelar "Institución a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho” (Poder Judicial del Perú, s.f). b) Contrato de trabajo Es el acuerdo de voluntades entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual el trabajador se obliga a trabajar a favor del empleador, en forma personal y directa bajo su subordinación, dependencia y dirección, a cambio de una remuneración, a la que se obliga el empleador, así como a los derechos del trabajador (Díaz y Benavides, 2016, p. 297). 18 c) Derecho fundamental “Los derechos fundamentales son tales por emanar directamente como atributos esenciales de la dignidad humana y constituir límites a la soberanía, al estar expresamente definidos como emanaciones de la dignidad de la persona humana o como atributos esenciales del ser humanos” (Nogueira, 2005). d) Trabajador Es la persona física que pone su capacidad de trabajo a disposición de otra, para realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios, bajo la dirección del empleador o quien lo represente, bajo las modalidades convenidas (Díaz y Benavides, 2016, p. 202). e) Empleador “Es la persona física, conjunto de personas físicas, persona jurídica con o sin personalidad jurídica propia, que recibe la prestación de servicios del trabajador, que labora bajo su dirección o de sus representantes en relación a subordinación y dependencia” (Díaz y Benavides, 2016, p. 202). f) Despido “El acto de despido consiste en prescindir de los servicios de un trabajador, constituyendo en materia laboral, la decisión unilateral efectuada por el empleador de rescindir el contrato de trabajo” (Casación laboral Nro. 3727-2018-Moquegua). 19 g) Sentencia Decisión en que el juzgador, concluido el juicio, resuelve finalmente sobre el asunto principal, declarando, condenando o absolviendo (Real Academia Española, s.f). h) Libertad sindical Capacidad autodeterminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical, y se vincula con la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fundamentación de las organizaciones sindicales. (Expediente Nro. 0008-2005-PI/TC) i) Demanda verosímil “Verosimilitud del testimonio que ha de estar basado en la lógica de su declaración y en la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso” (Real Academia Española, s.f). j) Discriminación Para Carbonell, Rodríguez, García & Gutiérrez (2007) la discriminación; Denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública. 20 2.4 Hipótesis de trabajo La medida especial de reposición provisional al establecer en su texto normativo solo algunos motivos del despido nulo, produce desigualdad en el proceso cautelar afectando de manera negativa al derecho del trabajo de todos aquellos trabajadores con despidos nulos. 2.5 Categorías de estudio Tabla 1. Categorías de Estudio Categorías Sub categorías Estabilidad laboral Categoría 1: Reposición Laboral Medida especial de reposición provisional Despido nulo Naturaleza jurídica del derecho del trabajo Categoría 2: Fundamentos doctrinales Derecho del trabajo Regulación normativa Fuente: Elaboración propia 21 CAPÍTULO III: MÉTODO 3.1 Diseño Metodológico La presente investigación es:  De enfoque cualitativo que, según Hernandez, Fernandez & Bautista (2014) este tipo de enfoque utiliza la recolección y análisis de datos para afinar las preguntas de investigación o revelar nuevas interrogantes en el proceso de investigación y según su finalidad es básica, pues se busca ampliar los conocimientos.  La presente investigación es de tipo dogmático-jurídico, como señala Sanchez (2022), este tipo de investigación tiene como objeto la norma jurídica en su contenido dispositivo abstracto. Su fin es la determinación del contenido normativo del orden jurídico en el contexto de validez. Sus fuentes: las normas jurídicas positivas, la historia de su establecimiento, la interpretación y aplicación judicial. 3.2 Diseño contextual 3.2.1 Escenario espacio temporal La presente investigación se desarrollará en el territorio nacional analizando los datos del año 2022. 3.2.2 Unidad de estudio La unidad de estudio está constituida por las 3 entrevistas que se realizaron a profesionales especialistas en materia laboral, así como también por las normas actualizadas, jurisprudencia y doctrina en derecho del trabajo, derecho procesal al trabajo, medida especial de reposición provisional, proceso cautelar y la Nueva Ley Procesal del Trabajo; durante el año 2022. 22 3.2.3 Técnicas e instrumentos de recolección de datos Las técnicas que se utilizara para la recolección de datos en la presente investigación son los siguientes: a) Entrevista: Conjunto de preguntas que se hacen un entrevistado específico. Para la investigación en curso entrevistaremos a tres profesionales especialistas en derecho laboral y procesal laboral. Se utilizará como instrumento una guía de entrevista. b) Análisis documental: Se utilizará como instrumento a la ficha bibliográfica con el fin de registrar, analizar y detectar normas legales actualizadas, jurisprudencia y doctrina, para el estudio de la presente investigación. 23 CAPÍTULO IV: DESARROLLO TEMÁTICO 4.1 Derecho del trabajo El trabajo constituye un derecho y deber social, dignifica al trabajador, siendo el trabajo humano de utilidad social, es preciso que el derecho del trabajo ampare y vigile el cumplimiento de los fines del trabajo humano. El trabajo no es artículo de comercio, por tanto, exige el respeto de la libertad y dignidad de quien lo presta, el mismo que debe efectuarse en condición es que asegure la vida, la salud, el nivel económico y decoroso para el trabajador y de su familia. Consideramos así, que el trabajo es una condición de existencia del hombre que tiene como objeto crear tales satisfactores y que debe ser tutelado por el Estado, cuando existe relación jurídica de subordinación. De igual manera Cabanellas (1984, como se citó en Díaz & Benavides, 2016) precisa que “el derecho del trabajo como el que tiene todo individuo, con relación al Estado, para que este le facilite o le provea, en casos de crisis o falta de actividad laboral productiva, una ocupación acorde con la capacidad media y que le permita subsistir decorosamente” (p. 50); concluyendo que el derecho del trabajo no solo está relacionado con la obligación y la función social del trabajo, sino que también se deriva de otros derechos, como el derecho a la subsistencia propia y el derecho al sustento familiar. 4.1.1 Regulación normativa Nuestra Constitución Política vigente garantiza este derecho en su artículo 23, precisa: “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”, en su 24 artículo 22, precisa: “El trabajo es un deber y derecho. Es bienestar social y un medio de realización de la persona”. El derecho a trabajar constituye la facultad de toda persona como aplicación de la actividad personal al servicio de otro. El derecho a trabajar implica el derecho a la libertad de trabajo, garantizado por el inciso 15 del artículo 2 de la Constitución Política que precisa: “Toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a ley”; derecho que implica al mismo tiempo el deber de trabajar por la función social que le corresponde a toda persona debe cumplir, para coadyuvar en el esfuerzo común, convirtiéndose en ser útil y no ser un parasito en la sociedad. Por su parte el Tribunal Constitucional mediante sentencia del expediente Nro. 1124-2001- AA/TC, ha precisado el contenido esencial del derecho del trabajo en su fundamento 12: El derecho del trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho del trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho del trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. 25 Ahora, respecto a las normas internacionales referidos al derecho del trabajo se tiene a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que en el artículo 23.1 señala: “Toda persona tiene derecho laboral, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 en su artículo 6, también aborda el derecho del trabajo que indica: 1) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2) Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana. De la misma manera el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, de 1988, en su artículo 6 aborda que el derecho del trabajo: 26 1) El derecho del trabajo de toda persona, incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2) Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho del trabajo, específicamente, se hace hincapié en el logro del empleo pleno, la orientación vocacional y el desarrollo de programas de capacitación técnico-profesional, especialmente dirigidos a las personas con discapacidad. Los Estados miembros también se comprometen a implementar y fortalecer programas que contribuyan a brindar una atención familiar adecuada, con el objetivo de garantizar que las mujeres tengan una oportunidad efectiva de ejercer su derecho laboral. 4.1.2 Naturaleza jurídica Tiene una naturaleza jurídica dual, ya que combina elementos tanto del derecho público como del derecho privado. El derecho privado se ocupa exclusivamente de la personalidad, los objetivos individuales y los intereses particulares, mientras que el derecho público considera a la sociedad en su conjunto, unida por la noción de Derecho en el Estado, y establece condiciones en las cuales las instituciones, junto con la participación de individuos privados, pueden lograr el bien común en formas que también protejan los derechos de cada individuo. De esta manera, el derecho del trabajo garantiza no solo los derechos del trabajador y del empleador, sino también el interés de la comunidad y de la sociedad en general. 27 Para Díaz & Benavides (2016) El derecho del trabajo es el equilibrio de la relación jurídica laboral entre los sujetos de la relación, así como la tutela de los derechos de los trabajadores que laboran en relación de dependencia, la función del Derecho del trabajo en su historia es la de superar los conflictos de intereses entre los trabajadores y los empleadores; corresponde a su función político social, dotar de mecanismos socio económicos eficientes para el libre desarrollo personal, que le permita al trabajador su inclusión social dentro de una sociedad justa y solidaria, que le brinde igualdad de oportunidades; cuyo fundamento es el artículo 23 de la Constitución Política. (p. 121) El derecho del trabajo no solo garantiza el derecho a los sujetos de la relación jurídica, sino también implica el interés de la sociedad, el interés de la colectividad, por cuanto trasciende al interés de la sociedad. Encontramos que fundamentalmente los fines que orientan el derecho del trabajo son de acuerdo a la doctrina, de carácter jurídico, económico y político. Según Cabanellas (s/f, como se citó en Díaz & Benavides, 2016); La mayoría de los autores se dividen, en dos tendencias: unos sostienen que el fine esencial es el normativo; para otros, se propone proteger el trabajo y a los trabajadores. Precisa igualmente, hay empero quienes defienden la pluralidad de fines, afirmado que el derecho laboral es protector de los trabajadores. (p. 101) En este entender el autor concluye que, el derecho del trabajo tutela el hecho social representado por el trabajo; se destaca que existe un interés por encima del personal, interés autónomo dentro de una entidad también autónoma, cual es el trabajo. 28 4.1.3 Diferencia entre derecho del trabajo y derecho al trabajo Respecto al derecho del trabajo, se refiere al conjunto de normas y principios legales que regulan las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores. Este campo del derecho se centra en aspectos como las condiciones de empleo, los salarios, la seguridad laboral, los derechos y deberes de los trabajadores, la protección social, la negociación colectiva, entre otros. el derecho del trabajo busca equilibrar las relaciones laborales y proteger los derechos de los trabajadores en el ámbito laboral. Mientras que, el derecho al trabajo, se refiere al derecho fundamental que reconoce a todas las personas el acceso a un empleo digno, libremente elegido y en condiciones equitativas. Es un derecho humano reconocido internacionalmente, que implica que todas las personas tienen el derecho a buscar y obtener un trabajo que les permita vivir con dignidad, desarrollar sus capacidades y contribuir al bienestar de la sociedad. El derecho al trabajo se relaciona con la garantía de igualdad de oportunidades, la no discriminación en el empleo y la protección contra el desempleo injustificado. Por lo tanto, podemos indicar que derecho del trabajo se enfoca en las normas y regulaciones que rigen las relaciones laborales, mientras que el derecho al trabajo es un derecho fundamental que asegura el acceso a un empleo digno y equitativo para todas las personas. 4.2 Relación laboral Según el expediente Nro. 02208-2017-PA/TC, en sus fundamentos 6 y 7 indica lo siguiente: 29 6. La relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar a quien incumple tales obligaciones. No obstante, lo señalado, el tercer párrafo del artículo 23 de nuestra Norma Fundamental contempla expresamente: ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. 7. De esta manera, al igual que debemos garantizar los instrumentos suficientes para que el trabajador pueda ejercer sus derechos, no podemos negarle al empleador el uso de mecanismos idóneos para que logre desempeñar aquellas facultades que le reconoce la ley para logar sus objetivos empresariales respetando las garantías previstas por la Constitución Política del Estado. Para Díaz & Benavides (2016) La relación laboral implica la ejecución y cumplimento de las prestaciones a cargo de los sujetos de la relación individual y colectiva de trabajo, en el contrato de trabajo, consistente en la prestación de servicios por parte del trabajador y la obligación de pago de la remuneración y cumplimiento de los derechos que le corresponden al trabajador por parte del empleador. (p. 271) El fin fundamental del sistema de relaciones de trabajo en el marco actual no solo implica la resolución de conflictos puntuales, sino que lleva consigo una finalidad concreta, cual es la paz social, que necesariamente requiere:  El equilibrio en las relaciones entre empleadores y trabajadores,  La protección social del trabajador, 30  La integración y representación de todos los grupos sociales: que debe maternizarse en la paz social, como punto de encuentro y equilibrio de todas las fuerzas en conflicto.  La prevención y solución de los conflictos laborales, indispensables para el equilibrio de la relación jurídica laboral, consecuentemente para la paz social. En este entender, la relación laboral es el respeto de los derechos y cumplimento de obligaciones, de los empleadores y trabajadores, de estricto cumplimiento de la empresa y de las organizaciones sindicales, las mismas que deben evitar confrontar, sino por el contrario avenir para la consecución de sus fines, lo que necesariamente exige permanente capacitación de los trabajadores en función al cambio tecnológico, modo y medio indispensable de la competitividad de los trabajadores, que por cierto está ligado en forma directa a los mejores logros de la producción y productividad, el mismo que revierte en mayor producción y productividad en la empresa; debiendo también beneficiar a los trabajadores, transcendiendo en el desarrollo social. 4.2.1 Elementos del contrato de trabajo La existencia del contrato de trabajo exige la presencia de tres elementos indispensables, para la validez jurídica de la relación laboral: 4.2.1.1 Prestación personal La prestación personal para Díaz & Benavides (2016) es un elemento indesligable en el contrato de trabajo, exige la idoneidad del trabajador, actividad puesta a disposición del empleador, el mismo que constituye el objeto del contrato de trabajo obligación del trabajador que celebra voluntariamente el contrato de trabajo comprometiéndose a prestar 31 sus servicios a favor del empleador en forma personal y directa como persona natural precisamente por el carácter personalísimo del contrato de trabajo, salvo el caso de trabajo familiar. De acuerdo a nuestra legislación, conforme lo precisa, el artículo 5 del D.S. N° 003.97.TR, TUO del D. leg. Nro. 728: Los servicios para ser de naturaleza laboral deben ser prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependen de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores. De igual manera Díaz & Benavides (2016) indica que, conforme lo establece el artículo 4 del D.S. Nro. 003.97. TR, TUO del D. leg. Nro. 728: En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (…). Entonces, nos precisa que: “Los servicios para ser de naturaleza laboral deben ser prestados en forma personal y directa (…) solo por el trabajador como persona natural”. Es importante tener en consideración:  Que la prestación de servicios se realice en el centro de trabajo,  Que las condiciones de trabajo sean las adecuadas de acuerdo a la naturaleza de la prestación del servicio.  La observancia del plazo pre determinado para la vigencia del contrato de trabajo. 32  La observancia de derechos y obligaciones determinados por las normas jurídicas vigentes. (p. 314-315) 4.2.1.2 Subordinación o dependencia Según Díaz & Benavides (2016); La subordinación y dependencia, constituye el carácter distintivo del contrato de trabajo, propia a su naturaleza, implica la sujeción del trabajador frente al empleador y el poder de organización y dirección del empleador, así como sus facultades de reglamentar las labores dentro de su centro de trabajo le otorga la faculta de dar órdenes para la ejecución de los servicios, fiscalizar y sancionar disciplinariamente la infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador, dentro de los criterios de razonabilidad y en observancia de las normas laborales. (p. 315) El poder de dirección del empleador implica:  Normar reglamentariamente las labores del centro de trabajo,  Dictar ordenes necesarias para la ejecución de las labores,  Sancionar disciplinariamente el incumplimiento o infracción del trabajador, en observancia del Reglamento Interno de Trabajo, y de las leyes vigentes. Asimismo, la sentencia en casación 18554-20158-Huanuco señala que: La subordinación es un elemento de la relación laboral y se suscita cuando el prestador de servicios se encuentra bajo la dirección del empleador, denotando ello la existencia de un vínculo jurídico entre el deudor y acreedor de trabajo, donde el primero ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla. 33 Dicha medida es establecida en el artículo 9 del TUO del D.L. Nro. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el D.S. Nro. 003-97-TR, donde se permite que el empleador puede impartir instrucciones tanto de forma genérica mediante reglas validadas para toda o parte de la empresa, como de forma específica, destinadas a un trabajador concreto. 4.2.1.3 Remuneración La remuneración es uno de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, representa todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados, sea en dinero o en especies, siempre que sea de su libre disposición. Significa, por lo tanto, una ventaja o incremento patrimonial para el trabajador y su familia, sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de entrega, salvo que, ciertamente, se encuentre excluido legalmente o que, por definición, no ingrese dentro de la referida institución. Asimismo, Díaz & Benavides (2016); indican que: La remuneración constituye el integro de la contraprestación en dinero o en especie, cualquiera sea la denominación que se le dé, siempre que sea de libre disposición del trabajador, que el empleador debe pagar al trabajador en forma periódica y/o lapso determinado en el contrato de trabajo o la ley pertinente, por los servicios recibidos. (p. 316) La primera parte del artículo 6 del D.S. Nro. 003.97.TR TUO del D.Leg. Nro. 728, precisa: “Constituye remuneración para todo efecto legal el integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sea de su libre disposición”. 34 4.3 Estabilidad laboral Para Rainer (s/f); La estabilidad laboral es el derecho que la ley le concede a un trabajador formal a conservar su puesto indefinidamente, no pudiendo ser declarado cesante antes de que adquiera el derecho de su jubilación, a no ser por causa taxativa y previamente determinada o por la existencia de especialísimas circunstancias que hagan imposible su continuación. La estabilidad laboral le otorga un carácter permanente a la relación de trabajo entre empleador y empleado, en que la disolución del vínculo laboral depende únicamente de la voluntad del trabajador, y, solo por excepción, de la del empleador. Para Obregón (s/f) la estabilidad laboral es una manifestación del principio de continuidad laboral. Este principio dentro de sus múltiples manifestaciones, señala dos que son muy importantes y tienen relación con la estabilidad laboral:  La preferencia por la contratación a plazo indeterminado a esta manifestación del principio de continuidad se le denomina estabilidad laboral de entrada; y,  El limite al despido ad nutum o arbitrario. A esta manifestación se le llama estabilidad laboral de salida. A estas dos manifestaciones se llama “estabilidad laboral”. El objetivo de la estabilidad laboral es proteger el derecho del trabajo e impedir los actos arbitrarios de los empleadores. 35 La estabilidad laboral de salida, que tiene relación con la figura del despido, doctrinariamente, tiene grados diferenciados de protección: a) La estabilidad laboral absoluta, consiste en que, en caso de despido injustificado, el trabajador tiene derecho a la reposición en el empleo. b) La estabilidad laboral relativa propia, cuando existe la opción entre el pago de una indemnización al trabajador o su reposición en el empleo, decisión, que, según la opción legislativa, podrá depender del propio trabajador, del juez o del empleador. En estos casos, suele haber pago de las remuneraciones devengadas entre el momento del despido y el de la reposición o pago de la indemnización; y, c) La estabilidad laboral relativa impropia, cuando el trabajador ante el despido del cual ha sido objeto, tiene derecho al pago de una indemnización. 4.4 Despido Según la casación Nro. 19111-2017-Piura, existen supuestos para finalizar la relación laboral, los mismos pueden provenir de la voluntad del trabajador, por decisión mutua entre las partes, por decisión unilateral del empleador, entre otras formas de extinción; así debemos entender que la extinción del contrato de trabajo importa la finalización de la relación laboral y, por ende, la cesación de las obligaciones de las partes. El artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nro. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nro. 003-97-TR, señala como causas de extinción del contrato de trabajo: a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador; 36 c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente; f) La jubilación; g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley; h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley. De igual manera la casación del expediente 3727-2018-Moquegua, en su cuarto considerando indica: El acto de despido consiste en prescindir de los servicios de un trabajador constituyendo en materia laboral, la decisión unilateral efectuada por el empleador de rescindir el contrato de trabajo, la misma que puede ser por causa justificada o injustificada y/o arbitraria, entendiéndose por arbitrariedad a la conducta o forma de actuar contraria a la ley, a lo justo o equitativo. Asimismo, la casación del expediente 25687-2017-Lima, complementa indicando: El despido es la extinción de la relación de trabajo, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, la cual debe estar sustentada en una causa justa. Alonso Garcia define el despido como: “El acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual este decide poner fin a la relación de trabajo. Por su parte. Pla Rodríguez señala que: “El despido es un acto trilateral por el cual el empleador pone fin al contrato de trabajo”. 37 En esta misma línea la casación laboral 25687-2017-Lima nos señala las características del despido; que cita a Montoya Melgar sostiene que los caracteres del despido son: a) Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante; b) Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente; c) Es un acto recepticio, en cuanto a que su eficacia depende de la voluntad extintiva del empleador y que sea conocida por el trabajador, a quien está destinada; y, d) Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato. 4.4.1 Despido justificado Como señala la casación laboral Nro. 2283-2017-Lima, el despido justificado: Es aquel que se suscita con mayor frecuencia y cuya relevancia radica en la falta disciplinaria cometida por el trabajador, pudiendo fundarse en dos causas: las relativas a la capacidad del trabajador y las relativas a la conducta del trabajador. Este tipo de despido supone la convalidación de la extinción del contrato de trabajo y no da lugar a la tutela resarcitoria o indemnización, pudiendo el trabajador cobrar todos los adeudos generados con motivo de la relación de trabajo siempre que no hayan prescrito. De igual manera la casación Nro. 1603-2015-Junin, señala: 38 Debe existir causa justificada para despedir a un trabajador, sobre el particular, el convenio Nro. 158 de la Organización Internacional de trabajo, expresa en su artículo 3 que las expresiones terminación y terminación de la relación de trabajo significan terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. Asimismo, en el artículo 4 acotado convenio se establece que no se pondrá termino a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio; es así, que la Comisión de Expertos expresa que no se limita a obligar a los empleadores a justificar los despidos, sino que ante todo exige que en virtud del principio fundamental de la justificación que no se despida a un trabajador, salvo que para ello exista algún motivo relacionado con la capacidad o la conducta del trabajador o con las necesidades de funcionamiento de la empresa; por lo que los motivos son: a) La capacidad del trabajador; b) La conducta del trabajador; o, c) Las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio; y dentro de este contexto se exige que el trabajador pruebe el despido y el empleador la causa que lo motiva. Por otro lado, el expediente Nro. 976-2001-AA/TC establece: Un despido será justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión o sin expresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades 39 procedimentales: con probanza o no probanza de la causa en caso de haber sido invocada en el marco del proceso. Asimismo, la competencia y actuación de la vía jurisdiccional ordinaria o constitucional y los alcances de la protección jurisdiccional reposición o indemnización dependen de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados. El artículo 23 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nro. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nro. 003-97-TR, señala como causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador. a) Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus tareas, siempre que no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que no implique riesgos para su seguridad y salud o la de terceros;" b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares; c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes. De igual manera, el artículo 24 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nro. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nro. 003-97-TR, señala como causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. 40 a) La comisión de falta grave; b) La condena penal por delito doloso; c) La inhabilitación del trabajador. 4.4.2 Despido arbitrario La casación 7394-2015-Arequipa señala que, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nro. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nro. 003-97-TR, ha establecido un sistema general de protección al trabajador contra el despido arbitrario, entendiendo por tal aquel que carece de causa justa o que se funda en alguno de los motivos específicos que dicha ley establece en el artículo 29, todos vinculados a conductas lesivas a determinados derechos del trabajador, por lo que el sustento de esta norma radica en garantizar su pleno ejercicio sin que la situación de subordinación o dependencia que deriva de la relación de trabajo pueda limitarlos o restringirlos, lo cual encuentra fundamento en el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución política del Perú que señala que la relación no puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Asimismo, el expediente Nro. 03052-2009-PA/TC en sus fundamentos 9 y 10 indican: 9. Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el inciso 1 del artículo 23 señala que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. 10. En igual sentido tenemos que el numeral 1 del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomaran medidas adecuadas para garantizar este derecho”. 41 4.4.3 Despido nulo De acuerdo la casación laboral Nro. 3931-2018-Callao, se señala: El despido nulo se configura cuando el empleador basa el despido en una causa ilícita, lesionando derechos fundamentales; esta forma de protección concebida permite salvaguardar el derecho a permanecer en el empleo, siempre y cuando el supuesto de hecho se encuentre contemplado en la norma. Al respecto, debe tenerse en cuenta que este tipo de despido ha sido concebido, como: (…) aquel despido que obedece a motivos que nuestro ordenamiento no consiente por lesionar la dignidad de la persona. No se trata de un despido sin causa que la justifique, sino de un despido que tiene una causa, pero no es legítima porque lesiona derechos fundamentales. De igual manera el expediente Nro. 976-2001-AA/TC, señala: Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Decreto Legislativo Nro. 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso 1) del artículo 26 e inciso 1) del artículo 28 de la Constitución. Se produce el denominado despido nulo, cuando:  Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.  Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición)  Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opinión política, etc.  Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto)  Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida.  Se despide al trabajador por razones de discapacidad. 42 4.4.4 Despido incausado Se produce el denominado despido incausado, cuando: “Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que le justifique” (Expediente Nro. 976-2001-AA/TC). Por tanto, el proceso que se debe seguir según la sentencia del expediente Nro. 0253-2003- AA/TC, es: Es así que, con la carta notarial se acredita que el despido del centro de trabajo en aplicación del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nro. 728, esto es, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o de su desempeño laboral que la justifique, por lo que dicho acto resulta lesivo de su derecho constitucional al trabajo. Po otro lado, el recurrente no ha cobrado la indemnización correspondiente; tampoco ha acudido a la jurisdicción ordinaria con el propósito de que se califique el despido como injustificado, a fin de exigir a su empleadora el pago compulsivo de la referida indemnización; en consecuencia, la demanda debe ser estimada. 4.4.5 Despido fraudulento El despido fraudulento aparece en la sentencia del expediente Nro. 976-2001-AA/TC, que señala en su fundamento 6: Es una modalidad de despido donde el derecho al trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme parecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, no 43 pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica. Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar de plena vigencia, entre otros, de los artículos 22, 103 e inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:  Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad; o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricación de pruebas. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad correspondía dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo. Asimismo, la casación laboral Nro. 2313969-2019-Lima-Sur indica que el Tribunal Constitucional, señala entonces, que el despido fraudulento se configura: 44 a) Cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; es decir, cuando se advierta en forma notoria que los hechos imputados como falta grave son inexistentes, falsos o imaginarios, o sea que no resultan posible su existencia en la realidad. b) Cuando se le atribuye una falta no prevista en la ley, vulnerándose el principio de tipicidad, es decir, que los hechos imputados como falta no se hallan previstos en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 25 de la LPCL. c) Cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad; es decir, cuando de por medio ha mediado dolo, amenaza, coacción o intimidación, como hechos que habrían determinado al trabajador a extinguir formalmente el vínculo laboral, sea a través de una aparente renuncia voluntaria o un mutuo disenso. d) Cuando se produce la extinción de la relación laboral mediante la fabricación de pruebas; es decir, como hechos que habrían determinado al trabajador a extinguir formalmente el vínculo laboral, sea a través de una aparente renuncia voluntaria o un mutuo disenso. 4.5 Naturaleza del proceso laboral La Nueva Ley procesal del Trabajo, Ley Nro. 29497, reestructuro el proceso judicial laboral, estableciéndose nueva competencia por materia y cuantía de la demanda; menor número de actos procesales; legitimaciones especiales; notificaciones electrónicas; inexigibilidad del agotamiento de la vía administrativa, salvo cuando exista un tribunal u órgano administrativo ad hoc, privilegiándose a la igualdad material y procesal entre las partes; al fondo sobre la forma; a la interpretación de los 45 requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la continuidad del proceso laboral; con un mayor énfasis en la observancia de los jueces de los derechos fundamentales a un debido proceso y a una tutela jurisdiccional efectiva y eficaz, en estricto cumplimiento de los principios pro homine, pro operario, pro actione, debida motivación, congruencia, dirección del proceso, oralidad, inmediación, concentración, celeridad, economía procesal, veracidad, socialización, razonabilidad, entre otros; pero principalmente el propósito de dicha reestructuración fue una real modernización del proceso laboral, privilegiando la igualdad procesal de las partes, la efectividad en la resolución de controversias laborales; y el resguardo de los derechos fundamentales de los trabajadores. Con ese objetivo, los jueces laborales deben romper el paradigma de procesos ineficaces, dando prevalencia a una tutela jurisdiccional realmente efectiva, apostando por la nueva dinámica contenida en la Ley laboral. (Casación laboral Nro. 2148-2013-La Libertad) 4.5.1 Fundamentos del proceso laboral 4.5.1.1 Garantía de la desigualdad no afecte el desarrollo del proceso Para Rodríguez (2018), la relación laboral se caracteriza en si misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte “fuerte” e “impotente” y el trabajador en la parte “débil” e “impotente”. El principio de igualdad de las partes, le impone al juzgador en materia procesal, el deber de otorgar a las partes las mismas oportunidades para exponer sus pretensiones y efectuar sus defensas, para probar los hechos en que se sustenten sus tesis o teorías y para expresar sus propios alegatos. La razón de todo ello se centra en que las partes del proceso deben estar situadas en un plano de igualdad, y esa igualdad les confiere las mismas 46 oportunidades, herramientas y recursos y, también las mismas cargar probatorias, en general; obviamente con las cargas especiales que por naturaleza del proceso laboral se han diseñado o establecido. 4.5.1.2 Fondo sobre forma Esta disposición impone a la jurisdicción laboral exigir el cumplimiento de las formalidades solo si con ello se logra una mejor protección de los derechos que se controvierten. Se procura que el proceso constituya en una real garantía para el justiciable. El proceso laboral tiene entre sus notas distintivas la búsqueda de la verdad real o material y para ello se sirve de principios operacionales como el de primacía de la realidad; siendo así y para el logro de esa verdad material el Juez esta investido de prerrogativas previstas en la ley para suplir las deficiencias procesales de las partes que le impidieran resolver sobre el fondo de la controversia. 4.5.1.3 Favorum procesum La Nueva Ley Procesal del Trabajo consagra como uno de los fundamentos del proceso laboral el de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso. Estamos aquí frente al principio de favorecimiento del proceso que constituye un régimen interpretativo en función del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en virtud del cual, ante cualquier duda en el momento de calificar la demanda, se debe optar por dar trámite al proceso, por permitir que se inicie. Este principio obliga al Juez a dar preferencia al proceso cuando existiere una duda razonable sobre su continuación. 47 Resulta claro que las demandas como acto postulatorio deben cumplir las exigencias legales desde el punto de vista procesal; sin embargo, el principio bajo comentario lo que establece es una interpretación favorable en el sentido de continuar el proceso en aquellos casos en que las exigencias de requisitos y presupuestos alejen la posibilidad de admitir a trámite la demanda. 4.5.1.4 Debido proceso El debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que debe aplicarse a todos los casos y procedimientos, a fin que las personas estén en la posibilidad de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado o de los particulares que pueda afectarlos. El derecho fundamental al debido proceso, tal como ha sido señalado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 5 de la sentencia del Exp. Nro. 7289-2005-AA/TC, “(…) se trata de un derecho, por así decirlo, “continente”. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso, en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en el pueden encontrarse comprendidos”. 4.6 Medidas cautelares laborales La Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497 ha establecido con suficiente claridad que en los procesos laborales podrán dictarse todo tipo de medidas cautelares, tanto las que están contempladas expresamente en la misma NLPT como las que están reguladas por el Código Procesal Civil, e incluso en otros ordenamientos procesales. 48 La finalidad de la Nueva Ley Procesal del Trabajo ha sido zanjar la incertidumbre que generaba la regulación existente y que en muchos casos impidió que trabajadores accedieran a determinadas medidas cautelares en salvaguarda de sus derechos e intereses. 4.6.1 Medida especial de reposición provisional En el caso de estas medidas cautelares señala García (2010), lo que se persigue es la ejecución anticipada de lo que el juez de trabajo va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta. El juez evaluará que la decisión pueda ser revertida y no afecte el interés público. El artículo 55 de la NLPT recoge un supuesto especial de procedencia, que es el de medida especial de reposición provisional del trabajador, que constituye una disposición con un contenido bastante novedoso para los procesos laborales ante la justicia ordinaria, aunque no en la teoría general del proceso cautelar, pues ya tiene su antecedente en el artículo 674 del Código Procesal Civil que regula las medidas cautelares temporales sobre el fondo. En términos simples estas medidas, entre las cuales identificamos la reposición provisional contenida en el artículo 55 de la NLPT, tienen como objetivo la ejecución anticipada de lo que el juez resolverá finalmente en la sentencia. Se trata de que el juez anticipe su fallo por la existencia de una especial urgencia de tutela y, como es lógico, por la verosimilitud del derecho invocado por el solicitante. Bajo esa premisa, la medida cautelar de reposición provisional se sitúa en el contexto de un proceso cuya pretensión principal es la reposición del trabajador ante la justicia ordinaria, cuando el demandante acredite los requisitos ya estudiados: apariencia o verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y el ofrecimiento de contracautela. Tienen especial procedencia cuando el demandante: a) Haya sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o trabajador discapacitado. b) Haya estado gestionando la conformación de una 49 organización sindical. c) El fundamento de la demanda sea verosímil. A nuestro criterio, el solicitante deberá situarse en cualquiera de los supuestos detallados en los literales a) y b), empero, en ambos casos deberá cumplir con el requisito establecido en el literal c). En otras palabras, no bastará que el trabajador se sitúe en alguno de los supuestos indicados para que se le conceda la medida de reposición provisional, sino que siempre deberá existir verosimilitud o apariencia de derecho en su solicitud cautelar. Enfatizamos que esta medida de reposición provisional es aplicable en todos los casos en los que la pretensión del trabajador demandante consista en la reposición en su puesto de labores, no únicamente en los supuestos antes referidos en los que es especialmente procedente. La norma no excluye a los demás supuestos de nulidad de despido, por ejemplo, aquel trabajador que es despedido por haber participado en una queja o proceso contra el empleador, siempre que demuestre la verosimilitud de su derecho y cumpla con los demás requisitos generales para su otorgamiento. En el entendido que se trata de una medida cautelar por la cual el juez anticipa el posible fallo de su sentencia, si estando vigente la reposición provisional la sentencia final declara fundada la demanda interpuesta por el trabajador no será necesario que se inicie propiamente la etapa de ejecución, pues se entenderá que la sentencia ya ha sido ejecutada. Por el contrario, si la sentencia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho aun cuando aquella sea impugnada, salvo que excepcionalmente el juez conceda mantener la vigencia de la medida si el trabajador demandante ofrece contracautela de naturaleza real o fianza solidaria, y ya no de naturaleza personal (caución juratoria). 50 De igual manera para Rodríguez (2018), la nueva Ley Procesal del Trabajo contempla la medida de reposición provisional, como de especial procedencia, si el demandante cumple con los siguientes requisitos: a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; b) Estar gestionando la conformación de una organización sindical; y c) El fundamento de la demanda es verosímil. Para los casos de especial procedencia, líneas arriba citadas, corresponderá que el peticionante de la medida cautelar aporte prueba de encontrase en alguno de los supuestos antes mencionados, es decir, que al momento del despido fue dirigente sindical, o que se trata de trabajar menor de edad, o que la trabajadora tenía la condición de gestante, o que se trata de trabajador con discapacidad; o, en su caso, que al momento del despido estaba gestionando la conformación de una organización sindical. Esta acreditación, más el fundamento de la demanda, pueden constituir elementos suficientes para generar verosimilitud en el juzgador sobre la apariencia del derecho que reclama el peticionante de la medida cautelar y pueda así obtener la reposición provisional que le permita afrontar el proceso principal con continuidad de la relación laboral y, por ende, percibiendo la remuneración que constituye la principal fuente de ingreso del trabajador, cuando no la única. Por lo tanto, la tutela cautelar en aquellos casos en los que el trabajador ha visto extinguida su relación laboral bajo la figura de un despido en cualquiera de sus manifestaciones tales como el incausado, fraudulento, nulo y en estos casos la tutela 51 cautelar adquiere especial significado si tenemos en cuenta que en palabras de Pasco “a través del proceso laboral se hace efectivo y real el derecho sustantivo del trabajo”, el que tiene especial tratamiento constitucional y, claro está, también a nivel legal. (Rodríguez, 2018, p. 453) 4.6.2 Principio de igualdad de trato y no discriminación Sobre el particular, Eguiguren (s/f) ha señalado que, desde la perspectiva constitucional, la igualdad debe ser analizada desde dos puntos de vista: como principio rector del Estado Democrático de Derecho y como un derecho fundamental subjetivo, individualmente exigible. Se tiene además que se puede distinguir entre la igualdad formal, por la cual todas las personas tienen derecho a que la ley los trate y se les aplique por igual: frente a la igualdad sustancial o material, que impone más bien la obligación de que la ley cree igualdad de condiciones y oportunidades para las personas. (pág.63). En este orden de ideas, para fines del derecho laboral, se aludirá al principio de igualdad no para determinar supuestos de discriminación o la afectación de igualdades en el acceso al empleo, durante las relaciones laborales o a su término; sino, para establecer la validez de regímenes laborales especiales. Entonces, debemos entender que cualquier tipo de discriminación por raza, género o edad, no debe ser permitida por ningún empleador, mucho menos aplicada para condicionar al trabajador a realizar cualquier tipo de función, asimismo este principio hará prevalecer el derecho fundamental de la igualdad, pues ante la Ley todos somos iguales. En ese entender, este principio será básico en nuestra investigación, ya que, con la modalidad contractual de Locación de Servicios, no habría un trato igualitario de las 52 Entidades hacia los locadores que ejercen sus funciones en distintas entidades, con ese punto no solo trataríamos el tema de las remuneraciones que perciben los locadores, sino también el ambiente en los que ellos laboran, sin recibir ningún tipo de bonificación alguna. En ese sentido, adjuntaremos las siguientes jurisprudencias, a efectos de entender de mejor forma el principio que estamos abarcando y los distintos casos en lo que se ha manifestado, se tiene a la sentencia de la Tribunal Constitucional contenida en el expediente Nro. 0018- 1996-AI/TC, que señala: “(…)El principio de igualdad, plasmado en la Constitución, no solo exige, para el tratamiento desigual en la aplicación de la ley a las personas, que la finalidad legislativa sea legítima, sino que los que reciban el trato desigual sean en verdad desiguales; que los derechos personales a la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia ni sometido a tratos humillantes, son derechos constitucionales aplicables a todo ser humano, sin que interese su grado de educación, sus costumbres, su conducta o su identidad cultural. En lo que respecta a estos derechos fundamentales, todas las personas son iguales, y no debe admitirse, en algunas personas y en otras no, la violación de estos derechos (…)”. De igual manera a la sentencia de la Tribunal Constitucional contenida en el expediente Nro. 0261-2003- AA/TC que establece: 53 “(...) El derecho a la igualdad supone tratar ‘igual a los que son iguales’ y ‘desigual a los que son desiguales’, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades (…)”. Y la sentencia de la Tribunal Constitucional contenida en el expediente Nro. 0008- 2005- AI/TC que establece: “La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución”. 4.7 Reposición laboral La reposición laboral es el derecho del trabajador a regresar a su puesto de trabajo en caso haya sido indebidamente despedido. Esta figura fue creada a raíz de la interpretación que hicieron del artículo 27 de la Constitución, el cual señala que “La Ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Es así, que para Riojas (2018) la reposición laboral se trata: De la tutela restitutoria en los casos de la nulidad de despido a que se refiere el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y de los supuestos de nulidad 54 previstos en norma especial como el caso de la nulidad de despido por razones de discapacidad. (p. 151) La reposición laboral viene a ser una acción incoada por los ex trabajadores que sienten que su despido es ilegal y solicitan que se le restituya al puesto de labores que ocupaban antes de ser despedidos, ya sea para trabajadores de empresas privadas o estatales. Para Torres (2022) señala que ante el despido que no obedezca a una causa justa, la normatividad laboral prevé como protección adecuada al trabajador la posibilidad de recibir una indemnización o la reposición al puesto de trabajo. Es por ello que, la reposición implicará que el trabajador vuelva a su puesto de trabajo o a otro similar. Sobre esta posibilidad ampliada por la jurisprudencia constitucional, así señala Villavicencio (2013 como se citó en Torres, 2022): Para ello, el Tribunal Constitucional desarrolló una teoría que contempló dos mecanismos de protección frente al despido: los mecanismos sustantivos y los procesales. Los primeros están referidos a la manera en que ha de entenderse la protección contra el despido del artículo 27 de la Constitución, y abarca mecanismos preventivos exigencia de causalidad y debido procedimiento (…) y mecanismos restitutorios vinculados con acciones de reposición del puesto de trabajo en el amparo, ya que su finalidad es la restitución de las cosas al momento anterior a la violación o amenaza del derecho. 55 CAPÍTULO V: RESULTADO Y ANÁLISIS DE LOS HALLAZGOS 5.1 Resultados del Estudio La relación laboral se compone por el trabajador y empleador, es en este entender que el trabajador para el cumplimiento de las obligaciones frente al empleador este último tiene diversas facultades como son la de dirigir, fiscalizar y sancionar; sin embargo, eso no presupone que ninguna relación laboral ni las facultades del empleador pueda limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Por lo que se puede deducir que la relación laboral es el respeto de los derechos y cumplimento de obligaciones, de los empleadores y trabajadores, las mismas que deben evitar confrontar, sino por el contrario conciliar para la consecución de sus fines, lo que exige la competitividad de los trabajadores en forma de logros de la producción y productividad, el mismo que revierte en mayor producción y productividad en la empresa; debiendo también beneficiar a los trabajadores, transcendiendo en el desarrollo social. Ahora respecto del término de la relación laboral existen diversos supuestos que pueden llegar a esta situación, los mismos se pueden originar de la voluntad del trabajador, por decisión mutua entre las partes, por decisión unilateral del empleador, entre otras formas de extinción; así, debemos entender que la extinción del contrato de trabajo importa la finalización de la relación laboral y, por ende, la cesación de las obligaciones tanto del trabajador como del empleador. En este sentido del fin del contrato de trabajo unilateral por parte del empleador y por ende el término de la relación laboral, se configura el despido nulo cuando el empleador basa el despido en una causa ilícita, lesionando derechos fundamentales, en los siguientes casos: 56  Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.  Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores. (o por haber actuado en esa condición)  Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opinión política, etc.  Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo. (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto)  Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida.  Se despide al trabajador por razones de discapacidad. De igual manera se puede producir el despido incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que le justifique, siendo que se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad; o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricación de pruebas. Es así que, se otorga una forma de protección concebida permite salvaguardar el derecho a permanecer en el empleo, siempre y cuando el despido se haya producido de manera ilegal e infringiendo las normas específicas; como es reposición laboral y la nulidad del despido. 57 Asimismo, existen diversas maneras para asegurar el fin del proceso laboral cuando se presenta algún tipo de despido que afecte derechos, como son las medidas cautelares de reposición provisional la cual se sitúa en el contexto de un proceso cuya pretensión principal es la reposición del trabajador ante la justicia ordinaria, cuando el demandante acredite los requisitos ya estudiados: apariencia o verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y el ofrecimiento de contracautela. Además, tienen especial procedencia según lo establece el artículo 55 del Texto Único Ordenado de la Nueva Ley Procesal de Trabajo cuando el demandante: a) Haya sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o trabajador discapacitado. b) Haya estado gestionando la conformación de una organización sindical. c) El fundamento de la demanda sea verosímil. De lo indicad, se puede deducir que el articulo 55 antes citado da una preferencia a los supuestos antes descritos; sin embargo, es de recordar que la tutela cautelar en aquellos casos en los que el trabajador ha visto extinguida su relación laboral bajo la figura de un despido en cualquiera de sus manifestaciones tales como el incausado, fraudulento, nulo y en estos casos la tutela cautelar adquiere especial significado si tenemos en cuenta que en palabras de Pasco “a través del proceso laboral se hace efectivo y real el derecho sustantivo del trabajo”, el que tiene especial tratamiento constitucional y, claro está, también a nivel legal. 5.2 Análisis de los Hallazgos En la presente tesis se realizó la guía de entrevistas a algunos expertos en relación al tema: 58 Tabla 2. Guía de Entrevista GUÍA DE ENTREVISTA Tema: Desigualdad de la medida especial de reposición provisional y la afectación al derecho del trabajo en el proceso cautelar ENTREVISTADO Luis Answar Zarate Zavaleta ENTREVISTADOR Wilbert Marca Torres FECHA 06/05/2023 DIRECCIÓN Av. Huayruropata 1813 PREGUNTAS 1. Desde su perspectiva ¿Que es la medida especial de reposición provisional laboral? Esta medida cautelar está regulada por el artículo 55 del TUO de la NLPT, de cuales sus causales: a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; b) estar gestionando la conformación de una organización sindical; y c) el fundamento de la demanda es verosímil. 2. Desde su punto de vista ¿A quiénes beneficia la medida especial de reposición provisional? A mi parecerla medida especial de reposición provisional da una especial preferencia al dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; por ser el artículo 55 del TUO de la NLPT que les otorga esa preferencia. 3. ¿En qué casos el juzgador otorga la medida especial de reposición? Debería otorgar esta medida a todo trabajador con despido nulo, incursado o fraudulento; sin embargo, de lo deducido por el artículo 55 del TUO de la NLPT se tendrá que otorgar si o si cuando se presente el despido a dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad. 59 4. ¿Qué intenta proteger la medida especial de reposición provisional? Intenta asegurar el fin de la pretensión principal que es la reposición laboral, asegurando que mientras el proceso siga su curso el trabajador con los supuestos indicados en el artículo 55 del TUO de la NLPT pueda seguir trabajando, siempre otorgando una contracuatela. 5. ¿Procedería la medida especial de reposición provisional ante un despido nulo? Desde mi punto de vista, dependerá de la interpretación que aplique el Juzgador en materia laboral a los supuestos regulados en el artículo 55 del TUO de la NLPT, pero si es de recalcar que siempre otorgara esta medida aquellos trabajadores que sean dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad. 6. ¿Qué entiende por derecho del trabajo? El derecho del trabajo se encuentra reconocido en la Constitución Política del Perú. Según el artículo 22 de la Constitución, "toda persona tiene derecho a la libertad de trabajo y a la libre elección de su profesión u oficio". Además, se establece que el trabajo es un deber y un derecho, y que el Estado debe garantizar las condiciones adecuadas para su ejercicio. Por lo que, se puede deducir que toda persona tiene derecho del trabajo sin distinción ni preferencia alguna entonces todos pueden acceder a la justicia laboral si se ven limitados, restringidos o vulnerados sus derechos. 7. ¿Existe algún tipo de prioridad cuando se habla del derecho del trabajo? El derecho del trabajo tutela al trabajador que es la relación más débil en la relación laboral, todo tipo de trabajador; además que se les otorga más preferencia a los trabajadores en condiciones de dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; sin embargo, esta preferencia no se trata de una protección exclusiva, sino preferente. 60 Tabla 3. Guía de Entrevista GUÍA DE ENTREVISTA Tema: Desigualdad de la medida especial de reposición provisional y la afectación al derecho del trabajo en el proceso cautelar ENTREVISTADO Carlos Andrés Huertas Salas ENTREVISTADOR Wilbert Marca Torres FECHA 02/05/2023 DIRECCIÓN Av. Manco Inca 505 edificio Herrera Ofc. 201 PREGUNTAS 1. Desde su perspectiva ¿Que es la medida especial de reposición provisional laboral? Tengo entendido que es un mecanismo mediante el cual el trabajador despido trata de reincorporarse a su trabajo. 2. Desde su punto de vista ¿A quiénes beneficia la medida especial de reposición provisional? Claramente al trabajador. 3. ¿En qué casos el juzgador otorga la medida especial de reposición? Nuestra ley establece en el art. 55 de la NLPT, son 3 casos, el primero es haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad, el segundo es estar gestionando una organización sindical, por ultimo si la demanda es verosímil. 4. ¿Qué intenta proteger la medida especial de reposición provisional? Esta medida protege los derechos del trabajador en caso haya sido por despido nulo. 5. ¿Procedería la medida especial de reposición provisional ante un despido nulo? Procedería siempre y cuando este despido nulo cumpla con los requisitos establecidos. 61 6. ¿Qué entiende por derecho del trabajo? El derecho al ya sea público o privado comprende de una prestación de servicios por parte del trabajador y esta misma prestación de servicios genera obligaciones hacia el empleador por el reconocimiento de la prestación de servicios. 7. ¿Existe algún tipo de prioridad cuando se habla del derecho del trabajo? Yo pienso que NO, al contrario yo creo que el derecho del trabajo es reciproco porque hay una contraprestación entre las dos partes. 62 Tabla 4. Guía de Entrevista GUÍA DE ENTREVISTA Tema: Desigualdad de la medida especial de reposición provisional y la afectación al derecho del trabajo en el proceso cautelar ENTREVISTADO Aderlin Chara Quispe ENTREVISTADOR Wilbert Marca Torres FECHA 04/05/2023 DIRECCIÓN Av. Manco Inca 505 edificio Herrera Ofc. 201 PREGUNTAS 1. Desde su perspectiva ¿Que es la medida especial de reposición provisional laboral? Es una medida que toma el juez para cumplir con los derechos del trabajador. 2. Desde su punto de vista ¿A quiénes beneficia la medida especial de reposición provisional? Beneficia al trabajador despedido injustamente. 3. ¿En qué casos el juzgador otorga la medida especial de reposición? El primero es haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad, el segundo es estar gestionando una organización sindical, por último si la demanda es verosímil. 4. ¿Qué intenta proteger la medida especial de reposición provisional? Protege los derechos fundamentales del trabajador. 5. ¿Procedería la medida especial de reposición provisional ante un despido nulo? Si procedería siempre y cuando este despido nulo cumpla con los requisitos establecidos en la normativa. 63 6. ¿Qué entiende por derecho del trabajo? Entiendo que es un derecho fundamental por el cual hay un vínculo laboral por parte del empleador hacia el trabajador. 7. ¿Existe algún tipo de prioridad cuando se habla del derecho del trabajo? No existe prioridades lo que sí existe es prestación de servicio y obligaciones del empleador por el trabajador que genera esta misma. De la guía de entrevistas realizada a 3 profesionales especialistas en materia laboral se logró obtener una vista más amplia y clara respecto de la desigualdad de la medida especial de reposición provisional y la afectación al derecho del trabajo en el proceso cautelar. Análisis de las respuestas: A. Referente a la pregunta N° 1. Desde su perspectiva ¿Que es la medida especial de reposición provisional laboral? Luego del análisis realizado en las respuestas de las entrevistas, se tiene que los especialistas entrevistados concuerdan con que la medida especial de reposición provisional, es una medida cautelar recogida en el TUO de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, que se otorga a los supuestos que el artículo 55 de dicha norma contiene. Concepto similar a los autores antes citados en el desarrollo temático de la presente tesis; agregando, que la medida especial de reposición provisional es una medida temporal sobre el fondo netamente en materia laboral que otorga una situación que beneficia al trabajador que cumpla con los supuestos del articulo 55. B. Referente a la pregunta N° 2. Desde su punto de vista ¿A quiénes beneficia la medida especial de reposición provisional? Los entrevistados especialistas señalan respecto de la pregunta; indicando que la medida especial de reposición provisional da una especial preferencia al dirigente sindical, menor 64 de edad, madre gestante o persona con discapacidad; por ser el artículo 55 del TUO de la NLPT que les otorga esta preferencia. Asimismo, se puede señalar que la naturaleza de la medida cautelar es de garantizar la pretensión del proceso, entonces se puede deducir que basta que el trabajador sea dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad, para el otorgamiento de la medida especial de reposición provisional dejando de lado las injusticias de los despidos unilaterales ilegales, que también son prioridad pues se vulneran derechos constitucionales. C. Referente a la pregunta N° 3. ¿En qué casos el juzgador otorga la medida especial de reposición? Del análisis de la pregunta N° 3 se pudo dar cuenta de que, todos están de acuerdo que el juzgador laboral se ceñirá a lo establecido en el artículo 55 del TUO de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Sin embargo, ampliando la respuesta se debería otorgar esta medida a todo trabajador con despido nulo, incursado o fraudulento; sin embargo, de lo deducido por el artículo 55 del TUO de la NLPT se tendrá que otorgar si o si cuando se presente el despido a dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad. D. Referente a la pregunta N° 4. ¿Qué intenta proteger la medida especial de reposición provisional? Respecto del análisis de la pregunta N° 4, los entrevistados indican que la medida especial de reposición especial provisional intenta asegurar el fin de la pretensión principal que es la reposición laboral, asegurando que mientras el proceso siga su curso el trabajador con los supuestos indicados en el artículo 55 del TUO de la NLPT pueda seguir trabajando, siempre otorgando una contracuatela. E. Referente a la pregunta N° 5. ¿Procedería la medida especial de reposición provisional ante un despido nulo? Respecto al análisis de la pregunta N° 5, los entrevistados concuerda que dependerá de la interpretación que aplique el Juzgador en materia laboral a los supuestos regulados en el 65 artículo 55 del TUO de la NLPT, pero si es de recalcar que siempre otorgara esta medida aquellos trabajadores que sean dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad. F. Referente a la pregunta N° 6. ¿Qué entiende por derecho del trabajo? De lo indicado por los especialistas, el derecho del trabajo es un derecho constitucional que asegura y protege la libertad de trabajo, sin distinción alguna. Es de añadir que el derecho del trabajo se encuentra reconocido en la Constitución Política del Perú. Según el artículo 22 de la Constitución, "toda persona tiene derecho a la libertad de trabajo y a la libre elección de su profesión u oficio". Además, se establece que el trabajo es un deber y un derecho, y que el Estado debe garantizar las condiciones adecuadas para su ejercicio. Por lo que, se puede deducir que toda persona tiene derecho del trabajo sin distinción ni preferencia alguna entonces todos pueden acceder a la justicia laboral si se ven limitados, restringidos o vulnerados sus derechos. G. Referente a la pregunta N° 7. ¿Existe algún tipo de prioridad cuando se habla del derecho del trabajo? Frente al análisis de la respuesta N° 7, se da cuenta que, si existe una prioridad a un grupo vulnerable que intentan darle prioridad de tutela a los trabajadores despedidos por su condición de dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad. El derecho del trabajo tutela al trabajador que es la relación más débil en la relación laboral, todo tipo de trabajador; además que se les otorga más preferencia a los trabajadores en condiciones de dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; sin embargo, esta preferencia no se trata de una protección exclusiva, sino preferente. 5.3 Discusión y contrastación teórica de los hallazgos Respecto al tema y problema principal de la presente tesis de investigación se tiene que la medida especial de reposición provisional es una figura jurídica que se encuentra regulada por el Texto Único Ordenado de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, que tiene como finalidad 66 proteger los derechos de los trabajadores que han sido despedidos de forma arbitraria o injustificada y se encuentren dentro de los supuestos del artículo 55 de la norma antes indica, con preferencia a los trabajadores despedidos dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; permitiéndoles la reincorporación a su puesto de trabajo mientras se resuelve el conflicto laboral. En este sentido, la medida especial de reposición provisional es evitar el riesgo especifico de la demora del proceso afecte el interés del trabajador demandante durante el transcurso del proceso, removiendo las condiciones adversas que podrían inhibir al demandante de defender su derecho si este sufriese el desamparo material inherente a la desocupación. Pero este es un interés en todo caso patrimonial; esto quiere decir, continuar recibiendo el pago por un servicio que si bien no está siendo prestado ha dejado de efectuarse debido a una causa imputable a la contraparte, que no es otra que el acto extintivo unilateral del despido. Por ello, su idoneidad para satisfacer el interés del trabajador demandante que busca su reposición definitiva en el empleo es baja, ya que no contempla ese efecto jurídico, sino que únicamente atiende a garantizar la subsistencia de una percepción económica, sin atender a los derechos constitucionales durante la tramitación de la causa. En este entender, respecto con la información recopilada y las respuestas analizadas de las entrevistas se tiene que se comparte la idea de Mendoza (2016) que indica la asignación provisional no es una medida cautelar en estricto, debido a que presenta características que la alejan de las demás medidas cautelares reguladas en el Código Civil. Más bien esta medida especial de reposición provisional se trataría de un beneficio establecido por el legislador a fin de hacer menos penoso el litigio, cuyo objeto seria otorgar al trabajador, en forma 67 adelantada al resultado del proceso, sus beneficios sociales. Por lo tanto, la medida especial de reposición provisional.  No se exige que se acrediten los requisitos tradicionales de las medidas cautelares: ni el peligro en la demora ni la verosimilitud de fundabilidad de la pretensión cuando el trabajador despedido es dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad. Entonces, es de indicar que la medida especial de reposición provisional se entiende como un beneficio más que una medida cautelar, un beneficio que se otorga específicamente los trabajadores despedidos por su condición de dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; ignorando la tutela que necesita todo despido nulo e incausado pues no solo el despido por ser dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad es un supuesto para el despido ilegal sino también: i. Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales. ii. Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores. iii. Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opinión política, etc. iv. Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo. v. Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida. vi. Se despide al trabajador por razones de discapacidad. 68 D. CONCLUSIONES Primera.- La desigualdad en la aplicación de la medida especial de reposición laboral tiene un impacto negativo en el ámbito del derecho laboral para aquellos trabajadores que han sido despedidos de manera ilegal y no cumplen con las condiciones establecidas en el artículo 55 del TUO de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Esta medida cautelar se convierte en un beneficio exclusivo para un grupo específico de trabajadores vulnerados, lo cual afecta los principios fundamentales de la Nueva Ley Procesal del Trabajo y la protección que tanto la Constitución Política como los convenios y tratados internacionales, a los que Perú está adherido, otorgan al derecho laboral. Segunda.- La desigualdad en la aplicación de la medida especial de reposición laboral en el proceso cautelar se produce al favorecer únicamente a ciertos grupos de personas, como los dirigentes sindicales, los menores de edad, las madres gestantes o las personas con discapacidad. Esto deja de lado otros casos de despido nulo que están contemplados en el artículo 28 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728. Si bien es cierto que la Constitución protege a estos grupos especiales, esta protección no debería ser exclusiva, sino urgente, sin descuidar los demás casos de despido nulo, en aras del principio de igualdad de trato y no discriminación. Tercera.- La desigualdad en la aplicación de la medida especial de reposición laboral en el proceso cautelar crea una percepción de protección exclusiva hacia un sector específico de la población, lo cual limita la tutela jurisdiccional de los casos de despido nulo que no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 55 del TUO de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Esta medida se enfoca en trabajadores despedidos que son dirigentes sindicales, menores de edad, madres gestantes o personas con discapacidad. Sin embargo, se debe entender que la 69 interpretación correcta de la medida especial de reposición provisional no debe ser orientada solo a un grupo exclusivo, sino que debe abarcar cualquier tipo de despido nulo que requiera una reposición urgente. 70 E. RECOMENDACIONES 1. Se recomienda a los legisladores modificar el artículo 55 del TUO de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, a fin de que se incluye o abarque todos los supuestos de despido ilegal; para eliminar de esta manera la protección exclusiva. 2. Se recomienda a los Juzgadores Laborales que tengan conocimiento en sus despachos de los casos de la medida especial de reposición provisional, realicen una interpretación amplia que abarque a todo despido ilegal para asegurar una tutela jurisdiccional efectiva. 3. Se recomienda a la Corte Suprema de Justicia expida un criterio jurisprudencial respecto de la debida aplicación de la medida especial de reposición provisional poniendo fin a la tutela exclusiva de los trabajadores despedidos en condición de dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad. 71 F. BIBLIOGRAFIA Ávalos Jara, O. (2014). Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Lima: Jurista editores. Carbonell, M., Rodríguez Zepeda, J., García Clarck, R., & Gutiérrez López, R. (2007). Discriminación, igualdad y diferencia política. México: Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación. casación 7394-2015-Arequipa . (s.f.). Casación laboral 25687-2017-Lima. (s.f.). Casación laboral Nro 3931-2018 Callao. (s.f.). Casación laboral Nro. 2148-2013-La Libertad. (s.f.). Casación laboral Nro. 2283-2017-Lima. (s.f.). Casación laboral Nro. 2313969-2019-Lima-Sur. (s.f.). Casación laboral Nro. 3727-2018-Moquegua. (s.f.). Casación laboral Nro. 3931-2018-Callao. (s.f.). Casación Nro. 1603-2015-Junin. (s.f.). Casación Nro. 19111-2017-Piura. (s.f.). Constitución Política del Perú de 1993. (s.f.). Cuba Aymachoque, C. (2019). “Efectos de la aplicación de la medida cautelar de reposición provisional en lo laboral en la Municipalidad provincial de Quispicanchi 2017-2018. Universidad Andina del Cusco: Tesis para optar al título profesional de abogado. Cuenca Flores, D., & Loconi Roque, D. (2021). Eficacia de la medida cautelar de reposición provisional en los procesos laborales en la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497. Universidad César Vallejo: Tesis para obtener el título profesional de abogado. Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. (s.f.). Díaz Aroco, T., & Benavides Díaz, C. (2016). Derecho individual del trabajo. Lima: Grijley E.I.R.L. Díaz Aroco, T., & Benavides Díaz, C. (2016). Derecho invidual del trabajo. Lima: Grijley. Eguiguren Praeli, F. (s.f.). Principio a la igualdad y derecho a la no discriminación. Lima: IUS ET VERITAS. Expediente 25687-2017-Lima. (s.f.). Expediente 25687-2017-Lima. (s.f.). 72 Expediente 3727-2018-Moquegua. (s.f.). Expediente Nro. 0008-2005-PI/TC. (s.f.). Expediente Nro. 02208-2017-PA/TC. (s.f.). Expediente Nro. 0253-2003-AA/TC. (s.f.). Expediente Nro. 03052-2009-PA/TC . (s.f.). Expediente Nro. 05650-2009-PA/TC. (s.f.). Expediente Nro. 1124-2001-AA/TC. (s.f.). Expediente Nro. 976-2001-AA/TC. (s.f.). Expediente Nro. 976-2001-AA/TC. (s.f.). Expediente Nro. 976-2001-AA/TC. (s.f.). Expediente Nro. 976-2001-AA/TC. (s.f.). Expediente Nro. 976-2001-AA/TC. (s.f.). García Manrique, Á. (2012). Las medidas cautelares aplicables según la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Obtenido de http://www.solucioneslaborales.com.pe/boletines/arc_boletines/informe02-11-2012.pdf Gómez Valdez, F. (2018). Nueva Ley Procesal del Trabajo. Lima: San Marcos. Hernández Sampieri, R., Fernández Collado, C., & Bautista Lucio, P. (2014). Metodología de la investigación. México: Interamericana Editores, S.A. LP. Pasion por el derecho. (21 de 07 de 2021). Jurisprudencia relevante sobre reposición laboral. Obtenido de https://lpderecho.pe/jurisprudencia-reposicion-laboral/ Nogueira Alcalá, H. (2005). Aspectos de una Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de los Derechos Fundamentales. Obtenido de https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/BA13A2B62CF3609A0525 7D250074F07B/$FILE/Aspectos_de_una_Teor%C3%ADa_de_los_Derechos_Fundament ales.pdf Obregón Sevillano, T. (s.f.). 199Derecho & SociedadAsociación Civil46* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posgrado en Derechod del Trabajo en la Universidad de Salamanca, España.Estabilidad Laboral No es Sinónimo de Reposición. Obtenido de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/18832/19052 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. (s.f.). 73 Paredes Lozada, L. (2018). La reposición laboral en la vía ordinaria: cambios competenciales en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Arequipa: Universidad Nacional de San Agustin de Arequipa. Obtenido de http://repositorio.unsa.edu.pe/bitstream/handle/UNSA/7386/DEDpalola.pdf?sequence=1 &isAllowed=y Poder Judicial del Perú. (s.f.). Diccionario jurídico. Obtenido de https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cortesuprema/s_cortes_suprema_home/as_servi cios/as_enlaces_de_interes/as_orientacion_juridica_usuario/as_diccionario_juridico/m Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, de 1988. (s.f.). Rainer S., S. (s.f.). La estabilidad laboral y la rigidez laboral: dos aberraciones en la política pública peruana. Obtenido de https://revistas.upc.edu.pe/index.php/rgm/article/view/695/722 Real Academia Española. (s.f.). Diccioanario. Obtenido de https://dle.rae.es/sentencia Rodríguez Riojas, J. (2018). Manual Práctico del Proceso Laboral. LIma: Motivensa. Sánchez Espinoza, R. (2022). El proyecto y la tesis jurídica. Lima: Ffecaat editorial. Sentencia 18554-20158-Huanuco. (s.f.). Sentencia del Exp. Nro. 7289-2005-AA/TC. (s.f.). Sentencia del expediente Nro. 0008- 2005-AI/TC. (s.f.). Sentencia del expediente Nro. 0018-1996-AI/TC. (s.f.). Sentencia del expediente Nro. 0261-2003- AA/TC . (s.f.). Sentencia del expediente Nro. 1124-2001-AA/TC. (s.f.). Texto Unico Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. (s.f.). Yaringaño Torres, N. (2022). Reposición por despido incausado. Lima: Universidad San Ignacio de Loyola. 74 ANEXOS 75 Matriz de consistencia Tabla 5. Matriz de Consistencia Matriz de consistencia IV. Categorías V. Sub VIII. Técnicas e I. Problema II. Objetivos III. Hipótesis de estudio VII. Método categorías instrumentos Problema general: Objetivo general Hipótesis de trabajo Enfoque de ¿De qué manera la Describir de qué manera La medida especial de Subcategorías investigación Técnicas desigualdad de la la desigualdad de la reposición provisional Cualitativo medida especial de medida especial de al establecer en su Estabilidad Entrevista y análisis reposición laboral afecta reposición laboral afecta texto normativo solo laboral documental. Categoría 1: Tipo de al derecho del trabajo en al derecho del trabajo en algunos motivos del Reposición investigación el proceso cautelar? el proceso cautelar. despido nulo, produce Medida Laboral desigualdad en el especial de Dogmático – Instrumentos Problemas específicos: Objetivos específicos proceso cautelar reposición Despido nulo jurídico afectando de manera ¿Cómo se produce la Explicar cómo se provisional Guía de entrevista negativa al derecho del desigualdad de la produce la desigualdad trabajo de todos Ficha bibliográfica. medida especial de de la medida especial de aquellos trabajadores reposición laboral en el reposición laboral en el con despidos nulos. proceso cautelar? proceso cautelar. ¿Cuáles son los efectos Identificar los efectos en en el derecho del trabajo el derecho del trabajo que produce la que produce la desigualdad de la desigualdad de la medida especial de medida especial de reposición laboral en el reposición laboral en el proceso cautelar? proceso cautelar. 76 Subcategorías Naturaleza jurídica del Categoría 2: derecho del trabajo Derecho del trabajo Fundamentos doctrinales Regulación normativa 77 Entrevistas Tabla 6. Entrevista 1 78 79 Tabla 7. Entrevista 2 80 81 Tabla 8. Entrevista 3 82