ESCUELA DE POSGRADO MAESTRÍA EN DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIO DOCENTE A PLAZO DETERMINADO, CELEBRADOS CONFORME A LEY N° 30328 TESIS PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE MAESTRO EN DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL PRESENTADO POR: BACH. WALTER VALER FIGUEROA ASESOR: ISAAC E. CASTRO CUBA BARINEZA PhD. CUSCO – PERÚ 2021 DEDICATORIA A Dios por ser mi guía y estar presente siempre en vida dándome fortaleza y protegiendo con su manto en esta pandemia y, a seguir adelante cultivando nuevo conocimiento, con la finalidad de mejorar como profesional y aportar a los nuevos retos del desarrollo humano, a mis padres Ceferino y Virginia, por ser mi fuerza de motivación, a través de sus enseñanzas y por el amor que me han brindado. A mi esposa Nancy Kely por estar siempre en todos los momentos felices y difíciles de mi vida y a mis hijos Shanne Cedy, Alisson Maite, Alexa Nicolle y Walter Valentino que son mi mayor motivo de perseverancia. II AGRADECIMIENTO Un agradecimiento a mi asesor, que supo orientarme con lo que respecta a la investigación científica por el cual pudo ser posible la conclusión de la tesis. A cada uno de mis Docentes del Doctorado quienes me proporcionaron los conocimientos con cada una de sus enseñanzas brindadas dentro y fuera de las aulas de la Escuela de Pos Grado. III RESUMEN El presente estudio de investigación nace de la preocupación de conocer la situación laboral de los docentes contratados y la calidad de educación en nuestro país. En nuestro país la educación, es uno de los pilares fundamentales para la formación y desarrollo integral de la persona humana, así lo establece la Constitución Política del Estado, por tanto, esta formación va a tener su incidencia en el progreso de la comunidad estudiantil; de otro lado, el estado viene promoviendo reformas educativas con la finalidad de incrementar los niveles de calidad de la educación; sin embargo, estas reformas no han sido de lo más acertados, por cuanto no se ha respetado la dignidad de la persona humana, en este caso de los docentes de educación básica, siendo éste concepto el eje principal de los derechos fundamentales; en igual medida se debe brindar una protección al contenido esencial del derecho fundamental al trabajo y respetar los beneficios que la ley establece. Es por ello que la presente investigación tiene por título “desnaturalización de los contratos de servicio docente a plazo determinado, celebrados conforme a Ley N° 30328”, de cuya norma ha merecido el análisis del artículo 1°, la misma que establece medidas en materia educativa y dicta otras disposiciones, cuyo dispositivo desnaturaliza los contratos de trabajo temporales, al regular como Contrato de Servicio Docente y con la finalidad de contratar temporalmente al docente en las instituciones educativas públicas de educación básica y técnico productivas, en tal sentido, el problema principal de la presente investigación fue evidenciar las discordancias normativas y discrepancias teóricas de la Ley que establece medidas en materia educativa y dicta otras disposiciones, en la vulneración de los contratos de trabajo en el sector Educación. El problema de los contratos temporales de docentes de educación básica regular pública, se inicia con la incompleta de regulación del contrato docente en la Ley de la carrera pública magisterial, Ley N° 29944 Ley de Reforma Magisterial, este dispositivo ha tratado de unificar en una sola norma a los docentes de la Ley del Profesorado y la Ley de Carrera Publica; por tanto, este dispositivo tiene trascendencia en el ámbito económico, social, financiero y presupuestario; porque, implica aspectos de connotación personal y social, e incorpora elementos que tienen que ver con el derecho al trabajo, la dignidad de la persona humana, que tienen la naturaleza de una labor al servicio de la sociedad, como lo es la tarea de educar y formar a la niñez y la juventud, teniendo en cuenta, que la educación es uno de los pilares fundamentales para la formación y desarrollo de la persona humana, y de la sociedad. Palabras clave: Contratos de trabajo, derechos laborales, docentes contratados, desnaturalización. IV SUMMARY This research study is born from the concern of knowing the employment situation of hired teachers and the quality of education in our country. In our country, education is one of the fundamental pillars for the formation and integral development of the human person, as established by the Political Constitution of the State, therefore, this training will have its impact on the progress of the student community; on the other hand, the state has been promoting educational reforms in order to increase the quality levels of education; however, these reforms have not been the most successful, since the dignity of the human person, in this case of basic education teachers, has not been respected, this concept being the main axis of fundamental rights; in equal measure, protection must be provided to the essential content of the fundamental right to work and respect the benefits established by law. That is why the present investigation is entitled "denaturalization of fixed-term teaching service contracts, concluded in accordance with Law No. 30328", whose rule has merited the analysis of article 1, the same that establishes measures in educational matters and dictates other provisions, whose device distorts temporary employment contracts, by regulating as a Teaching Service Contract and with the purpose of temporarily hiring the teacher in the public educational institutions of basic and technical education productive, in this sense, the main problem of the present investigation was to show the normative discordances and theoretical discrepancies of the Law that establishes measures in educational matters and dictates other provisions, in the violation of employment contracts in the Education sector. The problem of temporary contracts of teachers of regular public basic education, begins with the incomplete regulation of the teaching contract in the Law of the public teaching career, Law No. 29944 Law of Magisterial Reform, this device has tried to unify in a single norm the teachers of the Law of the Profesorado and the Law of Public Career; therefore, this mechanism has economic, social, financial and budgetary significance; because it implies aspects of personal and social connotation, and incorporates elements that have to do with the right to work, the dignity of the human person, which have the nature of a work at the service of society, such as the task of educating and training children and youth, taking into account, that education is one of the fundamental pillars for the formation and development of the human person, and of society. Keywords: Employment contracts, labor rights, hired teachers, denaturation. V INDICE GENERAL DEDICATORIA ........................................................................................................ II AGRADECIMIENTO ............................................................................................. III RESUMEN .............................................................................................................. IV CAPITULO I ............................................................................................................. 9 1. EL PROBLEMA Y EL METODO DE INVESTIGACION .............................. 9 1.1 Planteamiento del problema.......................................................................... 9 1.2 Formulación del problema .......................................................................... 11 1.2.1 Problema general .............................................................................. 11 1.2.2 Problemas específicos ...................................................................... 11 1.3 Objetivos de la investigación ..................................................................... 12 1.3.1 Objetivo general ............................................................................... 12 1.3.2 Objetivos específicos ........................................................................ 12 1.4 Justificación de la investigación ....................................................... 13 a. Conveniencia ......................................................................................... 13 b. Relevancia social ................................................................................... 13 c. Implicancias prácticas ........................................................................... 14 d. Valor teórico ......................................................................................... 14 e. Utilidad metodológica ........................................................................... 15 1.5 Metodología aplicada al estudio ................................................................ 15 1.5.1 Diseño metodológico ........................................................................ 16 1.5.2 Diseño contextual ............................................................................. 16 1.6 Técnicas e instrumentos de recolección de información ........................... 17 a. Técnicas ................................................................................................ 17 b. Instrumentos .......................................................................................... 18 1.7 Hipótesis de trabajo ................................................................................... 18 1.8 Categorías de estudio ................................................................................. 18 CAPITULO II .......................................................................................................... 19 2. DESARROLLO TEMATICO .......................................................................... 19 SUB CAPITULO I ................................................................................................... 19 2.1 LOS CONTRATOS DE TRABAJO.......................................................... 19 2.1.1 Definición de trabajo ........................................................................ 19 2.1.2 Antecedentes Históricos del Contrato de Trabajo ............................ 19 2.1.3 Definición de un contrato de trabajo. ............................................... 20 VI 2.1.4 Elementos del contrato de trabajo. ................................................... 22 2.1.5 Características del contrato de trabajo.............................................. 24 2.1.6 Sujetos de un contrato de trabajo...................................................... 24 2.1.7 Suspensión de un contrato de trabajo. .............................................. 25 2.1.8 Extinción del contrato de trabajo. ..................................................... 25 2.1.9 Regímenes de contratación en el sector público............................... 26 2.1.10 Régimen laboral público ................................................................ 31 2.1.11 Ley N° 28175 – Ley Marco del Empleo Público ........................... 40 2.1.12 Desnaturalización del contrato de trabajo ...................................... 44 SUB CAPITULO II ................................................................................................. 47 2.2 LOS DERECHOS LABORALES DE LOS PROFESORES ..................... 47 2.2.1 Orígenes del derecho del trabajo y su constitucionalización ........... 47 2.2.1.1 El derecho de trabajo como disciplina jurídica ............................. 47 2.2.1.2 Definición del derecho de trabajo ................................................. 48 2.2.1.3 Surgimiento del derecho del trabajo en el Perú ............................. 49 2.2.1.4 Naturaleza de los derechos fundamentales de índole laboral ........ 51 2.2.1.5 El derecho del trabajo en el ordenamiento nacional peruano ........ 54 2.2.1.6 Ley N° 29944 Ley de Reforma Magisterial ................................... 56 2.2.2 La carrera magisterial .................................................................... 58 2.2.3 Reseña histórica ............................................................................. 59 2.2.4 El magisterio en el Perú ................................................................. 60 2.2.5 Normas que regulan la educación en el Perú ................................. 64 CAPITULO III ......................................................................................................... 76 3 PRESENTACIÓN DE RESULTADOS .................................................... 76 3.1 Situación laboral de los docentes contratados a plazo determinado según la Ley N° 30328 ....................................................................... 76 3.2 Derechos laborales de los docentes contratados que son afectados por la aplicación de la Ley N° 30328 ........................................................ 77 3.3 Razones que justifican aplicar la Ley N° 29944 para los docentes que vienen siendo contratados a plazo determinado según la Ley N° 30328 ............................................................................................................ 80 3.4 Razones que se argumentan para contratar a los docentes a plazo determinado ........................................................................................ 81 3.5 Modo en que se beneficia al sector educación en el Perú con una VII adecuada selección y nombramiento de docentes .............................. 83 3.6 Desnaturalización de los contratos de servicio docente a plazo determinado, celebrados por los docentes conforme a la Ley N° 30328 ................................................................................................ 85 CONCLUSIONES ................................................................................................... 88 PRIMERA ................................................................................................................ 88 SEGUNDA .............................................................................................................. 89 TERCERA ............................................................................................................... 89 CUARTA ................................................................................................................. 90 QUINTA .................................................................................................................. 91 SEXTA ..................................................................................................................... 91 RECOMENDACIONES .......................................................................................... 93 Primera: .................................................................................................................... 93 Segunda: ................................................................................................................... 93 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS..................................................................... 94 Infografía.................................................................................................................. 98 Normas legales ......................................................................................................... 98 Jurisprudencia .......................................................................................................... 99 ANEXOS ............................................................................................................... 100 Anexo N° 1. ........................................................................................................... 100 Anexo N° 2 .............................................................................................................. CI VIII CAPITULO I 1. EL PROBLEMA Y EL METODO DE INVESTIGACION 1.1 Planteamiento del problema La Ley N° 30328 Ley, establece medidas en materia educativa y dicta otras disposiciones; en su artículo 1° establece el contrato de servicio docente regulado en la Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial, tiene por finalidad de unificar en una sola norma a los docentes de la Ley del Profesorado y de la Ley de Carrera Pública, y de esta forma garantizar la meritocracia en el magisterio; así como el cumplimiento de los objetivos y políticas vinculadas a la calidad en la formación de la juventud, el desempeño docente y la calidad educativa futura asumida por el Consejo Nacional de Educación. La Ley N° 30328 (2015). Regula el Contrato de Servicio Docente, establecer que es por un período determinado; el plazo del contrato no debe exceder del plazo correspondiente al correspondiente ejercicio económico en que se concreta el contrato. Procederemos en el caso que de acuerdo al artículo 76 de la Ley 29944, Ley de Reforma Docente, exista vacante en las instituciones educativas. Se accede a través de un concurso público. 9 Mediante decreto supremo, refrendado por el ministro de Educación, se regula el procedimiento, requisitos y condiciones, para las contrataciones en el marco del Contrato de Servicio Docente; así como las características para la renovación del mismo. El contenido del citado artículo, establece el marco referencial que integra: Planteamientos Teóricos, como conceptos básicos, teorías y principios, relacionados a los contratos de trabajo, contratos sujetos a modalidad, contratos temporales; normas que la rigen como Constitución Política del Perú, Ley de la Reforma Magisterial y Ley que establece medidas en materia educativa y dicta otras disposiciones; y Tratados Internacionales como Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo, con el fin de determinar las causas de las variables prioritarias del problema, a partir de las cuales proponer recomendaciones para contribuir a la correcta implementación del contrato de trabajo y los beneficios que tienen los docentes. La aplicación del artículo 1° de la citada norma, desnaturaliza los contratos de trabajo temporales, al regular como Contrato de Servicio Docente, cuya única finalidad es permitir la contratación temporal del profesor en instituciones educativas públicas de educación básica y técnico productiva; sin embargo, en la practica el contrato de servicio docente es de plazo determinado. 10 1.2 Formulación del problema 1.2.1 Problema general ¿De qué manera se desnaturalizan los contratos de Servicio Docente a plazo determinado, celebrados por los docentes conforme a la Ley N° 30328? 1.2.2 Problemas específicos 1° ¿Cuál es la situación laboral de los docentes contratados a plazo determinado según la Ley N° 30328? 2° ¿Qué derechos laborales de los docentes contratados son afectados por la aplicación de la Ley N° 30328? 3° ¿Qué razones justifican aplicar la ley N° 29944 para los docentes que vienen siendo contratados a plazo determinado según la Ley N° 30328? 4° ¿Qué razones se argumentan para contratar a los docentes a plazo determinado? 5° ¿Cómo se beneficia al sector educación en el Perú con una adecuada selección y nombramiento de docentes en el Perú? 11 1.3 Objetivos de la investigación 1.3.1 Objetivo general Establecer cómo se desnaturalizan los contratos de Servicio Docente a plazo determinado, celebrados por los docentes conforme a la Ley N° 30328. 1.3.2 Objetivos específicos 1° Conocer la situación laboral de los docentes contratados a plazo determinado según la Ley N° 30328. 2° Identificar los derechos laborales de los docentes contratados que son afectados por la aplicación de la Ley N° 30328. 3° Establecer las razones que justifican aplicar la ley N° 29944 para los docentes que vienen siendo contratados a plazo determinado según la Ley N° 30328. 4° Analizar las razones que se argumentan para contratar a los docentes a plazo determinado. 5° Precisar el modo en que se beneficia al sector educación en el Perú con una adecuada selección y nombramiento de docentes. 12 1.4 Justificación de la investigación El presente trabajo se justifica en las siguientes razones: a. Conveniencia La presente investigación es importante para el sector Educación ya que servirá como antecedente o reflexión de las autoridades, aplicar las reglas que son en el mejor interés de los docentes, en un sistema de empleo a término fijo, es decir, contratos a más largo plazo, conducirá a un mayor nivel de compromiso y, al mismo tiempo, mejores resultados para la institución educativa. Asimismo, los docentes pueden beneficiarse de firmar contratos cada vez más largos, así como de recibir prestaciones sociales, lo que creará un mejor clima laboral, ya que hay empleos estables y la asistencia social tratará de compensar con su trabajo todo lo que se otorga. b. Relevancia social El impacto social que genera dicha investigación, será trascendental para el Ministerio de Educación, la cual ha sido escogida como unidad de análisis, la información obtenida y con los resultados, conclusiones y soluciones, se tomaran medidas de ese modo servirá para beneficiar a los docentes, proponiendo una mejora en la estabilidad laboral, evitando que cada año los docentes estén buscando una plaza vacante para postular a través de concurso de méritos, ya que esto repercute en número de empleos y desempleos en general y en el distrito mismo. 13 c. Implicancias prácticas El presente trabajo de investigación proyecta servir de cimiento para futuros estudios relacionados a la desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo determinado de docentes de educación regular básica pública, quienes ingresaron a través de concurso público de méritos. Para el Ministerio de Educación, servirá como herramienta a fin de que puedan tomar mejores decisiones y obtener soluciones a los conflictos sociales. Además, dicha institución podrá darse cuenta, que para la mejora de la educación es importante buscar el bienestar de los trabajadores docentes, de esta forma aumentar los apremios de los docentes positivamente, teniendo en consideración el continuo proceso de mejora de la estabilidad de los docentes contratados, alcanzando con ello que cada docente cumpla de manera eficiente y eficaz, con sus funciones de la docencia, enfocando siempre en el talento humano que es la base y éxito de la organización. d. Valor teórico En el desarrollo de la presente investigación se recogerán conocimientos teóricos relacionado al tema de estudio. Dichos conocimientos serán sistematizados y ordenados. Esto será un aporte teórico, para que los investigadores que se aproximen a nuestro tema encuentren información teórica pertinente y clara como fundamento del trabajo. 14 e. Utilidad metodológica En la ejecución de la presente investigación será necesario desarrollar herramientas para la recolección de información, estas herramientas son de hecho un aporte metodológico al que futuras investigaciones podrán aplicar si lo consideran conveniente. Asimismo, el enfoque metodológico que mencionamos también forma una base metodológica para futuras investigaciones sobre este tema. 1.5 Metodología aplicada al estudio El diseño metodológico del estudio se enuncia en el siguiente cuadro, tomando como referencia la Guía para la elaboración de tesis en Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tabla N° 2 Cualitativo documental: Puesto que la investigación se basa en el análisis y la Enfoque de investigación interpretación de documentos normativos nacionales, respecto a los contratos de docentes a plazo determinado. Tipo de investigación jurídica Dogmática exploratoria: Pretende el análisis de una probable desnaturalización de los contratos a plazo determinado de docentes según la Ley N° 30328. 15 1.5.1 Diseño metodológico 1.5.1.1 Enfoque de investigación El enfoque de investigación es cualitativo documental: Puesto que el estudio se basa en el análisis y la interpretación de documentos normativos nacionales respecto a los contratos de docentes a plazo determinado. 1.5.1.2 Tipo de investigación jurídica El tipo de investigación jurídica, es dogmática exploratoria; por que pretende el análisis de una probable desnaturalización de los contratos a plazo determinado de docentes según la Ley N° 30328. 1.5.2 Diseño contextual La presente investigación pretende demostrar que el artículo 1° de la Ley N° 30328, desnaturaliza los contratos de trabajo temporales, al regular como Contrato de Servicio Docente, que tiene por finalidad permitir la contratación temporal del profesor en instituciones educativas públicas de educación básica y técnico productiva. El Contrato de Servicio Docente es de plazo determinado. 16 a. Escenario y tiempo El escenario de investigación es lo regulado por la Ley N° 30328, que tiene alcance a todos los docentes contratados de la educación regular básica pública, desde la fecha de su promulgación hasta la actualidad. b. Coyuntura Los alcances de la norma, tiene un efecto negativo de acuerdo a la realidad social, la cual abarca todos los factores culturales, económicos, históricos, etc. Los contratos de trabajo en el sector público se deben celebrar en estricta observancia de la Constitución Política del Estado y las normas laborales en vigencia, de conformidad al contexto actual. 1.6 Técnicas e instrumentos de recolección de información a. Técnicas 1) Documental: Utiliza la información cualitativa de documentos escritos, recopilación de normas, cartillas, programas; leyes, dictámenes, informes, quejas registradas, juicios; discursos, declaraciones, mensajes, recortes periodísticos, folletos, etc. 17 b. Instrumentos 1) Fichas de análisis documental: La que elabora el autor para llevar adelante el análisis documental requerido en nuestro trabajo. 1.7 Hipótesis de trabajo Los contratos de Servicio Docente a plazo determinado, celebrados por los docentes conforme a ley la Ley N° 30328 se desnaturalizan en razón del tiempo, la continuidad laboral y las plazas presupuestadas. 1.8 Categorías de estudio El presente estudio pertenece a la investigación jurídica dogmática, por tanto, las categorías de estudio quedan definidas de la siguiente manera: Tabla 1: Categorías Categorías de estudio Subcategorías Categoría 1°: - Naturaleza jurídica Los contratos de trabajo - Tipos de contratos - Formas de aplicación - Regulación normativa Categoría 2°: - Definición Los derechos laborales de los docentes. - Tipos de derechos - Características - Regulación normativa 18 CAPITULO II 2. DESARROLLO TEMATICO SUB CAPITULO I 2.1 LOS CONTRATOS DE TRABAJO 2.1.1 Definición de trabajo Según Cabanellas (2010), en términos jurídicos es “El esfuerzo humano, físico o intelectual aplicado a la producción u obtención de la riqueza. Toda actividad susceptible de valoración económica por la tarea, el tiempo o el rendimiento / Ocupación de conveniencia social o individual dentro de la licitud”. 2.1.2 Antecedentes Históricos del Contrato de Trabajo En Roma, el concepto de relación laboral para el mundo occidental fue reemplazado por una relación de dependencia individual entre el proveedor del servicio y el sujeto. Este concepto de trabajo está íntimamente relacionado con el trabajo esclavo, donde el sujeto que realiza la actividad tiene el mismo estatuto 19 jurídico que una cosa, cuyo sujeto es el propietario. Esta forma de trabajo humano fue la más común en las civilizaciones antiguas, convirtiéndose en el principal motor de su economía. (Boza Guillermo, 2014, p. 13-14). a. Locatio conductio operarum.- Esto aparece en la Institutas de Justiniano, como la primera descomposición del lugar de las cosas, usado para designar la posición del hombre libre. A su vez, también se establece la necesidad de establecer una nueva separación, esta vez en la misma Conductio operanum, entre las instancias en que se requiera la misma operación deudor (operando) de obra, para los casos en que la ejecución de una obra, generalmente de un tipo manual, se requiere (opus). (Sanguineti Wilfredo, 1996, p. 144). b. Locatio conductio operis: Este arrendamiento es diferente al anterior, porque está calificado por la escuela bizantina y se basa en la existencia o, en otras palabras, la obligación del arrendador de obedecer al arrendatario, de modo que el arrendado es libre de actuar según su conocimiento y habilidad (Sanguineti Wilfredo, 1996, p. 145). 2.1.3 Definición de un contrato de trabajo. Según Toyama (2008), señala que Un contrato de trabajo es un acuerdo de voluntad entre un empleado y un empleador sobre la prestación de servicios personales y subordinados en el contexto de una relación de cortesía (servicio subordinado o servicios prestados a terceros). 20 El artículo 23° de la constitución política del Estado, en su último párrafo, establece que “Nadie está obligado a trabajar sin remuneración o sin su libre consentimiento”, del texto del instituto se infiere la libertad de trabajar de conformidad con la ley y sin. la voluntad de trabajar sin pensar, esta expresión se entiende como la voluntad que se manifiesta tanto implícita como en esencia. Podemos decir que un contrato de trabajo es un acuerdo entre dos partes que es legalmente vinculante para ellas y cuyo propósito es brindar a cada parte seguridad y protección jurídica, ya que establece los términos y condiciones del empleo. relación, así como los derechos y obligaciones de ambos; una de las partes será el trabajador, quien dará su fuerza física o psíquica a cambio de la contraprestación del patrón, sujeto a su sumisión, dependencia y control. Asimismo, el artículo 4° de la Ley de Productividad y Competencia del Trabajo establece que “en toda actividad de prestación de servicios remunerados y subordinados de una persona física, se presumirá para siempre la existencia de un contrato de trabajo”. La peculiaridad del contrato de trabajo es que se trata de un contrato reglado, es decir, su contenido está precedido en gran medida por fuentes normativas externas: ley, convenio colectivo, costumbre, etc. Un caso ilustrativo de lo dicho es la existencia de un Salario Mínimo Vitalicio que prohíbe a las partes del contrato (empleado y empleador) pactar una remuneración inferior a la mínima. Dicho esto, esto no significa que todos los contratos de trabajo se rijan por las mismas reglas. Junto al contrato de trabajo coexisten otros contratos de trabajo regidos por leyes especiales. 21 2.1.4 Elementos del contrato de trabajo. Cada contrato de trabajo se distingue de cualquier otro tipo de contrato, por tres factores esenciales que lo definen como tal, tales como: personal, que se realice de forma subordinada y a cambio de una remuneración. a) Prestación personal.- Esta cláusula alude a las cualidades personales del trabajo necesario del trabajador, que el trabajador no puede valerse de un tercero para realizar; Son los trabajadores los que ponen a disposición de los empleadores su propia fuerza de trabajo, y no otros. Sólo en especial, los empleados pueden aprovecharse de las personas a su cargo, cuando la naturaleza del trabajo sea apta para ello. Este es el caso del trabajo desde casa, esencialmente porque el empleador no puede controlar directamente el trabajo. En este sentido, el artículo 5°, Ley de Consolidación por orden del Decreto Legislativo No. 728, Ley de Competitividad y Productividad del Trabajo, establece que “los servicio relacionados con el trabajo deben ser prestados personal y directamente, únicamente por el trabajador como persona natural. Esta condición no invalida que el trabajador pueda ser auxiliado por los familiares directamente dependientes de él, siempre que ello sea normal para la naturaleza del trabajo. (Boza, Guillermo. 2011. p. 44). b) Subordinación.- Los empleados deben realizar servicios para otros, para el empleador, y posteriormente el empleado corre el riesgo del negocio. El éxito o fracaso económico de la empresa no releva al patrón de sus obligaciones laborales. Así, una vez concluido el trabajo del trabajador, se garantiza la compensación, independientemente del resultado de la actividad dirigida por el empleador. Además, 22 el trabajador está sujeto a la gestión del empleador, lo que significa que este último organizará y supervisará la prestación del primero y también podrá sancionar al trabajador si encuentra infracciones a sus normas. Cabe señalar que la dependencia relevante del derecho laboral es la ley (eventualmente organizativa, fiscalizadora y sancionadora), pero no de los recursos económicos o técnicos. De esta forma, el empleador ejerce su poder de dirección cuando se trata de fijar la fecha y hora para la realización del trabajo, el lugar donde se realiza el servicio, la disposición de las funciones específicas que debe desempeñar el trabajador, la supervisión la ejecución de sus órdenes, la imposición de la suspensión o el despido de un trabajador, etc., independientemente de la técnica o acto de autonomía que tenga el trabajador en el desempeño de su trabajo, o de si el trabajador necesita trabajar económicamente o no . c) Remuneración.- Este factor es muy importante, porque están reconocidos por la Constitución, porque todas las actividades laborales son pagadas por el empleador por el servicio prestado por el empleado, además de otros fines espirituales y culturales que pueda tener, debe perseguir una clara finalidad económica. objetivo. o fines de producción. Desde el momento en que se realiza el trabajo, el trabajador deja de prestar sus servicios por simple placer o diversión y lo hace para obtener una ventaja económica. Un pago en efectivo o en especie realizado por un empleador a cambio de la prestación de sus servicios. 23 2.1.5 Características del contrato de trabajo. El contrato de trabajo tiene los siguientes caracteres: a. Consensual: Surge de un simple acuerdo de la voluntad de las partes, pues se desarrolla con el consentimiento de los contratistas, patrones y trabajadores. b. Bilateral: Hay intereses de ambas partes: el trabajador y el empleador, cada uno de los cuales está obligado a ejercer un interés. c. Oneroso: Cada parte debe cumplir con una disposición que significa deshacerse de algo en beneficio de la otra: la fuerza de trabajo (trabajadores) y los salarios (empleados). d. Conmutativo: Al momento de celebrar el contrato, se conocen de antemano los beneficios a pagar por ambas partes, la provisión de mano de obra (empleados) y el pago de salarios (el empleador). e. Tracto sucesivo: Su aplicación tiene lugar en el tiempo a través de la perpetuidad de los beneficios realizados. 2.1.6 Sujetos de un contrato de trabajo Los sujetos son sólo dos: 24 a. El Empleador: Puede ser una persona natural o jurídica, que recibe los servicios del trabajador b. El Trabajador: Es aquel que presta sus servicios al empleador a cambio de una remuneración. 2.1.7 Suspensión de un contrato de trabajo. La suspensión se produce cuando se extinguen temporalmente las obligaciones del trabajador de prestar el servicio y del empleador sin que se extinga la relación laboral, “en este caso, se trata de si la suspensión es perfecta; También se contemplan suspensiones imperfectas cuando los trabajadores no están obligados a prestar servicios en determinadas circunstancias, pero el empleador conserva la obligación de pagar los salarios, aunque no se realice la revisión efectiva del trabajo. (Vargas, 2015). 2.1.8 Extinción del contrato de trabajo. El contrato de trabajo se extingue en los casos contemplados por la ley (Dependiendo del Régimen Laboral), por fallecimiento del trabajador o del personal con mayor jerarquía cuando éste sea una persona natural. En caso de que el trabajador renuncie o se jubile voluntariamente; extinción de la obra o de los servicios, sujeta a condiciones ulteriores, extinción del plazo en caso de contrato formal, por disconformidad entre el trabajador y el patrón, respecto del trabajador inválido efecto permanente absoluto, jubilación, despido en casos y modalidades 25 permitida por la ley, arreglo objetivo en los casos y en la forma permitida por la ley. 2.1.9 Regímenes de contratación en el sector público 2.1.9.1 Antecedentes históricos La Administración Pública en nuestro país tiene sus raíces coloniales, el precedente más importante al respecto aparece muchos años después de que el Mariscal Ramón Castilla en su primer gobierno (1845-1851) ratificara el Banco El primer libro de la República, promulgando el Código Civil, el Ley de Organización Interior y Ley de Ministerios que reconocen los derechos de los funcionarios públicos y aprueban la Ley de Cesantía y Jubilación. Todas estas leyes se introdujeron en el contexto de un grupo de autoridades públicas que comenzaban a establecerse en todo el territorio nacional. (Beltrán, 2013). Se han promulgado normas en varios gobiernos para atender parcialmente aspectos de la Administración Pública y entre las más importantes se encuentran las promulgadas en 1918 por el gobierno de José Pardo y Barreda, que regula la frecuencia de los empleados públicos y la realización del censo ciudadano empleados, aprobado por la Ley N° 2760, que no reclama sueldos, salarios y pensiones. (Beltrán, 2013). En este contexto también encaja la Constitución Política peruana de 1920, que establece que nadie puede gozar más que de un salario o de un título del Estado, independientemente del trabajo o función que desempeñe. En 1931, D. L. 7455, 26 reconociendo la estabilidad de los cargos públicos y exponiendo las causas de la separación. También existe la Ley N° 8801 fue emitida durante el gobierno del General Odría (1948 - 1956), mediante la cual se crea la Dirección General de Calificaciones y Listas Pasivas dependiente del Ministerio de Hacienda, conocida desde 1947 como Dirección General de Asuntos Civiles. (Beltrán, 2013) La primera norma que trata integralmente de la Carrera Administrativa es la Ley N° 11377 – Reglamentos y Habilitaciones del Servicio Civil. Este Código establece los derechos y deberes de los servidores públicos, reconoce la carrera administrativa, los grados y clasificaciones periódicas, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, el ingreso por concurso de empleados profesionales, el ascenso por concurso de funciones; fue ordenado en 1950 por el General Manuel Odría, quien creó la Causa de la Administración, fijó sus filas e instituyó el Consejo Nacional del Servicio Civil. Cabe señalar que la citada norma clasifica a los trabajadores en tres categorías: oficiales, ayudantes y auxiliares; Contemplación nueve niveles para cada uno de ellos. Asimismo, identifica cuatro tipos de empleados: de carrera, de contrato, de secretaría y de servicios internos. (Beltrán, 2013) Para tratar de organizar la Administración Pública y adaptarse al desarrollo del Estado, en 1984, el gobierno de Fernando Belaúnde Terry emitió el Decreto legislativo N° 276, ley base de la carrera administrativa y de la remuneración del sector público, recoge esta norma como una serie de principios y modelos establecidos en el decreto Ley N° 11377, que enfatiza los derechos de los trabajadores; Asimismo, establece una calificación única para todas las 27 organizaciones, compuesta por 14 niveles y tres grupos profesionales (expertos, técnicos y auxiliares), y establece logros y duraciones. El tiempo sirve como dinamizador de carrera. Con lo anterior, se desprende que existen dos esfuerzos principales en la reforma y reorganización del aparato Administrativo, el Decreto Ley No. 11377 Reglamento y Habilitaciones de las Funciones Públicas y Decreto Legislativo N° 276, Ley Básica de Carrera Administrativa y Remuneración de los Organismos Administrativos; sin embargo, cabe señalar que estos no son suficientemente efectivos, pues se considera que las principales razones de las excepciones son puerta que desvirtúa los principios que persigue la ley y también sin incentivos por desempeño, mérito y capacidad, enfatizando formas e intereses que sabemos no promueven el orden y la racionalidad en la organización del aparato estatal. Se cree que el mayor problema que existe en estas leyes es su rigidez, pues repercute negativamente en la Administración Pública, diluyendo el objetivo central de brindar servicios efectivos a las personas, ya que esta rigidez es causa de la burocracia, pérdida de compromiso y vocación de servicio y esto puede haber convertido a la Empresa Pública en un sistema estático en el que los trabajadores no tienen posibilidad de ascenso y donde ascender o jubilarse no está relacionado con el desempeño y la funcionalidad disruptiva, creando así un problema en el sistema. (Beltrán, 2013) Actualmente, existen 15 regímenes laborales en los organismos del Estado, incluyendo regímenes generales como el de funcionarios administrativos y no empresariales (Decreto Legislativo N° 276), funcionarios que no tienen carrera 28 administrativa, pero tienen una relación laboral con el Decreto Legislativo N° 276. Decreto N° 278 y Reclutamiento Administrativo del Servicio - Decreto Legislativo N° 1057 y decretos especiales como la Ley de Maestros, Profesores Universitarios, Profesionales de la Salud, Profesionales Médicos, Jueces, Ministerio Público, Diplomáticos, Ejército y Policía, y otros (Administradores Públicos, gestionados con PNUD y Fondo de Apoyo a la Gestión), generando tal estado de desorden en la administración pública que cada régimen aplica diferentes derechos y deberes a los servidores públicos. Los regímenes antes mencionados son en todos los casos los regímenes aplicables a las Agencias Administrativas del Estado y para entender mejor, en mi opinión, los regímenes más adecuados que regulan el sector laboral es el Decreto Ley N° 22404 Área de Remuneración y Decreto Legislativo No. 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral. “Cabe señalar que, si bien los dos regímenes anteriores son una especie de gran bloque regulador del sector laboral, con el paso del tiempo han ido surgiendo otros regímenes que integran los anteriores, como es el caso de la Zona Industrial. Sector Administraciones Públicas en 2008, el surgimiento de los Contratos de Servicios Administrativos (CAS) publicados por el Decreto Legislativo N° 1057 y la Ley N° 30057 de 2013 - Ley del Servicio Civil, “junto con nuestro intento de tratar de implementar un régimen único de trabajo en el Sector Público, porque la Ley de Servicios Públicos Asuntos sustituirá paulatinamente el régimen del Decreto N° 276 y del Decreto Legislativo N° 1057” (Huamán L., 2013) 29 En el año 2001, a través del Decreto Supremo N° 004-2001-TR, se creó la “Comisión Multisectorial encargada de Estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central”, determinó que a mediados de la década de 1990, como parte de un truncado proceso de reforma del Estado, una amplia gama de instituciones y organizaciones públicas comenzaron a transitar hacia la mano de obra privada; entre ellas, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), Comisión Nacional de Supervisión de Inversiones y Valores (CONASEV), así como otras entidades reconstituidas como la Contraloría General de la República, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) y ADUANAS, e incluso algunas instituciones públicas y estatales como el Poder Legislativo y el Poder Judicial; de igual manera señaló como una de sus conclusiones que en el Estado coexistían principalmente tres regímenes de contratación de personal: nombrados y contratados bajo el régimen laboral público (D.L. N° 276), contratados bajo el régimen laboral privado (D.L. N° 728) y contratos p or Servicios No Personales o SNP el que si bien es un contrato de naturaleza civil, también lo es, que no existe prohibición alguna para que una entidad pública, contrate a personal a fin de que trabaje bajo dicha modalidad, por lo que se analizara dicha contratación, más aún, si este contrato importa a la presente investigación, siendo que estos regímenes se sujetabana principios, criterios y normas disímiles entre sí. Por lo que pasaremos analizar los mismos. 30 2.1.10 Régimen laboral público 2.1.10.1 Decreto Legislativo N° 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público Mediante Decreto Legislativo Nº 276, se promulga la “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público” la cual regula el ingreso, derechos y deberes que les corresponden a los funcionarios y servidores públicos de la ley de la carrera administrativa. Para esto y a fin de una buena comprensión veremos cuál es la diferencia entre estos dos conceptos, funcionario público y servidor público: a. Funcionario público: Toda persona que, por designación especial y lícita posterior a un nombramiento o una elección, y de manera continua, bajo reglas y condiciones específicas en una jurisdicción definida, lleva a cabo su voluntad del Estado para un fin público. b. Servidor público: Es el llamado empleado público, es decir, una persona técnica o profesional que utiliza sus actividades para lograr el bien público, las logra efectivamente o ayuda a lograrlas a cambio de unos derechos necesarios fijados por el gobierno. (Cervantes, 2013). Del mismo modo el Decreto Supremo N° 005-90-PCM “Reglamento de la ley de Carrera Administrativa”, indica: 31 a. Servidor público: ciudadanos en prácticas que trabajen en organismos de la Administración del Estado, con nombramiento o contrato por la Autoridad Competente, con obligaciones legales, en horario legal y con retribución fija por la duración del tiempo periódico. b. Funcionario público: ciudadanos que sean elegidos o designados por la autoridad competente de conformidad con los procedimientos legales para ocupar cargos de los más altos niveles en los organismos públicos y organismos autónomos. 2.1.10.2 Carrera Administrativa La carrera administrativa en el Perú es un conjunto de principios, normas y procedimientos que rigen el ingreso, derechos y deberes de los servidores públicos que tengan carácter estable y presten servicios permanentes en los organismos administrativos del Estado. El objetivo del programa es colocar el personal adecuado para garantizar su longevidad y desarrollo sobre la base del mérito y las calificaciones en el desempeño de las tareas y en una estructura unificada de clases y calificaciones. La carrera administrativa es permanente y se basa en los principios de: a. Igualdad de oportunidades: Las habilidades y condiciones de desarrollo están diseñadas para ser generales e impersonales. b. Estabilidad: La rescisión sólo podrá hacerse por las causas previstas en la 32 Ley. c. Garantía del nivel adquirido: Reconocimiento oficial del nivel alcanzado por un servidor. d. Retribución justa y equitativa: regulado por un sistema único aprobado que reconoce una remuneración proporcional de acuerdo con los principios de equidad y justicia, según el nivel de carrera en que se encuentra el servidor. (SERVIR, s.f.). Actualmente, respecto de la exclusión de la Carrera Administrativa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley de Carrera Administrativa, no se computan en la carrera administrativa ni los patronos de carrera, incluidos los de las Fuerzas Armadas, los funcionarios contratados y los funcionarios que ocupan cargos públicos y la Policía, no trabajadores de empresas estatales o de economía mixta. El artículo 40° de la Constitución Política establece claramente el personal que no está dentro del ámbito de la Causa Administrativa, como, por ejemplo: “(…) no se cuentan al servicio de esa profesión los cuadros que ocupen cargos políticos o sean de confianza. (…) No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta (…)”. La razón de esta excepción es que su origen es la libertad de nombramiento y destitución, ya que se otorga poder político a dicho personal, tales como Ministros, Viceministros, Titulares y Presidentes de organismos y organizaciones; Asimismo, el personal contratado para desempeñar funciones de carácter temporal 33 que no formen parte de la Carrera Administrativa; Tampoco se incluyen algunos grupos funcionales, ya que por sus características se han establecido regímenes especiales distintos a los habituales de la Carrera Administrativa, como es el caso del Poder Judicial, Fiscal, Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Profesionales Diplomáticos, Docentes y Médicos. (Beltrán, 2013) Así que diremos, en el sector público existirán dos tipos de servidores: Nominados y Contratados. Los servidores a su cargo están comprendidos en la carrera administrativa y están totalmente sujetos a las normas que la rigen, tales como derechos, gratificaciones y beneficios; y los servidores arrendados, por su parte, no se encuentran dentro de la Carrera Administrativa, pero en los términos del mencionado dispositivo legal que les sea aplicable, como se desprende del artículo 2° del Decreto Legislativo que dice más arriba, se puede presumir para realizar funciones temporales o aleatorias o para realizar tareas permanentes. 2.1.10.3 Ingreso a la carrera administrativa El artículo 12° de la Ley de la Carrera Administrativa establece los requisitos necesarios para acceder a la carrera administrativa, tales como ser ciudadano peruano en ejercicio, reconocer buena conducta y salud comprobada, así como tener que reunir los atributos del respectivo grupo ocupacional, así como ser vigente y aprobado en el examen de ingreso y entre otros requisitos que marca la ley. El Decreto Legislativo N° 276, incluye como procedimiento obligatorio, el concurso de logro para la inclusión de cargos de carrera, los ganadores son 34 ubicados en Carrera Administrativa con un nombramiento adecuado o solución de contrato y en empleo para el nivel más bajo en el grupo profesional al que postuló. Por razones de austeridad fiscal, desde la década de 1980, han impuesto restricciones a la contratación y contratación en cualquier forma y modo. Las citadas restricciones presupuestarias para el acceso al personal necesario para la Administración Pública han tenido las siguientes consecuencias: a. Que todas las Administraciones Públicas tienen muchas vacantes y muchas se han visto obligadas a ocupar cargos ejecutivos con profesionales fuera de la carrera administrativa, impidiendo la promoción de empleados calificados con mejores conocimientos. b. Otra medida adoptada por las entidades incluye la contratación de personal a través de contratos de Servicios No Personales, que no se encuentran registrados en la planilla estatal. (Beltran, 2013) 2.1.10.4 Derechos de los servidores públicos De acuerdo a lo establecido por el artículo 24° de la Ley de Carrera Administrativa, los servidores públicos tienen los siguientes derechos: a. Hacer carrera pública en base al mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole. 35 b. Disfruta de la estabilidad. Ningún servidor puede cerrarse o cerrarse excepto por un motivo especificado por la ley de acuerdo con los procedimientos establecidos. c. Recibir una remuneración acorde con sus calificaciones, incluidas las bonificaciones y beneficios previstos en la Ley. d. Disfruta de treinta días de vacaciones retribuidas al año, salvo acumulación normal de hasta 2 trimestres. e. Usar la licencia o la licencia por razones buenas o personales de la manera prescrita por la ley. f. Obtener préstamos administrativos, cumplir con la normativa pertinente. gramo. Reingresar a la carrera pública al término del período de desempeño del cargo en los casos que determine la ley. g. Ejercer la docencia universitaria, no ausentarse del trabajo más de seis horas semanales. h. Obtenga menciones, premios y condecoraciones en función de sus logros personales. i. Las órdenes estatales de servicio público marcan la mayor diferencia. 36 j. Predeterminar los respectivos casos y decisiones de los órganos que comprometan sus derechos. k. Acumulación de servicio hasta por cuatro años de colegio para profesionales con títulos reconocidos por Derecho Universitario, después de quince años de servicio vigente, siempre que no sean concurrentes. l. No transfiera a otra organización sin su consentimiento. m. Constituir un sindicato de conformidad con la ley. n. Utilizar la huelga en la forma prescrita por la ley. o. Recibir pensión según el régimen correspondiente. p. Otros apuntan a leyes o reglamentos. Estos derechos reconocidos por la Ley a los servidores públicos son irrenunciables y toda estipulación en contrario es nula. 2.1.10.5 Contratación de personal para funciones de carácter temporal De conformidad con el artículo 38° del Reglamento, las ramas administrativas sólo podrán contratar empleados para desempeñar funciones temporales o irregulares para realizar las siguientes tareas específicas: 37 a. Trabajos para obra o actividad determinada. b. Labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquier sea su duración. c. Labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada. Asimismo, se ha determinado que esta forma de contrato no necesariamente tiene competencia y que la relación contractual termina igualmente. Queda claro que los servicios prestados en estas condiciones no confieren derecho alguno, a efectos de la Administración. (Beltrán, 2013) 2.1.10.6 Contratación de personal para labores permanentes. Tanto el artículo 15° del Decreto Legislativo como el artículo 39° del Reglamento del Decreto Legislativo N° 276, disponiendo específicamente que los empleados pueden ser empleados para realizar actividades por períodos indefinidos cuando la máxima necesidad esté razonablemente justificada por la autoridad competente; determina que el contrato y las renovaciones posteriores no excederán de tres (3) años consecutivos. Disposiciones, en el artículo 40° del Reglamento, prevén que este tipo de trabajadores contratados podrán ingresar a la Carrera Administrativa, previo nombramiento por el primer grado de la categoría profesional para la cual 38 concursan, en donde exista vacante y buen calificación de desempeño después del primer año de servicio ininterrumpido. (Beltrán, 2013) El plazo máximo para la adquisición de estos servidores es de tres (3) años, al vencimiento del servidor el derecho a ingresar a la carrera administrativa y la organización deberá gestionar la oferta y alcance de la respectiva ubicación, tal como se ha demostrado que es necesario. Por ello a través del Decreto Supremo N° 111-2010-PCM de fecha 19 diciembre del 2009, se aprueba los “Lineamientos para Nombramientos de Personal Contratado”, estableciendo quienes se encuentran comprendidos dentro de la aplicación del Decreto: “Se encuentran comprendidos el personal que, a la fecha de emisión de los lineamientos, cuente con contrato vigente de servicios personales para laboresd e naturaleza permanente dentro de los regímenes de carrera por más de tres (3) años consecutivos, los mismos que deberán ser contados desde el inicio de la relación contractual hasta el 01 de enero de 2010.” Asimismo, se estableció las clases de proceso de nombramiento. a. Proceso de Nombramiento Abreviado: proporcionados a los servidores encargados de servicios personales, después de que hayan participado en un concurso público de méritos dentro de la agencia a la que serán designados; Y, b. Proceso de Nombramiento por Concurso: prestados a los militares de diversas 39 entidades, en los términos de la Segunda Cláusula Final de la Ley Núm. 29465, actualmente empleado y ocupa un puesto de personal, desempeñando funciones permanentes por más de tres años. 2.1.11 Ley N° 28175 – Ley Marco del Empleo Público La presente ley tiene por objeto establecer los lineamientos generales para promover, consolidar y mantener una administración pública moderna, jerarquizada, profesional, unificada, descentralizada y descentralizada, sobre la base del respeto al Estado, al Estado de derecho, a los derechos fundamentales y dignidad humana, el desarrollo de los valores morales y éticos y el fortalecimiento de los principios democráticos, a fin de lograr un mayor nivel de eficiencia del aparato estatal y lograr una mejor preocupación por el pueblo. 2.1.11.1 Ámbito de aplicación La presente ley regula la prestación de servicios personales, subordinados y retribuidos entre la administración pública y los empleados, cualquiera que sea la cualificación de la administración pública y del sector privado, los mecanismos y funciones de gestión del empleo público. En el caso de servidores públicos y empleados de confianza, se aplicará esta regla según corresponda en función de la naturaleza de su trabajo. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú no están comprendidos en esta 40 ley. Sus funcionarios civiles se rigen por esta ley, según el caso, salvo disposición en contrario de las leyes orgánicas respectivas. Los trabajadores están sujetos a regímenes especiales regidos por esta regla y, en casos especiales en la prestación de sus servicios, por leyes específicas. 2.1.11.2 Clasificación: El artículo 4° de esta norma señala que el personal del empleo público se clasifica de la siguiente manera: a. Funcionario público.- Persona que ejerce funciones de antecesor político, reconocidas por regla clara, que representa al Estado o a un sector de la población, formula políticas de Estado y/o dirige organismos u organismos públicos. El Funcionario Público puede ser: 1. De elección popular directa y universal o confianza política originaria. 2. De nombramiento y remoción regulados. 3. De libre nombramiento y remoción. b. Empleado de confianza.- Especificar que se trata de un síndico técnico o político, distinto del de funcionario público. Se encuentra en el ámbito de quienes libremente lo nombran o revocan y en ningún caso excederá del 5% del número de servidores públicos presentes en cada dependencia. El Consejo 41 Superior de Empleo Público podrá fijar límites inferiores para cada organismo. En el caso de la Asamblea Nacional de la República, esta disposición se aplicará de conformidad con su Reglamento. c. Servidor público.- Se clasifica en: 1. Directivo superior.- Cualquier persona que desempeñe funciones administrativas relacionadas con la gestión de una agencia de programas o proyectos, la supervisión del personal, la formulación de políticas de acción administrativa y la colaboración en la formulación de políticas gubernamentales. A este grupo se ingresa mediante concurso sobre el valor y competencia de los servidores y profesionales operativos, su porcentaje no podrá exceder el 10% del número total de empleados de la organización. La quinta parte del porcentaje mencionado en el párrafo anterior podrá ser libremente designado o revocado por el titular de la persona jurídica. No podrán ser empleados como operadores o servidores especializados a menos que cumplan con las reglas de acceso reguladas por esta Ley. 2. Ejecutivo.- Las personas que desempeñen funciones administrativas, entendiendo por ellas el ejercicio de facultades, facultades de resolución, confianza, asesoramiento jurídico, vigilancia, control, revisión y en general, el desempeño de funciones que requieran asegurar una administración 42 objetiva, justa e independiente, acción hacia el pueblo. Forman un grupo profesional. 3. Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional. 4. De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional. 2.1.11.3 Acceso al empleo publico El artículo 5° de la Ley Marco de la Función Pública estipula la accesibilidad a la función pública. El acceso al empleo público se realiza a través de concurso abierto y abierto, por categoría de ocupación, sobre la base de los méritos y capacidades de las personas, en un sistema de igualdad de oportunidades. 2.1.11.4 Derechos del empleado público Según el artículo 15° de la Ley Marco, se estable que los empleados públicos tienen derecho a la remuneración, igualdad de oportunidades, un descanso vacacional, Determinado permisos y licencias, reclamo administrativo, préstamos administrativos, una seguridad social de acuerdo a la ley Marco, Protección adecuada contra el cese arbitrario, con observancia de las garantías constitucionales del debido proceso, una capacitación y entre otras establecidas en la ley. 43 2.1.12 Desnaturalización del contrato de trabajo En pocas palabras, la desnaturalización se puede definir como un cambio en la naturaleza de un objeto. Al aplicar este concepto a un contrato de trabajo, se debe hacer referencia al mecanismo mediante el cual se pretende modificar la verdadera naturaleza del contrato de trabajo para evitar tal consideración o aplicarlo de manera diferente a como se es en realidad le corresponde. Al respecto, debe señalarse claramente que, de ser cierta, la arbitrariedad encuentra su racionalidad en el propio estado de derecho, en cuanto a factores de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; según evaluaciones técnicas contribuyen en gran medida al comportamiento de los reguladores estatales. En esta línea, se debe tener presente lo establecido por el Tribunal Constitucional, lo pertinente a la “discrecionalidad normativa. Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Como consecuencia del ejercicio de dicha competencia, un ente administrativo puede dictar reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos a la organización y funcionamiento administrativo, así como las responsabilidades y derechos de los funcionarios y servidores públicos a él adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por finalidad principal la especificación de detalles y demás aspectos complementarios de una ley; y reglamentos autónomos, que no se fundan directamente en una ley, aunque coadyuvan al cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella”. (ST. N° 0090-2004-AA/TC, 2004, Fj. 9) 44 Por lo que, en la práctica el Congreso de la Republica al legislar el contrato docente a través de la Ley N° 30328, ha desnaturalizado los contratos de trabajo de los docentes contratados; además, se debe precisar que la desnaturalización de los contratos de trabajo presenta dos supuestos: a. Modificaciones a favor de los contratos de servicios: Para evitar las obligaciones derivadas de la celebración de contratos de trabajo, algunos empresarios intentan transformar una relación laboral en una relación de prestación de servicios comúnmente conocida como localización, modalidad de contrato, sin embargo, en la que no existe dependencia entre el empleador y la persona que realiza la actividad, una nota característica de los contratos de trabajo. b. Modificación a favor de un contrato modal: En muchos casos, sin embargo, el problema es que un contrato perpetuo es un contrato que sigue métodos y términos fijos, para no mantener a los trabajadores en sus puestos. Asimismo, la Ley N° 28175 Ley Marco de Empleo Público, que se aplica a todos los prestadores de servicios retribuidos bajo el régimen de gestión del Estado, establece en su artículo 5° que “el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y público, por categoría de ocupación, basada en el mérito y la capacidad humana, en un sistema de igualdad de oportunidades”, considera que el acceso a los servicios públicos se rige por el principio del mérito, por lo que las admisiones a los cargos administrativos deben realizarse mediante concurso público para estimar la plaza. 45 Pese a que dichas formas son comúnmente utilizadas por las empresas y las entidades públicas, cabe señalar que, para aplicar el principio de primacía de hecho, si el trabajador cuestiona y prueba la verdadera naturaleza de la relación, la empresa estará obligada a aplicar todos los beneficios del contrato de trabajo a su favor, pretende falsificar, independientemente del mecanismo utilizado para tal fin, tales situaciones, pueden generar costos significativos para los empleados. 46 SUB CAPITULO II 2.2 LOS DERECHOS LABORALES DE LOS PROFESORES 2.2.1 Orígenes del derecho del trabajo y su constitucionalización Según Magnoli (1997) el accidentado camino que ha tenido que recorrer el derecho laboral para conseguir el pleno reconocimiento de los ordenamientos jurídicos, desde sus inicios en el siglo XVIII hasta que se consolidó como lo es hoy, a principios del siglo XX. 2.2.1.1 El derecho de trabajo como disciplina jurídica. Landa Cesar (2014), el derecho del trabajo es aquella disciplina jurídica que surgió como consecuencia de la evidente desigualdad económica entre las dos partes de la relación laboral: (i) el trabajador, quien pone a disposición su fuerza de trabajo y su mano de obra; y (ii) el empleador, quien se beneficia de las tareas realizadas por el trabajador. Este desequilibrio lleva siempre a que la posición del empleador se imponga sobre la del trabajador, empujando al trabajador a condiciones precarias e inhabilitantes para desempeñar su trabajo. Ante esa situación, el Derecho del Trabajo nació como una rama necesaria para equilibrar las condiciones entre trabajadores y patrones, restableciendo así el desequilibrio 47 en los contratos derivado de las diferencias económicas entre las partes, estipulando condiciones mínimas en beneficio de los trabajadores. (ST 10777- 2006-PA). En otras palabras, el derecho laboral nació originalmente como una forma de establecer un equilibrio frente a la desigualdad económica de las partes, enfatizando que todo trabajador debe tener ciertas condiciones mínimas en la relación laboral, esto debe ser respetado por el empleador. Si bien las desigualdades entre empleadores y trabajadores persisten hasta el día de hoy, los derechos de los trabajadores han logrado equilibrar la situación. 2.2.1.2 Definición de derecho de trabajo El derecho laboral tiene por objeto regular el uso que hace el empleador del trabajo de otras personas y sacar provecho de él permitir, pero controlar ese trabajo, y resolver los conflictos personales y sociales que se deriven de esa relación. Sin embargo, la aplicación de la ley laboral y las protecciones que ella prevé es aplicable a una relación laboral que tenga las siguientes características: (i) trabajo humano; (ii) productividad; (iii) actuar en nombre de otra persona; (iv) de forma gratuita; y (v) subordinados. De esta forma, sólo las relaciones contractuales de carácter jurídico-económico que satisfagan estos requisitos están protegidas por el derecho laboral y reconocidas por la constitución. (Neves Javier, 2007, p. 11). 48 En consecuencia, conforme lo describe Boza Guillermo (2011), el derecho del trabajo es la disciplina que se encarga de regular la relación laboral, es decir, la relación jurídico económica de carácter contractual entre dos sujetos denominados “empleador” y “trabajador”; procurando establecer un equilibrio entre las partes, en atención a la evidente desigualdad. 2.2.1.3 Surgimiento del derecho del trabajo en el Perú Chipoco Carlos (1981), a diferencia de lo que sucedía en regiones capitalistas e industrializadas, como Europa o América del Norte, en el Perú no se presentaron dichos fenómenos hasta bien entrado el siglo XX. En efecto, desde los inicios del Perú republicano del siglo XIX hasta mediados del siglo XX, el trabajo en nuestro país estuvo marcado por condiciones de trabajo deplorables, incluso no voluntarias. Las subsistencias de esas condiciones retrasaron la afirmación del derecho del trabajo en el Perú hasta mediados del siglo XX, cuando el crecimiento de las zonas urbanas y el paulatino desarrollo industrial y comercial llevó a la conformación de los primeros grandes centros de trabajo, y con ello, a la existencia de las primeras organizaciones sindicales peruanas. (Boza Guillermo, 2011, p. 33). Luego de protestas exigiendo el reconocimiento de la jornada laboral máxima de ocho (8) días en nuestro país, se promulgó la Constitución de 1920. Al respecto, Blancas Bustamante enfatizó que el texto constitucional representa “una aceptación muy limitada y tímida de las ideas e instituciones del estado de 49 bienestar. Ello se expresa en el hecho de que incluyó, por primera vez en un texto constitucional, un título –el IV– denominado “garantías sociales”, que reconoció algunos derechos laborales, estableció ciertos criterios para la legislación del trabajo y enunció diversas normas de contenido laboral. (Blancas Carlos, 2011, p. 117). Si bien ha habido otra continua constitucionalización de los derechos laborales, con la Constitución de 1933, fue recién con la Constitución de 1979, en el artículo 79°, que el Perú aplicó el modelo de Estado socialista y democrático de derecho, ya que el texto de la constitución ha determinado, el Perú como país democrático y república social, independiente y soberana basada en el trabajo; Con esto, se ha dado un paso importante en el reconocimiento de instituciones y derechos laborales al más alto nivel de nuestro sistema. A través del avance de esta constitución, el estado tiene la responsabilidad de promover condiciones económicas y sociales que promuevan el empleo, creen igualdad de oportunidades, eliminen la pobreza y protejan a los trabajadores del desempleo, el empleo y el subempleo. Esta Constitución prohíbe, en toda relación de trabajo, la existencia de cualquier condición que impida el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores o que desconozca o degrade su dignidad. El trabajo, según ella, era objeto de protección del Estado, de modo que se consagró la estabilidad laboral, la remuneración mínima vital, la jornada de ocho horas diarias, los derechos de sindicación, de seguridad social, huelga y negociación colectiva, entre otros. (Landa César, 2014, p. 30). 50 Posteriormente en la Constitución de 1993, ha recogido gran parte de los derechos de la Constitución de 1979; sin embargo, esta constitución no ha innovado y mucho menos protegido y/o garantizado en materia del derecho de trabajo, por el contrario, ha sido un retroceso al haberse limitado el incremento de los salarios y la mejora de las condiciones laborales, así como, también aparece la famosa flexibilización laboral, con lo cual se restringe la protección al trabajador. Sin embargo, a pesar de que se ha hecho un esfuerzo por reducir el importante contenido de los derechos fundamentales en la Constitución de 1993, ello no debe ser óbice para que la referida situación sea legalizada por la Corte mediante reformas constitucionales, de conformidad con los principios constitucionales de derecho laboral y dignidad humana. Ello porque actualmente se condiciona la validez de la legislación y la jurisprudencia, así como el comportamiento de los actores políticos −públicos o privados−, a la satisfacción y respeto de los derechos fundamentales. (Indacochea Úrsula, 2008, p. 98). 2.2.1.4 Naturaleza de los derechos fundamentales de índole laboral a. Naturaleza social.- Un empleado es alguien que hace su trabajo para un empleador y está protegido por la legislación laboral, en la medida en que se entiende que la desigualdad entre trabajadores y empleadores debe ser remediada, brindando equilibrio a la relación laboral, porque los derechos especificados en el contexto de la relación laboral se denominan "derechos sociales", a diferencia de la "libertad" como derecho a la vida, a la integridad personal, a la identidad, etc. ya que incluyen no solo dejar a las personas 51 libres, asegurando la protección de diversas influencias, sino también exigir varias otras cosas: b. Son “derechos de participación para que el Estado procure la existencia básica de las necesidades fundamentales de los ciudadanos, sobre todo a favor de quienes están en situaciones de desventaja social y económica, como también para que regule la satisfacción indirecta de los mismos a través de terceros. (Landa César, 2014, p. 15). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que los derechos fundamentales sociales están destinados a favorecer a aquellos grupos humanos que se encuentran en situación de desventaja por razones económico- sociales, es decir, con una posición o ubicación depreciada en sus estándares de vida, no acordes con la dignidad humana; por ello guarda relación con la concepción del derecho del trabajo como protector, principalmente, de los derechos del trabajador. c. Los derechos fundamentales de índole laboral no son programáticos.- Los derechos de seguridad social se relacionan con el desembolso de recursos económicos, lo que no se aplica a todos los derechos fundamentales de carácter laboral. Por ejemplo, la promoción del empleo prevista en los artículos 21° y 22° de la constitución política de 1993 exigen necesariamente el uso de recursos públicos, como política de Estado. Sin embargo, en el caso de una jornada laboral de ocho horas, el Estado está obligado a proteger y hacer cumplir al empleador, lo que no afecta el presupuesto público. En otras 52 palabras, no todos los derechos laborales básicos requieren gasto estatal, aunque sí requerirán de una regulación para desarrollarlos. En otras palabras, si bien el Estado está obligado a proteger y/o promover los derechos laborales, en su caso, los derechos laborales también requieren de una legislación de rango inferior para desarrollarlos, pero no deben desvirtuarlos o privarlos de su contenido. Conforme señala Landa Cesar (2014), Ello es coherente con su principio de prohibición de retroceso, ya que en nuestro Estado social y democrático de derecho se obliga a mejorar la situación de estos derechos asumiendo, al mismo tiempo, la prohibición de reducir el ámbito de protección de los mismos derechos leyes laborales existentes o derogar las ya sancionadas. d. Protección mediante los procesos constitucionales.- Todos los derechos constitucionales, los derechos laborales fundamentales se protegen en su máxima extensión a través de los procesos constitucionales, aunque aquellos dentro de la estructura legal tienen sus propios procesos normales. De hecho, la distinción entre derechos fundamentales constitucionales y legales, a partir de la Constitución de 1993, ha permitido crear una legislación vinculante, en el sentido de que sólo se permite la tutela inmediata y directa, a través del proceso de adjudicación, de aquellos derechos reconocidos por la Constitución. Por otro lado, el derecho al trabajo de la configuración legal es un derecho que se reclama a través de los procesos judiciales ordinarios, este derecho también 53 debe ser acorde con la naturaleza social del derecho laboral, ajustando su estructura para que sea adecuada a la misma. Es por este motivo que el surgimiento de los derechos sociales trajo como consecuencia la implementación de procesos acordes con sus exigencias de justicia, sobre la base de la necesidad de tutela de los derechos sociales, y en el logro de manera más urgente, más acabada, de una igualdad real de las partes a lo largo de los procesos. (Paredes Paul, 1997, p. 93). 2.2.1.5 El derecho del trabajo en el ordenamiento nacional peruano a. El derecho a la igualdad y no discriminación.- El artículo 2°, inciso 2) de la Constitución Política de 1993.- “Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Al respecto el Tribunal Constitucional del Perú ha sostenido que “la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones” (ST. N° 03533-2003-AA, 2004, Fj. 4). 54 b. El derecho al trabajo.- El Artículo 22° de la Constitución Política de 1993.- “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Sobre este enunciado constitucional, el Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido esencial de este derecho fundamental implica dos aspectos: (i) El de acceder a un puesto de trabajo; y (ii) el de no ser despedido sino por causa justa. “En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien, hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional, implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho, se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa”. (ST N° 01124-2001-AA, 2002, Fj. 12). Según señala kresalja R. y Ochoa C. (2009), la importancia constitucional del trabajo radica en que éste dignifica a la persona, lo cual es concordante con el fin supremo de la sociedad y del Estado señalado por Constitución Política de 1993. Cabe señalar que la libertad de trabajo no debe confundirse con el derecho al trabajo, que es una expresión del derecho al trabajo y se define como la libertad de elegir una profesión o negocio. Por tanto, el Estado debe garantizar la libertad de elección de las actividades a través de las cuales se procuran los medios de subsistencia necesarios; Es decir, debe proteger tanto a los 55 trabajadores como a las personas que realizan actividades económicas por cuenta propia, ejerciendo el derecho a la libertad de empresa reconocido por la Constitución. (ST. N° 02802-2005-PA, 2005, Fj. 2). c. El derecho a una remuneración justa y equitativa.- El Artículo 24° de la Constitución Política de 1993.- “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”. Se pueden atribuir tres aspectos a la remuneración: (i) Social; (ii) económico; y (iii) legales. Socialmente, ésta es la principal y a menudo única fuente de ingresos del trabajador, la base esencial de su vida y la de su familia. Como tal, los salarios se asignan al carácter o contenido de los alimentos. En economía, es el valor asignado al trabajo, es decir, su costo. No su precio, porque el trabajo no es una mercancía. Jurídicamente es, en lo fundamental, la contraprestación debida por el empleador por la prestación del trabajo. (Pasco Mario, 1986, p. 213). 2.2.1.6 Ley N° 29944 Ley de Reforma Magisterial El Artículo 41° de la Ley de Reforma Magisterial, establece el derecho de los profesores tienen derecho al desarrollarse profesionalmente en el campo de la Educación Pública y sobre una base meritoria, sin distinción de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra naturaleza violatoria de los derechos humanos, del mismo modo tienen que 56 percibir oportunamente correspondientes a la remuneración íntegra mensual correspondiente a su escala magisterial, tienen derecho a recibir las asignaciones e incentivos que se establecen en la presente Ley. Como elemento fundamental deben poseer una estabilidad laboral sujeta a las condiciones que establece la presente Ley, seguidamente se toma en cuenta una evaluación de forma transparente, para conocer los resultados de la evaluación personal, de manera que se solicite la evaluación y accede a el historial del personal profesional respecto a su vida laboral registrado en la carrera, se toma en cuenta la autonomía profesional en el desempeño de las tareas pedagógicas correspondientes a las tareas pedagógicas realizadas en el marco de los proyectos educativos implementados por la escuela y en cumplimiento de las leyes aplicables. Se busca aquellos beneficios del Programa de Formación y Capacitación Permanente y de otros programas de carácter cultural y social fomentados por el Estado, es importante tener en cuenta las licencias, permisos, destaques, reasignaciones y permutas, de acuerdo a lo establecido en la presente Ley y su reglamento, se debe de respetar el derecho a las vacaciones, seguridad social, de acuerdo a ley, una libre asociación y sindicalización, es importante el reconocimiento de oficio de su tiempo de servicios efectivos, del mismo modo se percibe el reconocimiento del tiempo de servicios ininterrumpidos por motivos de representación política y sindical, según el caso, se debe de asegurar que las condiciones de trabajo promuevan su bienestar, aseguren su proceso de enseñanza y aprendizaje y desempeñen con eficacia sus funciones de conformidad con esta 57 ley, reincorporarse al servicio si no se ha alcanzado la edad de retiro requerida y no existen obstáculos legales, reconocidos por el Estado, la comunidad y sus padres por sus méritos así como por su trayectoria y excelencia profesional como estipendio En materia de funerales y entierros, bajo esta ley, la retribución por el tiempo de servicio se percibirá a la misma tasa y, en última instancia, un descuento del cincuenta por ciento sobre el precio de la prestación. 2.2.2 La carrera magisterial La historia de la educación ha confirmado, en las últimas décadas, investigaciones sobre la formación de los docentes y sus instituciones educativas. Para comprender la historia de la educación contemporánea, referencia obligada para descubrir su capacidad en las relaciones e interdependencia socioeducativa. El sentir en el seno de la comunidad científica se inclina por recuperar la historia educativa local y regional en un intento de cubrir las brechas en el conocimiento histórico educativo desde una perspectiva interdisciplinar. (Sola P, 1980, p. 66). La profesión docente ha atravesado el mapa contemporáneo con distintos planes de estudio y distintas variantes político-administrativas, que en la mayoría de los casos han omitido la formación académica y profesional. El desinterés de nuestros políticos por la educación general ha ido acompañado de una actitud descuidada en la formación de maestros. La degradación de estos estudios es denunciada por avances judiciales que demuestran la ineficacia de las medidas indicadas al efecto. El cambio normativo, en un intento de construir un proyecto extraescolar 58 dentro del marco institucional de los centros, ha dado lugar a una sucesión de diferentes planes de aprendizaje. 2.2.3 Reseña histórica En España, podemos remontarnos al siglo XIV para determinar el contexto en el que se formó la profesión docente. A pesar de la sombra del docente, parece que su preparación no es respetada legalmente para metas extracurriculares previamente establecidas. Es decir, su perfil aún está por definirse, pero se empieza a tomar conciencia de la necesidad de una acción institucional. En 1370, una Real Cédula promulgada por Felipe II, autorizaba al Consejo de Castilla para que examinara a los maestros con la facultad de expedir los títulos que estimaba oportunos (Luzuriaga L., 1916, p. 11). El primer vestigio de la actuación del Estado en materia educativa en un intento de regular la capacitación docente, calígrafo excepcional y maestro de los hijos de Felipe III; en su obra la segunda parte del arte de escribir -escrita en 1621 y publicada posteriormente en 1657- destaca la importancia de la creación de una Academia entre los maestros informados de la oportunidad para crear una institución educativa. será responsable de capacitar a los maestros en escritura, aritmética y lectura. En el pasaje titulado "Como es justo que se haga Academia entre los Maestros. (Díaz Pedro, 1657, p.13). 59 2.2.4 El magisterio en el Perú En las últimas décadas, Perú ha logrado avances significativos en la cobertura de la educación, especialmente en el nivel primario, que ahora es casi universal. Se ha creado un nuevo orden de interés para la política educativa. Además de asegurar que haya una escuela para todos los alumnos, se ha generalizado la necesidad de garantizar buenos aprendizajes. Por ello, se establece un consenso en la literatura internacional sobre el papel central de los docentes en los sistemas educativos. Se ha documentado, en esta línea, que, en tan solo un año, un buen docente puede ser capaz de mejorar los desempeños de sus estudiantes no solamente en matemáticas y lenguaje, sino también en el funcionamiento ejecutivo, esto es, en la habilidad de los niños para regular sus pensamientos, acciones y emociones conducentes a un buen proceso de aprendizaje (Araujo y otros 2014). El maestro es un extraño con muchas caras. Si bien, a principios del siglo XX, la imagen del maestro instauró un apostolado de la enseñanza, imagen alimentada por el proyecto de modernización de las élites liberales, a partir de la década de los cincuenta, ese rol comenzó a revelar agudas contradicciones, destacando la erosión de la imagen tradicional del maestro y la expansión social de un discurso revolucionario, en un escenario educativo estuvo marcado por el hacinamiento y el abandono del sistema público por parte del Estado, en un proceso de reestructuración social radical, que condujo a la crisis del régimen oligárquico gamonal sistema. De esta manera, el gobierno militar de las Fuerzas Armadas 60 impulsó una serie de reformas radicales desde el año 1968. (Vargas JC. 2005, p. 2). La relación histórica entre el estado, la educación y la política, en el contexto de la democratización de la educación pública. Esta democratización se dio en tres etapas: desde la expansión de la educación primaria en las zonas rurales, iniciada por el gobierno liberal de Manuel Prado; luego la expansión continuó con diferentes significados e implicaciones a partir del gobierno del General Velasco Alvarado en la década del setenta. Finalmente, se dio inicio a un tercer ciclo bajo la dirección de Nicolás Lynch en el Departamento de Educación, en 2001. En general, la universalización de la educación fue desproporcionada, con una tendencia opuesta en el financiamiento sectorial, lo que demuestra el agotamiento y la profesionalización de la docencia. profesional, afectando la calidad de la formación docente y el papel del docente en la sociedad. En este proceso, se enfatizó la radicalización de la alianza durante la era de las juntas de la década de 1970, ya que estaba abierta al discurso socialista y era participativa, pero se practicaba desde arriba, hacia abajo y reprimir. (Vargas JC. 2005, p. 4). 2.2.4.1 Problemas de formación magisterial Los problemas y desafíos que enfrenta el sistema educativo peruano, y en especial la formación docente, no son solo una preocupación reciente, ni son tan diferentes a muchos otros países del mundo. Es importante no dejar de lado las singularidades del caso nacional, pero también es igualmente importante, y potencialmente valioso, el evaluar ideas y experiencias provenientes de otros 61 lugares tanto para analizar nuestra propia situación como para esbozar y afinar alternativas. (Mclauchlan Patricia, Hunt Barbara y Diaz, 1996, p. 5). Investigadores de países latinoamericanos han señalado como rasgos típicos de sus aulas un estilo de enseñanza “cara a cara”, la visión del estudiante como receptor pasivo de las enseñanzas que el docente “distribuye”, invitaciones a incorporarse combinadas con la lucha "implacable" por el silencio", la "enseñanza" de la democracia y los valores cívicos a través de la dictadura y el llanto, y más. Las malas condiciones de aprendizaje, la falta de materiales didácticos o de mala calidad, la falta de motivación y formación adecuada de los docentes, el ausentismo de docentes y estudiantes, los salarios y presupuestos inadecuados contribuyen a los malos resultados. Lo más saltantes de estos son una pobre comprensión de lectura, dificultades en la expresión oral y escrita, bajos niveles de aprendizaje, tasas altas de repetición y abandono, mala preparación para participar como socios plenos en una ciudadanía moderna y en un mundo globalizado. (Mclauchlan Patricia, Hunt Barbara y Diaz, 1996, p. 5) 2.2.4.2 El magisterio para una la buena calidad de la educación La profesión docente es parte indispensable de la buena calidad de la educación en el país. En la medida en que tengamos maestros mejor capacitados, motivados y bien pagados, nuestra educación será mejor, pero esto no está sucediendo. Cualquier intento de cambiar el statu quo educativo no sería posible 62 sin un docente, porque existe una relación directa entre la calidad de la educación y la calidad del docente. Con la Ley de Maestros, los maestros enfrentan la esperanza, hacen un esfuerzo para elevar el salario del maestro al nivel más alto, hacer un curso de formación docente y evaluar cuál es la base del salario del maestro. muy pobre y necesitado. Existe la necesidad de generar un cambio sustantivo en los salarios de los docentes, que es el principal desafío. El aumento del presupuesto del sector educación del 0,25% del PBI anual es algo que se aprobó hace 10 años, pero ningún gobierno se ha decidido a hacerlo, esto es parte del abandono que hemos tenido que enfrentar la educación. nuestro país. Tenemos uno de los presupuestos educativos más bajos de América Latina, cambiarlo es un desafío que enfrenta nuestra administración. (Rivero José, 2014) 2.2.4.3 Formación docente más sólida y actualizada En la educación pública hay un esfuerzo por parte del Estado de atenderla mejor y tratar de cerrar las brechas entre las áreas urbanas y rurales, pero todavía no se utilizan las estrategias que puedan garantizar un aprendizaje a largo plazo por parte de los niños rurales. Falta de enfoque del docente, no solo en términos de capacitación sino también a lo largo del desarrollo docente. Las carreras docentes aún no son atractivas para los jóvenes. Y esto sucedió, sobre todo, por los bajos salarios de los docentes; el Estado debe ser consciente de esta situación. Es imperativa una formación docente más sólida y actualizada de la que se ha ofrecido hasta ahora. La distancia entre el gobierno y los maestros continúa, y esto no nos permite superar los problemas que está sufriendo la educación en este país. Esto sucede principalmente porque todos buscan su propio interés en 63 lugar de una conversación real. El incremento de los salarios de los maestros, la capacitación constante a los docentes, deben ser puntos definidos en la ley e impostergables para mejorar la situación de la educación. (Zúñiga Madeleine, 2014). 2.2.5 Normas que regulan la educación en el Perú En nuestro país, la educación peruana se encuentra regulada en la Constitución Política de 1993 y en la Ley General de Educación de 2003; en estos instrumentos legales, se establece que la educación es un derecho fundamental de la persona y de la sociedad 2.2.5.1 Antecedentes históricos de la legislación educativa peruana Un esbozo histórico de cada una de las disposiciones legales, como una especie de pedagogía comparada para precisar su influencia e importancia dentro del sistema educativo; y la compilación de estas normas nos hace referencia lo mal que ha marchado la educación en nuestro país. 2.2.5.2 Periodo de iniciación Según señala Gallegos, J. (1999), La característica de este período es que se promulgan muy pocas normas jurídicas, son sólo enunciados teóricos, nacidos con mucho ruido, pero completamente desligados de la realidad y sin poder 64 aplicarlos, por la desorganización existente y la falta de presupuesto para su pleno desarrollo. Siendo estas las siguientes: a. En 1821, Don José de San Martín, con una disposición emitida por el Departamento de Protección, ordena a los directores o jefes de departamento que vigilen la moral de los ciudadanos y el funcionamiento normal de las escuelas primarias. b. En 1822, se crea la Primera Escuela Normal, se enfatiza que la educación es un derecho humano y sin ella nadie puede prosperar. c. La Constitución Liberal de 1823, en su artículo 41°, indica que el estado es un estado con función docente. La República está obligada a impartirla a todos los ciudadanos, sin distinción de clases. d. En 1825, Simón Bolívar, invirtiendo con la facultad conferida por el Congreso, establece los términos para el establecimiento de una escuela regular en las capitales de cada departamento, otorga becas a estudiantes seleccionados y de escasos recursos, instrumenta la implementación del sistema educativo Lancaster en cada escuela, así como el funcionamiento del Departamento de Primer Estudio, que planifica y controla la impartición de la formación. 65 e. La Constitución Vitalicia de 1826 sostenía que a la Cámara de Senadores se le corresponde desarrollar el plan de estudios y los métodos de enseñanza, proponer reglamentos, emitir licencias y premios nacionales. f. En 1836, Andrés de Santa Cruz, al frente de la Confederación Perú-Boliviana, propició la unificación de los sistemas educativos y, al mismo tiempo, estableció el Reglamento Orgánico de la Enseñanza, que puede considerarse como texto original de las futuras disposiciones legales. Al año siguiente, se estableció el Ministerio de Educación, Bienestar y Negocios, que funcionó durante un breve período por motivos económicos. g. La Constitución Política de 1839 encargaba al Poder Ejecutivo la responsabilidad de la instrucción pública. 2.2.5.3 Periodo de planeamiento Al respecto Gallegos, J. (1999), lo enmarca en la educación desde un punto de vista doctrinario (liberal y conservador), lo que ha permitido no solo el desarrollo de conceptos a pesar de la coyuntura política, sino que la legislación educativa se torne más orgánica, incidiendo en que el desarrollo de la unidad del sistema educativo sea de carácter unitario; aunque el carácter elitista prevalece en la educación, cuando la educación es motivada privado. Los comportamientos más importantes son: 66 a. En 1850, bajo el gobierno del Mariscal Ramón Castilla, se promulgan los reglamentos de educación pública para las escuelas y colegios de la república. Su importancia radica en que es el primer Código Orgánico de carácter general para el funcionamiento del sistema educativo en la República, que establece que la dirección y administración de la vida escolar corresponde al Estado del país y distingue la educación pública de la privada. educación. economía de la educación, etc. En este sentido, se propone un Plan de Reforma del sector educativo, sentando las bases para su desarrollo funcional. b. En 1855, Castilla gobernaba por segunda vez y emitido, Nuevo Reglamento de Educación Pública, importante por su tecnicismo y precisión en la determinación de los objetivos pedagógicos. Estableció una nueva división de educación primaria, secundaria y especial; El órgano centralizado es el Departamento General de Investigación y el profesorado tiene la consideración de "causa pública". c. En 1872, durante el gobierno de Manuel Pardo, se organizó el Ministerio de Instrucción, Culto, Justicia y Beneficencia. d. En 1876, siendo aún presidente, expidió el Reglamento General de Educación Pública, que orientó la descentralización administrativa de la educación. La educación continúa en tres niveles, la dirección y organización de la educación está a cargo de los Consejos de Departamentos, Provincias y Distritos, etc. 67 e. Esta disposición representa el primer trabajo de criterios sistematizados, ya que aborda todas las modalidades de educación, iniciando el vínculo entre educación, trabajo y producción. f. En 1884, durante el gobierno del General Miguel Iglesias (después de la guerra con Chile), La educación está en profunda crisis. Las regulaciones educativas emitidas no cambian fundamentalmente el sistema educativo debido a la situación actual. Cabe recordar que, a partir de estos años, la Iglesia retomó posiciones de control sobre la educación, siendo las expresiones más notorias la dirección de los colegios Inmaculada y Recoleta por parte de los jesuitas. g. En 1895, bajo el gobierno de Don Nicolás de Piérola, una Comisión Especial comenzó a elaborar el Proyecto de Ley Orgánica, que serviría de base para la promulgación de la Ley de Educación de 1901. 2.2.5.4 Periodo de organización Durante este período, la educación se consolidó, pues dio forma a reformas educativas que respondieron de manera significativa a la polémica que, en el cambio de siglo, apoyó a Alejandro Deústua y Manuel Vicente Villarán; el primero representa la "psicología del civilismo feudal" y el segundo representa el "programa del civilismo burgués" y es por tanto antiliberal, como bien decía José Carlos Mariátegui. También se caracteriza por el hecho de que se dictan leyes sobre la organización y estructura de la industria. Se inició la reconstrucción de la 68 educación nacional con una definida orientación extranjera, especialmente francesa y norteamericana, profundizándose, además, el desarrollo de la educación privada. (Gallegos, Juan, 1999), Los hechos más relevantes son: a. En 1901, durante el gobierno de Eduardo López de Romaña, se promulgó la Ley Orgánica de Educación, que establece que toda la educación que imparte el Estado, con excepción de la educación secundaria, también puede ser impartida por particulares a través de las escuelas secundarias; se distingue entre escuelas rurales y escuelas urbanas; el personal docente se divide en dos categorías: asistentes de enseñanza y profesores; Además, se ha establecido la coeducación. b. En 1902, se promulgó nuevamente otra norma educativa denominada Segunda Ley de Reforma Educativa, aboliendo las escuelas secundarias y estableciendo escuelas para implementar el enciclopedismo, el liberalismo, las actitudes intelectuales y mecanicistas. c. En 1905, durante el gobierno de José Pardo, se promulga la Ley Orgánica de Educación Nº 162, que determina que la educación primaria es obligatoria y gratuita, establece un fondo único para potenciar su desarrollo; suprimió la gestión de las escuelas por parte de las ciudades administradas centralmente y pasó a manos del gobierno central; Se promueve la construcción de escuelas nocturnas a nivel técnico, en la dirección de la formación profesional. En esencia, se ha vuelto al principio de centralización de la educación. 69 d. En 1920, durante el gobierno de Augusto B. Leguía, se promulgó la Ley Orgánica de Enseñanza, dispositivos con una marcada tendencia norteamericana han apoyado muy diferentes aspectos: instituciones educativas descentralizadas, la tendencia a alinear las escuelas con las realidades sociales y geográficas, la promoción de la educación secundaria y técnica, la escolarización obligatoria de 3 a 5 años, etc. e. En 1924, gobernando Leguía, se expide nuevo Reglamento de la Dirección de Educación para orientar la educación peruana a través de los planes de estudio, enfocándose en la promoción administrativa y pedagógica de la misma. f. La Constitución Política de 1933, reunió en un solo título todos los artículos referentes a educación pública. g. En 1935, durante el gobierno del general Óscar R. Benavides, se promulgó la Ley Nº 8124, que transforma el Ministerio de Instrucción en Ministerio de Educación Pública. 2.2.5.5 Periodo de tecnificación Asimismo, la problemática peruana contemporánea encuentra su contexto social y cultural más inmediato en el proceso de cambio vertiginoso que se ha dado en la sociedad peruana desde 1940. Durante este período se producen transformaciones, importantes cambios demográficos, políticos, económicos y 70 sociales. Las propuestas educativas son técnicamente elaboradas, siendo lo central la democratización de la educación de un número importante de grupos sociales; Este salto cuantitativo permitió la adopción de estrategias de desarrollo sobre la base principal de la oferta educativa pública, pero no lograron superarlos problemas cruciales del sistema educativo. (Gallegos, Juan. 1999). Los hechos más importantes de este período son: a. En 1941, bajo el gobierno de Manuel Prado Ugarteche, la Ley Orgánica de Educación En 9359, esta ley supuso un paso adelante en su concepción de la estructura y la organización. La llamada reforma de Olivera (promovida por el ministro de Educación, Pedro Olivera) fue el primer intento serio de cambiar la educación. b. Según este dispositivo, que existe desde hace mucho tiempo, el Estado asume plenamente la función educativa y, a partir de su concepción teórica, propugna la aplicación de la ley a otros campos educativos; cree que la democracia educativa es un principio vital y toda persona tiene derecho a ser educada; La educación inicial comienza a ofrecerse en jardines de infancia y escuelas primarias obligatorias y gratuitas, en cinco tipos de escuelas: rural, comunitaria, turística, familiar-escuela y urbana de mercado; se establecieron divisiones vespertinas y nocturnas y educación técnica; las ciudades administradas centralmente deberían promover juntas escolares; El Consejo Nacional de Educación fue establecido para dictar las normas y reglamentos para el desarrollo de la educación. Esta ley tiene gran trascendencia para el orden educativo nacional. 71 c. En 1950, durante el gobierno del general Manuel A. Odría, el plan nacional de educación fue promulgado con el fin de desarrollar los aspectos materiales y pedagógicos de la educación nacional. Con fondos financiados por la Fundación Educación (1948), se construyeron las Grandes Unidades Escolares, que fueron el verdadero núcleo material de centralización de la educación. Además, incluye lineamientos organizativos, pedagógicos y educativos en sentido procedimental. Concibió la educación como educación más que como un fenómeno educativo, determinando que las escuelas primarias se forman de acuerdo a la edad, se desarrollan en las zonas urbanas y rurales; el nivel secundario inferior se considera una continuación del ciclo primario y anterior a la educación superior; educación técnica equivalente al bachillerato; Apoyo educativo especial para niños con dificultades de aprendizaje. d. En 1956, bajo el gobierno de Manuel Prado, se realizó un Inventario de Prácticas Educativas, con el historiador Jorge Basadre como ministro. Este estudio es el primer intento serio de recopilar datos e información sobre las realidades de la educación peruana. A partir de los resultados obtenidos, descubrimos lo que tenemos y lo que nos falta en educación. Se hizo para tener elementos de evaluación para el desarrollo del nuevo Plan Educativo y la nueva Ley de Educación. e. En 1957 se ordenó la reforma de la educación primaria y secundaria; El sustento teórico tiene relación directa con la política económica que requiere mano de obra calificada, es por ello que la educación debe servir como canal 72 de movilización social. Los aspectos más relevantes de esta reforma son: la orientación del estudiante, la estructura curricular y extracurricular; se introdujo la especialización, a nivel de bachillerato, ciencias, literatura y otras materias, etc., pero el resultado final no fue el deseado. f. En 1964, durante el primer gobierno de Belaúnde Terry, la Ley N° 15215, denominado Reglamento y Ranking del Profesorado Peruano, primer dispositivo que intenta focalizar la problemática de los docentes. Esta ley benefició a los docentes, sobre todo desde el punto de vista económico, pero se quedó corta y a los pocos meses fue suprimida, provocando una decepción en las expectativas de los docentes. g. En 1972, el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada el D. L. Nº. 19326, La Ley de Educación General, una de las Leyes más importantes, intentó abordar de manera integral el grave problema de la educación. h. Valiosas figuras intelectuales como Augusto Salazar Bondy, Emilio Barrantes y Walter Peñaloza han participado activamente en esta propuesta, que significa cambiar la concepción, organización y desarrollo del sistema educativo en diferentes niveles y modalidades. Deriva de un informe anterior, mejor conocido como el "libro verde" sobre la reforma educativa (1970). i. La doctrina pedagógica del informe era correcta en líneas generales, de ahí que fue prácticamente el espíritu y hasta el texto del D.L. Nº. 19326. Se han establecido tres niveles: inicial, básico y superior; institucionalizar la 73 educación inicial, la educación especial y las cualificaciones adhoc; nucleación comunitaria y oportunidades para que los docentes desarrollen sus programas extracurriculares; implantación de las ESEP fue lo más significativo. j. Esta reforma fue quizá la que se preocupó de la educación más allá de las aulas, buscar la articulación del sistema formal con el sistema informal. Sin embargo, a pesar del entusiasmo de los inspiradores, fracasó. Están influidos por una serie de contradicciones, vacíos, verdades y, sobre todo, por el verticalismo de la junta militar, sumado al bajo involucramiento de los docentes, que han determinado que las metas planteadas no se alcancen en su totalidad; pero independientemente de las limitaciones, ha habido avances teóricos y prácticos en términos de educación. k. La Constitución Política de 1979 consagra el Capítulo IV, referente a la Educación y Cultura, muy superior a la Carta Magna de 1933; porque está íntimamente relacionado con los principios de los principales instrumentos internacionales y es eficaz desde una concepción clara del papel del Estado y de la sociedad. 2.2.5.6 Periodo de gestión sistemática Este período se caracteriza por un rápido crecimiento demográfico. A partir de ahí se crean rasgos característicos, como la masificación urbana, la explosión de expectativas y necesidades sociales, movimientos orgánicos de 74 protesta, violencia descontrolada, etc. Durante este período, los enfoques y propuestas educativas de los gobiernos y la sociedad civil se generalizaron, pero no se convirtieron en política de Estado ni cambiaron significativamente la educación. En los últimos tiempos, si bien el modelo adoptado, denominado “neoliberal”, restringe y dirige el crecimiento educativo debido a las restricciones de gasto que afectan la remuneración de los docentes, pero el campo del sector financiero-administrativo ha avanzado, trayendo nuevas perspectivas a la educación. (Gallegos, J. 1999) 75 CAPITULO III 3 PRESENTACIÓN DE RESULTADOS 3.1 Situación laboral de los docentes contratados a plazo determinado según la Ley N° 30328 La educación en nuestro país pasa por una crisis prolongada en lo que respecta a la formación docente, niveles de aprendizaje logrados hasta la actualidad por parte de los estudiantes, en comparación con otros países de Latinoamérica, por los resultados obtenidos en los últimos años; teniendo como aspectos importantes y resaltantes diversos factores dentro de los cuales se encuentra la situación del docente, esto debido a su situación laboral precaria en el que se encuentra inmerso. Sobre el particular, es importante hacer referencia a la Constitución Política del Perú del año 1979, en ella se ha establecido un sistema único para estandarizar salarios, bonificaciones y pensiones de los empleados del Estado. Puede decirse que durante su vigencia existió un solo sistema; sin embargo, esta norma no se reflejó realmente. Luego, con la entrada en vigor de la Constitución de 1993, se eliminó la regla de la similitud, generando dispersión no sólo en las normas laborales sino también en la estructura salarial. Por ello, la situación del personal de la Administración Central indica que en la década de los ochenta todos los 76 trabajadores de las empresas estatales estaban unidos en la propiedad privada; mientras tanto, en la década de 1990, en un proceso de reforma interrumpido, varias agencias y organizaciones públicas comenzaron a hacer la transición al empleo privado, creando más organizaciones y sistemas de compensación para los trabajadores afiliados, existen muchos regímenes de remuneración diferentes. Concepto y el monto pagado, al punto que dos ministros, viceministro o secretario general ganan la misma cantidad, una de estas normas es la Ley N° 24029, Ley del Profesorado, que estuvo vigente desde el 21 de mayo de 1990 hasta el 25 de noviembre de 2012, posteriormente esta norma fue derogada por la Ley N° 29944 Ley de Reforma Magisterial, con la finalidad de unificar en una sola norma a los docentes de la Ley del Profesorado y de la Ley de Carrera Pública, y de esta forma garantizar la meritocracia en el magisterio; así como el cumplimiento de los objetivos y políticas vinculadas a la calidad en la formación de la juventud, el desempeño docente y la calidad educativa futura asumida por el Consejo Nacional de Educación; sin embargo, la situación de los docentes no nombrados no estaba regulado, por lo que el Congreso se vio obligado a regular a través de la Ley 30328. 3.2 Derechos laborales de los docentes contratados que son afectados por la aplicación de la Ley N° 30328 Que, al haberse promulgado la Ley N° 30328, esta norma afecta derechos laborales reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley N° 29944 Ley de Reforma Magisterial, la misma que en su artículo 41° reconoce los 77 derechos de los docentes. Las afectaciones que se dan a los derechos de los docentes contratados son: a. Limitan sus posibilidades de desarrollarse profesionalmente en el marco de la Carrera Pública Magisterial. Con lo cual se establece una situación discriminatoria basada injustamente en su condición laboral. b. No se les concede oportunamente la remuneración íntegra mensual que debería corresponder a su escala magisterial. c. Tampoco se les otorga las asignaciones e incentivos que se establece Ley. d. Se genera una incertidumbre laboral que tiene repercusiones a nivel personal y familiar puesto que al no tener la estabilidad laboral no avizoran la seguridad económica de forma continua en el tiempo. e. No tienen acceso a los Programas de Formación y Capacitación Permanentes promovidos por el Estado para los docentes nombrados. f. Asimismo, se desprende el hecho de que se ven impedidos de acceder a Licencias, permisos, destaques, reasignaciones y permutas, que debería corresponderles al igual a los docentes nombrados de acuerdo al principio de igual ante la Ley. 78 Dada su concepción del "derecho a la prestación" relativa al uso de los recursos económicos, ésta no se aplica a todos los derechos fundamentales de carácter laboral. Por ejemplo, la promoción del empleo prevista en los artículos 21° y 22° de la Constitución Política de 1993 necesariamente utilizaría recursos públicos, como política de Estado. Sin embargo, en el caso de una jornada laboral de ocho horas, “el Estado tiene la obligación de cautelarla y hacer que el empleador la respete, lo cual no (…) incide sobre el presupuesto público”. Es decir, no todos los derechos fundamentales de carácter laboral requerirán gasto estatal, aunque sí requerirán de normativa para desarrollarlos. En otras palabras, si bien el Estado tiene la obligación de protegerlos y/o promoverlos, en su caso, los derechos laborales también requieren de una legislación de rango inferior para desarrollarlos, pero no para desvirtuarlos o privarlos de su contenido. Al haberse vulnerado estos derechos, el Congreso de la Republica a través de la Ley N° 31278, modifica el artículo 2° de la citada ley, respecto a los derechos y beneficios de los docentes contratados; de igual forma, mediante Decreto Supremo N° 001-2022-MINEDU, ha modificado la norma que regula el procedimiento, requisitos y condiciones para las contrataciones de profesores y su renovación, en el marco del contrato de servicio docente en educación básica. Por tanto, si bien el Estado tiene la obligación de protegerlos y/o promoverlos, en su caso, los derechos laborales también requieren disposiciones legales de rango inferior para desarrollarlos, sin falsearlos o privarlos de su contenido. 79 3.3 Razones que justifican aplicar la Ley N° 29944 para los docentes que vienen siendo contratados a plazo determinado según la Ley N° 30328 El primer párrafo del artículo 76° de la Ley N° 29944 Ley de Reforma Magisterial, establece que “las plazas vacantes existentes en las instituciones educativas no cubiertas por nombramiento, son atendidas vía concurso público de contratación docente”. Del texto de la norma en referencia se puede colegir, que solo las plazas no cubiertas por nombramiento son atendidas vía concurso público de contratación docente; sin embargo, el estado no ha cumplido con su obligación de convocar al concurso público de nombramiento de plazas vacantes existentes en las instituciones educativas y por consiguiente, los docentes contratados no tenían el derecho a ser nombrados a través del concurso público de nombramiento, por lo que anualmente estaban obligados a participar en el concurso público para la contratación docente; es en este escenario que los docentes agremiados en SUTEP realizaron sus protestas, paros y huelgas, a fin de que sean atendidos sus pedidos, por lo que el Congreso de la República se vio obligado a legislar el contrato docente a través de la Ley N° 30328, la misma que en su artículo 1° establece: “El Acuerdo de Servicios Instructivos se rige por la Ley 29944, Ley de Reforma Docente, que pretende autorizar la contratación temporal de docentes en las instituciones educativas públicas para la educación técnica básica y efectiva. El contrato de servicios académicos es por tiempo limitado. El plazo del contrato no debe exceder del plazo correspondiente al correspondiente ejercicio económico en que se concreta el contrato. Procederemos en el caso que de acuerdo al artículo 80 76° de la Ley 29944, Ley de Reforma Docente, exista vacante en las instituciones educativas. Se accede a través de un concurso público. 3.4 Razones que se argumentan para contratar a los docentes a plazo determinado Que, al haberse unificado en una sola norma a los docentes de la Ley del Profesorado y de la Ley de Carrera Pública, esto con la finalidad de garantizar la meritocracia en el magisterio, a través Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial; es por ello que el legislador en su artículo 76° de la citada norma, establece que las plazas vacantes existentes en las instituciones educativas no cubiertas por nombramiento, son atendidas vía concurso público de contratación docente; de igual forma, el artículo 208° y siguientes del Decreto Supremo N° 004-2013-ED, aprueba el Reglamento de Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial, tampoco esta norma regula de manera específica como se contrataría las plazas vacantes existentes en las instituciones educativas no cubiertas por nombramiento, este vacío normativo dio lugar a las huelgas y protestas de los profesores y es en esta circunstancias, es que se da la Ley N° 30328. Sobre el particular, se deba hacer referencia lo dispuesto por el artículo 40º de la Constitución Política, que establece claramente que el personal que no se encuentra comprendido dentro de los alcances de la Carrera Administrativa, tales como: “(…) no están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza (…). (…) No están comprendidos en 81 la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta (…)”. La razón de esta excepción es que su origen es la libertad de nombramiento y destitución, ya que se otorga poder político a dicho personal, tales como Ministros, Viceministros, Jefes y Presidentes de Organismos e instituciones; asimismo tampoco están comprendidos dentro de la Carrera Administrativa el personal contratado para realizar funciones de naturaleza temporal; tampoco están comprendidos determinados grupos funcionales, ya que según sus características propias se han creado para ellos regímenes especiales diferentes de la Carrera Administrativa ordinaria, tal es el caso del Poder Judicial, Ministerio Público, Institutos Armados, Policía Nacional, integrantes de la carrera diplomática, Magisterio y los profesionales de Salud. Por tanto, en el sector público existen dos tipos de servidores: Nominado y Contrato. Los servidores designados están incluidos en la carrera de administración y se sujetan plenamente a las normas que la rigen, en el caso de los docentes a través de la Ley 29944 Ley de Reforma Magisterial y los servidores contratados por el contrario no están comprendidos en la Carrera Administrativa, pero si están regulados en la Ley N° 30328, norma que regula el contrato de servicio docente, según se aprecia del artículo 1 ° de la citada Ley, contratos de servicios educativos por tiempo limitado. El plazo del contrato no debe exceder del plazo correspondiente al correspondiente ejercicio económico en que se concreta el contrato. 82 3.5 Modo en que se beneficia al sector educación en el Perú con una adecuada selección y nombramiento de docentes Que, el capítulo IV de la Ley N° 29944 Ley de Reforma Magisterial, establece el ingreso a la carrera pública magisterial, es a través de procesos de evaluación y estas se llevan a cabo por etapas, la primera etapa es nacional y la segunda etapa es descentralizada. Por tanto, las plazas vacantes existentes en las instituciones educativas deben ser cubiertas por nombramiento, esto quiere decir que el Ministerio de Educación establece anualmente cuantas plazas son orgánicas o presupuestadas, para llevar a cabo el concurso público de nombramiento de docentes; sin embargo, en la práctica no se cumple con la convocatoria nacional ni descentralizada anual para el nombramiento de docentes. Asimismo, es de precisar lo establecido en el artículo 15 del Decreto Legislativo y el artículo 39 del Reglamento del Decreto Legislativo No. 276, disponiendo específicamente que los empleados pueden ser empleados para realizar actividades por períodos indefinidos cuando la máxima necesidad esté razonablemente justificada por la autoridad competente; determina que el contrato y las renovaciones posteriores no podrán exceder de tres (3) años consecutivos. El Reglamento en su artículo 40°, establece que este tipo de servidores contratados podrán ser incorporados a la Carrera Administrativa, mediante nombramiento por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y contar con la evaluación favorable de su desempeño después del primer año de servicios ininterrumpidos. (Beltrán, 2013) 83 El plazo máximo para la adquisición de estos servidores es de tres (3) años, al vencimiento del servidor el derecho a ingresar a la carrera administrativa y la organización deberá gestionar la oferta y alcance de la respectiva ubicación, tal como se ha demostrado que es necesario. Bajo la norma en cita, es de precisar si un docente que viene siendo contratado anualmente por más de (03) años consecutivos en la misma institución educativa, este docente estaría calificado para beneficiario de la citada norma. Al respecto, en esta misma línea se emite el Decreto Supremo N° 111-2010-PCM de fecha 19 diciembre del 2009, que aprueba los “Lineamientos para Nombramientos de Personal Contratado”, estableciendo quienes se encuentran comprendidos dentro de la aplicación del Decreto: “Se encuentran comprendidos el personal que, a la fecha de emisión de los lineamientos, cuente con contrato vigente de servicios personales para labores de naturaleza permanente dentro de los regímenes de carrera por más de tres (3) años consecutivos, los mismos que deberán ser contados desde el inicio de la relación contractual hasta el 01 de enero de 2010.” Y quienes no se encuentran comprendidos el personal que labora en el sector público, como en los siguientes casos: a. Cargo directivo o de confianza 84 b. Personal contratado en Programas o Proyectos especiales, por naturaleza temporal de los mismos. c. Personal que realiza funciones de carácter temporal o accidental. d. Personal contratado bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios u otras formas de contratación distintas a la carrera pública. Asimismo, se estableció las clases de proceso de nombramiento. a. Proceso de Nombramiento Abreviado: proporcionados a los servidores encargados de servicios personales, después de haber participado en un concurso público de méritos dentro de la agencia a la que serán designados; b. Proceso de Nombramiento por Concurso: se ponen a disposición de los militares de diversas entidades, en los términos de la Segunda Cláusula Final de la Ley Núm. 29465, actualmente empleado y ocupa un puesto de personal, desempeñando funciones permanentes por más de tres años. 3.6 Desnaturalización de los contratos de servicio docente a plazo determinado, celebrados por los docentes conforme a la Ley N° 30328 Es desnaturalización de los contratos de trabajo, el empleo a término para actividades abiertas, con base en esta premisa, el empleador no puede contratar a una persona bajo el contrato antes mencionado para realizar las actividades 85 durante el período abierto; por lo tanto, no es constitucionalmente aceptable, ya que ello implicaría que el Estado no estaría obligado a garantizar su vigencia. Los derechos básicos de la sociedad son “verdaderas garantías del ciudadano frente al Estado dentro de una visión que busca revalorar la eficacia jurídica de los mandatos constitucionales y, por ende, la vigencia de la Constitución” mereciendo la calidad de progresivos, en tanto ello implica “la obligación positiva y negativa del Estado de otorgar en la mayor medida posible –esto es, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas– las condiciones mínimas para el goce de los derechos sociales en general” Adicionalmente, como todos los derechos constitucionales, los derechos laborales básicos tienen la mayor protección a través de los procesos constitucionales, aunque los derechos en la configuración legal tienen sus propios procesos habituales. En efecto, “la distinción entre derechos fundamentales de configuración constitucional y legal, a partir de la Constitución de 1993, ha permitido generar una jurisprudencia vinculante en el sentido que sólo los derechos que la Constitución reconoce son objeto de protección inmediata y directa, mediante el proceso de amparo”. Por otra parte, el derecho laboral de la configuración jurídica “es un derecho reclamado a través de la vía judicial ordinaria”, que además debe ser acorde con el carácter social del derecho laboral, que rige su estructura para adecuarlo. Es por ello que el surgimiento de los derechos sociales ha propiciado la instrumentación de procesos acordes con sus exigencias de justicia, basados en la necesidad de tutelar los derechos sociales, y “en el caso de otorgamiento más apremiante, más completo, de una igualdad real 86 de las partes en todos los procesos”. Como señaló Paredes Palacios, “el proceso de trabajo es su mejor representación” 87 CONCLUSIONES PRIMERA En el presente estudio se ha podido conocer la situación laboral de los docentes contratados a plazo determinado según la Ley N° 30328. De acuerdo a lo evidenciado en el apartado 3.1 los docentes contratados presentan la siguiente realidad. La educación en nuestro el país vive una crisis prolongada en la formación docente, el nivel de aprendizaje alcanzado por los estudiantes a la fecha, en comparación con otros países latinoamericanos, como resultados obtenidos en los últimos años; teniendo como aspectos importantes y resaltantes diversos factores dentro de los cuales se encuentra la situación del docente, esto debido a su situación laboral precaria en el que se encuentra inmerso. Por lo que, el estado a través de la Ley N° 29944 Ley de Reforma Magisterial, trato de unificar en una sola norma a los docentes de la Ley del Profesorado y de la Ley de Carrera Pública Magisterial, y de esta forma garantizar la meritocracia en el magisterio; así como, el cumplimiento de los objetivos y políticas vinculadas a la calidad en la formación de la juventud, el desempeño docente y la calidad educativa futura asumida por el Consejo Nacional de Educación; sin embargo, la situación de los docentes no nombrados, no estaba regulado, por lo que el Congreso se vio obligado a legislar a través de la Ley N° 30328. 88 SEGUNDA Entre los derechos laborales de los docentes contratados que son afectados por la aplicación de la Ley N° 30328, tenemos, que se ha vulnerado los derechos laborales consagrados en la Constitución Política del Estado, así como, los derechos reconocidos por la Ley N° 29944 Ley de Reforma Magisterial, en su artículo 41° que establecen derechos de los profesores tales como: se genera una incertidumbre laboral, limitación para el acceso a ciertos beneficios sociales, afectación a su derecho a percibir una remuneración integra acorde a su escala, limitación para recibir asignaciones e incentivos que se establecen en la ley y por su propia situación de desempleado, el docente acepte condiciones inferiores a las que le corresponde y esta inestabilidad ha producido devastadores efectos en el estado anímico y personalidad del docente. TERCERA Asimismo, se ha logrado determinar las razones que justifican aplicar la Ley N° 29944, para los docentes que vienen siendo contratados a plazo determinado según la Ley N° 30328. Entre estas tenemos, que el primer párrafo del artículo 76° de la Ley N° 29944 Ley de Reforma Magisterial, establece que las plazas vacantes existentes en las instituciones educativas no cubiertas por nombramiento, estas deben ser atendidas vía concurso público de contratación docente, con requisitos y condiciones adecuadas; Sin embargo, el estado no ha cumplido con convocar anualmente el concurso publico de nombramiento de las plazas orgánicas, que cada año las instituciones educativas publican, debido a que cada año cesan más y más docentes nombrados, principalmente por límite de edad; ante esta inercia del estado, los docentes a través de luchas por paros y huelgas, 89 han conseguido que el ejecutivo y el congreso se han visto obligados a dictar normas y convocarlas. CUARTA Mediante el análisis, se ha logrado precisar las razones que se argumentan para contratar a los docentes a plazo determinado. Entre estas tenemos, que al haberse unificado en una sola norma a los docentes de la Ley del Profesorado y de la Ley de Carrera Pública, esto con la finalidad de garantizar la meritocracia en el magisterio, a través Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial; esta norma en su artículo 76°, establece que las plazas vacantes existentes en las instituciones educativas no cubiertas por nombramiento, son atendidas vía concurso público de contratación docente; de igual forma, el artículo 208° y siguientes del Decreto Supremo N° 004-2013-ED, que aprueba el Reglamento de Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial. Estas normas disponen, que plazas vacantes existen en las instituciones educativas no cubiertas por nombramiento, son atendidas vía concurso público de contratación docente; sin embargo, estas no regulaban el procedimiento, requisitos y las condiciones para la contratación de docentes y su renovación de ser el caso. Por lo que, al no existir un procedimiento de contratación docente, estos vacíos y defectos fueron regulados por la Ley N° 30328, también con los mismos vacíos o defectos y con esta norma se han vulnerados derechos laborales y desnaturalizado el contrato docente. 90 QUINTA Por otra parte, se ha logrado precisar el modo en que se beneficia al sector educación en el Perú, con una adecuada selección y nombramiento de docentes. Así pues, el nombramiento de los docentes contratados tendría como repercusiones laborales, la eliminación del bajo nivel formación, que es consecuencia de la limitada formación docente y la poca capacitación docente; con esta adecuada selección y nombramiento, se elevaría la calidad de la educación y los niveles de aprendizaje de los estudiantes, la misma que en la actualidad, en comparación con otros países de Latinoamérica, estamos por debajo. Al respecto el capítulo IV de la Ley N° 29944 Ley de Reforma Magisterial, establece el ingreso a la carrera pública magisterial, es a través de procesos de evaluación y estas se llevan a cabo por etapas, la primera etapa es nacional y la segunda etapa es descentralizada. Por tanto, las plazas vacantes existentes en las instituciones educativas deben ser cubiertas por nombramiento, esto quiere decir que el Ministerio de Educación establece anualmente cuantas plazas son orgánicas o presupuestadas, para llevar a cabo el concurso público de nombramiento de docentes. SEXTA Finalmente se ha logrado precisar, el modo en que se desnaturalizan los contratos de Servicio Docente a plazo determinado, celebrados por los docentes conforme a la Ley N° 30328, esto, en razón que no se ha acreditado la causa objetiva de los contratos laborales, la causa objetiva en el empleo es una garantía fundamental que permite 91 determinar la naturaleza del trabajo realizado, determinar si el trabajo realizado por el trabajador es permanente o temporal, o si se cumplen las condiciones de Simulación Relativa o Fraude a la Ley. En efecto, la Ley N° 30328 no ha establecido las causas objetivas que habiliten su celebración, la sola mención de las vacantes existentes en las instituciones educativas, no están sujetas a nombramiento, a través de concursos abiertos para la contratación de docentes, no cumplan con este requisito. La teoría del trabajo sostiene que el principio causal de la contratación a plazo no es más que la expresión de un principio más amplio, como es el principio de estabilidad en el trabajo, pues su objeto siempre es determinar efectivamente la continuidad de la relación laboral. siempre que el empleado sea capaz de cumplir con sus obligaciones laborales. 92 RECOMENDACIONES Primera: Se recomienda a los señores representantes del Poder legislativo, que promueva la derogación o modificación de la Ley N° 30328, a fin de que la contratación docente garantice los derechos constitucionales de los profesores; para mejorar la formación docente y elevar el nivel de la educación en nuestro país. Segunda: Por otra parte, se recomienda a las autoridades del Poder Ejecutivo, que el Ministerio de Educación, no sea cómplice de la regulación del contrato docente a través de la Ley N° 30328 y pueda solicitar la derogación o modificación de la citada norma; así como, con mejor estudio pueda regular o reglamentar en el marco de su competencia legislativa. 93 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Arce, Elmer (2006). Estabilidad Laboral y Contratos Temporales Cuadernos de Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú – PUCP, Lima - Perú. Blancas, Carlos (2011). La cláusula del Estado social en la Constitución. Análisis de los derechos fundamentales laborales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima – Perú. p. 117. Boza, Guillermo (2011). Lecciones de Derecho del Trabajo. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima- Perú. p. 16. Boza, Guillermo (2014) Surgimiento, evolución y consolidación del derecho del trabajo Revista Derecho Themis 65. 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Juliaca - Perú. 97 Infografía Normas legales - Constitución Política del Estado 1993 - Artículo 79 de la Constitución Política del Perú de 1979.- “El Perú en una República democrática y social, independiente y soberana, basada en el trabajo” - Ley N° 29944 Ley de Reforma Magisterial - Ley N° 30328 - Decreto Legislativo Nº 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. - Decreto Supremo N° 005-90-PCM Reglamento de la ley de Carrera Administrativa - Ley N° 28175 – Ley Marco del Empleo Público - Decreto Legislativo N° 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral. - Decreto Supremo N° 003-97-TR - Decreto Legislativo N° 1057 Contratos Administrativos de Servicios (CAS) - Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil - Decreto Supremo N° 111-2010-PCM Lineamientos para Nombramientos de Personal Contratado. - Ley Nº 31278.- Ley que modifica el artículo 2 de la Ley 30328 Ley que establece medidas en materia educativa y dicta otras disposiciones. - Decreto Supremo N° 001-2022-MINEDU. 98 Jurisprudencia Sentencia en el Expediente N° 0090-2004-AA/TC, Juan Carlos Callegari Herazo, publicado el 5 de julio de 2004. Sentencia del Tribunal Constitucional 10777-2006-PA del 7 de noviembre de 2007. Fundamento jurídico 4 Sentencia del Tribunal Constitucional 03533-2003-AA del 12 de octubre de 2004. Fundamento jurídico 4. Sentencia del Tribunal Constitucional 01124-2001-AA del 11 de julio de 2002. Fundamento jurídico 12. Sentencia EXP. N° 5585-2019, de la Octava Sala Laboral Permanente en la NLPT. 99 ANEXOS Anexo N° 1. MATRIZ DE CONSISTENCIA Tabla 5 PROBLEMA GENERAL OBJETIVO GENERAL HIPOTESIS DE TRABAJO METODO Enfoque de Investigación: Cualitativo: Puesto que el estudio se basa en el análisis y la interpretación de documentos normativos nacionales Establecer cómo se desnaturalizan los Los contratos de Servicio Docente a plazo determinado, ¿De qué manera se respecto a los contratos de docentes a plazo contratos de Servicio Docente a plazo celebrados por los docentes conforme a la Ley N° 30328 desnaturalizan los contratos determinado. determinado, celebrados por los se desnaturalizan en razón del tiempo, la continuidad de Servicio Docente a plazo docentes conforme a la Ley N° 30328. laboral y las plazas presupuestadas. determinado, celebrados por Tipo de investigación jurídica: los docentes conforme a la Dogmática exploratoria: Pretende el Ley N° 30328? análisis de una probable desnaturalización de los contratos a plazo determinado de docentes según la Ley N° 30328. CATEGORIAS DE ESTUDIO UNIDAD DE ANALISIS 1°.(Categoría Temática) La presente investigación enfoca su análisis Los contratos de trabajo. en el tema de la desnaturalización de los contratos docentes a plazo determinado. 2°(Categoría Temática) Los derechos laborales de los profesores Anexo N° 2 Artículo 41° de Ley N° 29944 Ley de Reforma Magisterial El Artículo 41° de la Ley de Reforma Magisterial, establece el derecho de los profesores tienen derecho: a. Desarrollarse profesionalmente en el marco de la Carrera Pública Magisterial y sobre la base del mérito, sin discriminación por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole que atente contra los derechos de la persona. b. Percibir oportunamente la remuneración íntegra mensual correspondiente a su escala magisterial. c. Recibir las asignaciones e incentivos que se establecen en la presente Ley. d. Estabilidad laboral sujeta a las condiciones que establece la presente Ley. e. Ser evaluados de manera transparente, conocer los resultados de su evaluación personal, solicitar su revisión y tener acceso a su historial de vida profesional registrado en el escalafón. f. Autonomía profesional en el cumplimiento de las tareas pedagógicas que les compete, la misma que está supeditada a que se ejerza dentro del proyecto educativo ejecutado por la institución educativa y a que se respete la normatividad vigente. g. Beneficios del Programa de Formación y Capacitación Permanente y de otros programas de carácter cultural y social fomentados por el Estado. h. Licencias, permisos, destaques, reasignaciones y permutas, de acuerdo a lo establecido en la presente Ley y su reglamento. i. Vacaciones. j. Seguridad social, de acuerdo a ley. k. Libre asociación y sindicalización. l. Reconocimiento de oficio de su tiempo de servicios efectivos. m. Reconocimiento del tiempo de servicios ininterrumpidos por motivos de representación política y sindical, según el caso. n. Condiciones laborales que promuevan su bienestar, que garanticen el proceso de enseñanza y aprendizaje y un eficiente cumplimiento de sus funciones dentro de los alcances de la presente Ley. o. Reingresar al servicio si no hubiere alcanzado la edad jubilatoria obligatoria y no exista impedimento legal. p. Reconocimiento, por parte del Estado, la comunidad y los padres de familia, de su conducta meritoria, así como de su trayectoria, y excelencia profesional. q. Percibir subsidio por luto y sepelio, de acuerdo a lo establecido en la presente Ley. r. Percibir una compensación por tiempo de servicios. s. Gozar del cincuenta por ciento de descuento en las tarifas para espectáculos culturales. CI