UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TESIS: FACTORES QUE INCIDIERON EN LA CONTRATACIÓN DEL PERSONAL DE SERENAZGO BAJO LOS ALCANCES DEL D. LEG. N° 1057, DURANTE EL PERIODO 2015 – 2018, EN LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUSCO PRESENTADO POR: Bach. Blanca Consuelo Lozano Prudencio Bach. Luz Amparo Sarmiento Peralta TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO ASESOR: Mg. Carlos Eduardo Jayo Silva CUSCO – PERÚ 2021 PRESENTACIÓN Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Andina del Cusco. Señores Dictaminantes: En cumplimiento del Reglamento de Grados y Títulos Facultad de Derecho y Ciencia Política, se pone a disposición la tesis titulada: FACTORES QUE INCIDIERON EN LA CONTRATACIÓN DEL PERSONAL DE SERENAZGO BAJO LOS ALCANCES DEL D. LEG. N° 1057, DURANTE EL PERIODO 2015 – 2018, EN LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUSCO, con el objeto de optar el Título Profesional de Abogado. La finalidad de esta investigación es el optar el Grado Académico de Abogado. La misma tiene la siguiente estructura: las páginas preliminares contienen presentación agradecimientos, dedicatoria, resumen, abstract e introducción. En el primer capítulo se expone el problema, el segundo capítulo está referido al marco teórico, el tercero al método de investigación, en el cuarto capítulo el desarrollo temático y en el quinto capítulo se presentan los resultados de la investigación y finalmente, se señalan las conclusiones, recomendaciones, bibliografía y anexos pertinentes. Atentamente, Las tesistas. 2 AGRADECIMIENTOS A los profesionales, amigos y personas que nos apoyaron en la realización de esta investigación. A nuestro asesor, por el soporte académico necesario para la producción del presente trabajo de tesis. 3 DEDICATORIA A Dios por ser nuestro guía y luz en nuestra vocación. A nuestras familias, por habernos apoyado incondicionalmente. 4 ÍNDICE PRESENTACIÓN ............................................................................................... 2 AGRADECIMIENTOS ....................................................................................... 3 DEDICATORIA .................................................................................................. 4 ÍNDICE DE TABLAS ........................................................................................... 9 INDICE DE FIGURAS ...................................................................................... 10 RESUMEN ........................................................................................................ 11 ABSTRACT ...................................................................................................... 12 INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 13 CAPITULO I: INTRODUCCIÓN ...................................................................... 15 1.1. Planteamiento del problema....................................................................... 15 1.2. Formulación del Problema ......................................................................... 16 1.2.1. Problema general ................................................................................ 16 1.2.2. Problemas específicos ........................................................................ 17 1.3. Justificación de la investigación ................................................................ 17 1.3.1. Conveniencia ..................................................................................... 17 1.3.2. Relevancia social ................................................................................ 17 1.3.3. Implicancias prácticas ........................................................................ 17 1.3.4. Valor teórico ...................................................................................... 17 1.3.5. Utilidad metodológica ........................................................................ 18 1.4. Objetivos de la investigación ..................................................................... 18 1.4.1. Objetivo general ................................................................................. 18 1.4.2. Objetivos específicos .......................................................................... 18 1.5. Delimitación del estudio ............................................................................ 18 1.5.1. Delimitación espacial ......................................................................... 18 1.5.2. Delimitación temporal ........................................................................ 18 CAPITULO II: MARCO TEÓRICO .................................................................. 19 5 2.1. Antecedentes de la investigación .................................................................. 19 2.1.1. Antecedentes Nacionales ....................................................................... 19 2.2. Bases teóricas ............................................................................................... 21 2.2.1. El contrato de trabajo ............................................................................. 21 2.2.2. Principios del Derecho Laboral ....................................................... 29 2.3. Marco conceptual ...................................................................................... 37 2.4. Hipótesis de trabajo ................................................................................... 38 2.4.1. Hipótesis general ................................................................................ 38 2.4.2. Hipótesis específicas .......................................................................... 38 2.5. Categorías de estudio ................................................................................. 38 CAPITULO III. MÉTODO ................................................................................ 40 3.1. Diseño metodológico ................................................................................. 40 3.1.1. Tipo de investigación ......................................................................... 40 3.1.2. Nivel de la investigación .................................................................... 40 3.1.3. Enfoque de investigación.................................................................... 40 3.1.4. Tipo de investigación jurídica .......................................................... 41 3.2. Diseño contextual ...................................................................................... 41 3.2.1. Escenario espacio temporal.............................................................. 41 3.2.2. Unidad de estudio ............................................................................. 41 3.2.3. Técnicas e instrumentos de recolección de datos ............................ 41 CAPITULO IV: DESARROLLO TEMÁTICO .................................................. 43 4.1. El servicio de serenazgo ............................................................................ 43 4.1.1. Nociones generales del personal de serenazgo........................................ 43 4.1.2. El servicio de serenazgo en la Municipalidad Provincial de Cusco ......... 44 4.1.3. Alcances conceptuales del personal de Serenazgo .................................. 44 4.1.4. Funciones del personal de serenazgo ...................................................... 45 4.1.5. Perfil del personal de serenazgo ............................................................. 47 6 4.1.6. Régimen laboral del personal de serenazgo .................................... 48 4.2. El Decreto Legislativo N° 728 ................................................................. 50 4.2.1. Definición de obrero ......................................................................... 51 4.2.2. Beneficios sociales ............................................................................. 52 4.2.3. Estabilidad laboral ........................................................................... 58 4.3. Alcances del Decreto Legislativo N° 1057 ............................................... 60 4.3.1. Naturaleza Jurídica del Contrato Administrativo de Servicios...... 60 4.3.2. El Contrato Administrativo de Servicios – CAS ............................. 60 4.3.3. El personal de serenazgo en relación a sus Contratos Administrativos de Servicios ............................................................................. 67 4.4. Factores que incidieron en la contratación del personal de serenazgo durante la gestión 2015 – 2018 ................................................................................................ 68 4.4.1. Municipalidad Provincial de Cusco ................................................. 68 4.4.2. Gestión del sistema de personal en la Municipalidad Provincial del Cusco 69 4.4.3. Factores jurídicos ............................................................................. 70 4.4.4. Factores políticos .............................................................................. 72 CAPITULO V: RESULTADO Y ANÁLISIS DE LOS HALLAZGOS .............. 80 5.1. Resultados del estudio ............................................................................... 80 5.1.1. De los gráficos: ................................................................................. 80 5.1.2. De las entrevistas .............................................................................. 88 5.2. Análisis de los hallazgos ........................................................................ 112 5.2.1. De los gráficos ................................................................................. 112 5.2.2. De las entrevistas ............................................................................ 113 5.3. Discusión y contrastación teórica de los hallazgos ............................... 116 CONCLUSIONES ........................................................................................... 117 RECOMENDACIONES .................................................................................. 118 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 119 7 ANEXOS ......................................................................................................... 126 8 ÍNDICE DE TABLAS TABLA 1. TIPOS DE CONTRATACIÓN MUNICIPAL Y SUS BENEFICIOS SOCIALES...................... 55 TABLA 2. BENEFICIOS SOCIALES LEGALES: CUADRO COMPARATIVO .................................. 58 TABLA 3. ETAPA DE SELECCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN} ....................... 66 TABLA 4. FUNCIONES DE LOS PARTIDOS EN LAS SOCIEDADES DEMOCRÁTICAS .................... 76 TABLA 5. ¿CÓMO SE LLEVARON A CABO LAS CONVOCATORIAS DEL PERSONAL DE SERENAZGO EN LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL CUSCO, DURANTE EL PERIODO 2015-2018? . 88 TABLA 6. ¿QUÉ CONCEPTOS REMUNERATIVOS FUERON OTORGADOS AL PERSONAL DE SERENAZGO EN LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL CUSCO, DURANTE EL PERIODO 2015-2018? ......................................................................................................... 91 TABLA 7. ¿A RAÍZ DE QUE LOS SERENOS ESTABAN SIENDO CONTRATADOS BAJO DISTINTOS REGÍMENES LABORALES? ........................................................................................ 94 TABLA 8. ¿QUÉ PROBLEMAS AFECTARON EN LA ASIGNACIÓN DEL PERSONAL DE SERENAZGO? ............................................................................................................................ 97 TABLA 9. ¿CONSIDERA USTED QUE EXISTIÓ REGULACIÓN INADECUADA PARA LA CONTRATACIÓN DEL PERSONAL DE SERENAZGO? ...................................................... 99 TABLA 10. ¿CREE USTED QUE EXISTIÓ FAVORITISMO POLÍTICO EN LAS CONVOCATORIAS DEL PERSONAL DE SERENAZGO? .................................................................................. 102 TABLA 11. ¿CREE USTED QUE SE CUMPLÍA CABALMENTE LAS NORMAS ESTABLECIDAS DENTRO DEL DERECHO LABORAL EN CUANTO AL RÉGIMEN DE LOS SERENOS? ......................... 106 TABLA 12. ¿CREE USTED QUE EXISTÍA DESCONOCIMIENTO DE NORMAS LABORALES DE PARTE DEL PERSONAL DE SERENAZGO? ........................................................................... 109 9 INDICE DE FIGURAS FIGURA 1. DISTRIBUCIÓN DEL PERSONAL DE SERENAZGO SEGÚN SU RÉGIMEN LABORAL, DURANTE EL AÑO 2015. ........................................................................................ 80 FIGURA 2. DISTRIBUCIÓN DEL PERSONAL DE SERENAZGO SEGÚN SU RÉGIMEN LABORAL, DURANTE EL AÑO 2016. ........................................................................................ 82 FIGURA 3. DISTRIBUCIÓN DEL PERSONAL DE SERENAZGO SEGÚN SU RÉGIMEN LABORAL, DURANTE EL AÑO 2017. ........................................................................................ 84 FIGURA 4. DISTRIBUCIÓN DEL PERSONAL DE SERENAZGO SEGÚN SU RÉGIMEN LABORAL, DURANTE EL AÑO 2018. ........................................................................................ 86 FIGURA 5. ¿CÓMO SE LLEVARON A CABO LAS CONVOCATORIAS DEL PERSONAL DE SERENAZGO EN LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL CUSCO, DURANTE EL PERIODO 2015-2018? ......................................................................................................... 89 FIGURA 6. ¿QUÉ CONCEPTOS REMUNERATIVOS FUERON OTORGADOS AL PERSONAL DE SERENAZGO EN LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL CUSCO, DURANTE EL PERIODO 2015-2018? ......................................................................................................... 92 FIGURA 7. ¿A RAÍZ DE QUE LOS SERENOS ESTABAN SIENDO CONTRATADOS BAJO DISTINTOS REGÍMENES LABORALES? ...................................................................................... 95 FIGURA 8. ¿QUÉ PROBLEMAS AFECTARON EN LA ASIGNACIÓN DEL PERSONAL DE SERENAZGO? ....................................................................................................... 98 FIGURA 9. ¿CONSIDERA USTED QUE EXISTIÓ REGULACIÓN INADECUADA PARA LA CONTRATACIÓN DEL PERSONAL DE SERENAZGO? ................................................. 101 FIGURA 10. ¿CREE USTED QUE EXISTIÓ FAVORITISMO POLÍTICO EN LAS CONVOCATORIAS DEL PERSONAL DE SERENAZGO? .......................................................................... 104 FIGURA 11. ¿CREE USTED QUE SE CUMPLÍA CABALMENTE LAS NORMAS ESTABLECIDAS DENTRO DEL DERECHO LABORAL EN CUANTO AL RÉGIMEN DE LOS SERENOS? ....... 107 FIGURA 12. ¿CREE USTED QUE EXISTÍA DESCONOCIMIENTO DE NORMAS LABORALES DE PARTE DEL PERSONAL DE SERENAZGO? ............................................................... 110 10 RESUMEN La presente investigación se enmarca dentro los lineamientos establecidos por el derecho laboral en el Perú, mediante esta se da a conocer temas relacionados a los factores que incidieron en la contratación del personal de serenazgo dentro del régimen laboral del D. Leg. Nº 1057, durante los periodos comprendidos entre el 2015 al 2018, en la Municipalidad Provincial del Cusco. Así entonces, se pudo verificar que fueron dos los factores que tuvieron especial relevancia para que el personal de serenazgo fuera contratado dentro del régimen del D. Leg. N° 1057, estos factores fueron jurídicos y políticos. Por un lado, veremos los factores jurídicos los cuales se basaron en la inaplicabilidad de las normas, desconocimiento de derechos laborales, así como los vacíos legales; y por otro, los factores políticos, que obedecieron a la afinidad política, políticas inadecuadas y la mala distribución presupuestal, los cuales fueron aprovechados por la Municipalidad Provincial del Cusco para que las contrataciones del personal de serenazgo tomaran un rumbo diferente al que por ley debía serlo. Teniendo como resultado final que el factor jurídico fue el de mayor influencia en la contratación de dicho personal. En conclusión, se confirmó que durante el periodo 2015 – 2018, la Municipalidad Provincial Cusco contrató al personal de serenazgo bajo un régimen que vulnera sus derechos como trabajadores obreros, es decir, utilizó contratos CAS (regido por el D. Leg. N° 1057) para eludir el pago de beneficios correspondientes a trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, por lo tanto, se evidenció que fueron vulnerados sus derechos como obreros. PALABRAS CLAVE: Factor jurídico, factor político, serenazgo, obrero, contratación laboral, beneficios laborales, presupuesto, derechos laborales, política, Municipalidad Provincial del Cusco. 11 ABSTRACT This research is framed into the guidelines established by labor law in Perú, through this investigation we want to disclose themes related to factors that affected the hiring process of serenazgo workers in the labor regime of legislative decree No. 1057 between the years 2015 to 2018 in the Provincial Municipality of Cusco. Thus, it was possible to verify there were two factors that had special relevance for serenazgo workers to be hired within the legislative decree No. 1057, these factors were legal and legal. On one hand, we will see legal factors which were based on the inapplicability of the norms, ignorance of labor rights, as well as the lack of regulation of laws; and on the other hand, political factors, which were originated by political affinity, inadequate policies and the unequal budget distribution, that were taken advantaged by the Provincial Municipality of Cusco, that’s why recruitment of serenazgo workers took a different course that law enabled. As a result, the legal factor was the most influential in the hiring of said personnel. In conclusion, it was confirmed during the period 2015 - 2018 that the Provincial Municipality of Cusco hired serenazgo workers under a regime that violates their rights as workers, it means Municipality of Cusco use “CAS” contracts (governed by Legislative Decree No. 1057) to avoid paying benefits to workers who belong to the private activity regime, therefore, it was evident that their rights as workers were infringed. KEY WORDS: Legal factor, political factor, serenazgo worker, labor contracting, labor benefits, budget, labor rights, politics, Cusco´s Municipality. 12 INTRODUCCIÓN La presente investigación tiene como eje principal al personal de serenazgo que brindó servicios de guardianía y seguridad ciudadana en la Municipalidad Provincial del Cusco durante el periodo 2015 – 2018, es así que hoy en día este personal es catalogado por el ordenamiento jurídico como obrero dentro de las Municipalidades del Perú. Esto, en razón a labor que realizan, haciendo un trabajo manual o de actividad física, no pudiendo ser considerado dentro de otra categoría de trabajador. Es así que al ser obreros amparados por la Ley Orgánica de Municipalidades están comprendidos bajo el régimen de la actividad privada, es decir, el D. Leg. N° 728. Como bien se sabe el servicio de serenazgo históricamente fue realizado por trabajadores que tenían la misión de resguardar la seguridad dentro de una jurisdicción. Esta actividad tuvo lugar desde la época colonial en nuestro país donde se evidenciaba la necesidad imperiosa de luchar contra la delincuencia y proteger a la ciudadanía y mantener la paz social, siendo así que debido a la importancia de dicha actividad trascendió durante muchos años siendo adoptada por diversas Municipalidades hasta el día de hoy. A partir de ello, la presente investigación busca conocer los factores que incidieron en la contratación del personal de serenazgo bajo los alcances del D. Leg. N° 1057, durante el periodo 2015 – 2018, en la Municipalidad Provincial del Cusco, la cual se esquematiza en cuatro aspectos, el primero, el contrato de trabajo, que constituye base teórica para esta investigación; el segundo, se enfoca en definir al personal de serenazgo, quienes son el núcleo principal del problema en cuestión; en el tercer aspecto encontraremos cuáles son los alcances de los principales regímenes que atañen a esta investigación y por último, la identificación de los factores que incidieron en la contratación del personal de serenazgo durante el periodo comprendido entre los años 2015 – 2018. Para analizar esta problemática se tomó en cuenta conceptos básicos que el Derecho Laboral establece para conocer a fondo el origen y desarrollo de la misma, es decir, se aborda todo lo relacionado al contrato de trabajo, los regímenes laborales 13 aplicados al personal de serenazgo durante los años 2015 - 2018, el régimen de la actividad privada y el régimen de Contratación Administrativo de Servicios. Ahora bien, dicha investigación un enfoque cualitativo, el cual es un proceso de recolección que no se basa en los números, consecuentemente, no se aplican métodos estadísticos, así también este trabajo de investigación cuenta con un nivel de investigación descriptiva-explicativa, donde una vez descrito el problema se explicará los factores que originaron dicha cuestión. Finalmente, el diseño de investigación es el de investigación-acción, debido a que la finalidad del presente estudio es comprender y resolver la problemática referida a la contratación laboral de los obreros. Asimismo, la investigación de esta problemática se realizó por el interés de conocer cuáles fueron los factores que afectaron la contratación correcta del personal de serenazgo, debido a que este tema involucra a los trabajadores los cuales son objeto de protección del Derecho Laboral y quienes, como bien se sabe, son la parte más débil frente al empleador en una relación laboral. Es así que, durante muchos años, la Municipalidad Provincial del Cusco, utilizó su poder de subordinación frente a los trabajadores de serenazgo quedando en evidencia que no se hacía efectivo lo establecido por la ley. Esta problemática además de afectar el ámbito profesional de los estudiosos en Derecho, especialistas en lo laboral, debido a que actualmente sigue repercutiendo en muchas Municipalidades en nuestro país y con lo que los abogados siguen lidiando, perjudica también a los trabajadores de serenazgo puesto que involucra un daño y perjuicio no solo como trabajador sino como persona afectando probablemente a la canasta familiar del personal de serenazgo, por ende, a las personas que de él dependen. 14 CAPITULO I: INTRODUCCIÓN 1.1. Planteamiento del problema Durante los últimos años se ha verificado que un gran porcentaje de serenos de las Municipalidades de nuestro país han sido contratados bajo distintos regímenes laborales o en contratos de naturaleza civil conocidos como locación de servicios. Es por ello que, la Municipalidad Provincial de Cusco con el fin de formalizar tal situación permitió que la relación laboral que tenían con los serenos contratados bajo locación de servicios, pasará a ser parte del D. Leg. Nº 1057 (CAS); además, se pudo verificar que los procedimientos de contratación bajo este régimen fueron a través de las convocatorias CAS publicadas por la Municipalidad, imponiéndoles así dicho régimen laboral por la evidente necesidad de trabajo que demandaban los serenos. Bajo estas condiciones se evidenció la irregularidad en la contratación del personal de serenazgo, quienes aun realizando las mismas labores eran contratados bajo distintos regímenes, esto porque la Municipalidad Provincial del Cusco, intentó evitar una relación laboral permanente con el personal de serenazgo generando la vulneración de derechos, la cual se vio reflejada en la limitación de beneficios laborales y remuneraciones percibidas por los obreros. En cuanto a las labores que desarrolla el sereno municipal, se tiene conocimiento que la prestación del servicio de seguridad ciudadana es permanente en el tiempo debido a que este servicio de salvaguardar la integridad de sus habitantes y mantener el orden social es considerado un trabajo constante además de comprender labores predominantemente manuales. En virtud a ello, es inevitable relacionar el trabajo del sereno con las actividades que realiza el obrero, donde este último, desarrolla trabajos manuales implicando el esfuerzo físico. A raíz de lo anteriormente dicho, cabe resaltar que el sereno es un obrero Municipal, conforme a lo resuelto en el VI Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional que dispuso que: “Los policías municipales y serenazgo al servicio de las 15 municipalidades deben ser considerados como obreros”. Así también, la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, establece que: “Los obreros son considerados servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada”, es decir, como todo trabajador de la actividad privada, debe ser contratado bajo los alcances del régimen del D. Leg. N° 728. Por ello, se deduce que las actividades desarrolladas por seguridad ciudadana no pueden catalogarse como labores transitorias bajo contratos de breve duración como es el caso del Contrato Administrativo de Servicios ni mucho menos por Contratos de locación de servicios. Por consiguiente, se manifestaron factores jurídicos y políticos que influenciaron en la contratación del sereno municipal bajo el D. Leg. Nº 1057; factores que por un lado político implicaron que la toma de decisiones de las autoridades no haya sido correctamente encaminada esto es debido a las políticas inadecuadas; situación que repercutió en la mala distribución presupuestal, lo que consecuentemente no satisfizo las necesidades remunerativas del sereno. Así también, el roce o la afinidad política tuvo una especial participación para la respectiva contratación. Por otro, los factores jurídicos que se dan a raíz del desconocimiento de las leyes laborales por parte del sereno, por la inaplicabilidad de las normas por parte de la Municipalidad o como también, por los vacíos legales generados por el ordenamiento laboral debilitaron este sector de obreros. Por ello, surge la inquietud de analizar cómo estos factores fueron determinantes para que los trabajadores de serenazgo, en la Municipalidad Provincial de Cusco, durante el periodo 2015 - 2018, hayan sido contratados bajo un régimen que no les corresponde, es decir, en el Contrato Administrativo de Servicios – CAS, siendo amparados por el régimen de la actividad privada - D. Leg. N° 728. 1.2. Formulación del Problema 1.2.1. Problema general ¿Cómo los factores jurídicos y políticos incidieron en la contratación del personal de serenazgo, bajo los alcances del D. Leg N° 1057, durante el periodo 2015 – 2018, en la Municipalidad Provincial de Cusco? 16 1.2.2. Problemas específicos 1. ¿Cuáles fueron los factores jurídicos que incidieron en la contratación del personal de serenazgo, bajo los alcances del D. Leg N° 1057, durante el periodo 2015 – 2018, en la Municipalidad Provincial de Cusco? 2. ¿Cuáles fueron los factores políticos que incidieron en la contratación del personal de serenazgo, bajo los alcances del D. Leg N° 1057, durante el periodo 2015 – 2018, en la Municipalidad Provincial de Cusco? 1.3. Justificación de la investigación 1.3.1. Conveniencia Es conveniente realizar la presente investigación debido a que el problema en cuestión permitirá tener una visión amplia de los factores que incidieron en la incorrecta contratación del personal de serenazgo dentro de los alcances del D. Leg. N° 1057. 1.3.2. Relevancia social La presente investigación tiene relevancia social en vista de que pretende analizar qué factores influyeron para que el personal de serenazgo no goce de derechos laborales que por ley les pertenecen, así también se intentará informar sobre la vulneración de la cual están siendo pasibles. 1.3.3. Implicancias prácticas Con la presente investigación buscamos identificar cuáles fueron los factores que, durante estos años, predominaron en la contratación del personal de serenazgo en la Municipalidad Provincial de Cusco. 1.3.4. Valor teórico La presente investigación constituirá un antecedente con aporte teórico sobre el tema en cuestión, es decir con el desarrollo de esta tesis se maximizará la escasa información que existe en relación al régimen laboral de los serenos. 17 1.3.5. Utilidad metodológica Porque a través de este proceso de investigación se nos permitirá llegar a un resultado deseado, concluyendo así identificando cuáles son los factores incidentes en la contratación de los serenos. 1.4.Objetivos de la investigación 1.4.1. Objetivo general Conocer cómo los factores jurídicos y políticos incidieron en la contratación del personal de serenazgo, bajo los alcances del D. Leg. N° 1057, durante el periodo 2015 – 2018, en la Municipalidad Provincial de Cusco. 1.4.2. Objetivos específicos 1. Determinar cuáles fueron los factores jurídicos que incidieron en la contratación del personal de serenazgo bajo los alcances del D. Leg. N° 1057, durante el periodo 2015 – 2018, en la Municipalidad Provincial de Cusco. 2. Determinar cuáles fueron los factores políticos que incidieron en la contratación del personal de serenazgo bajo los alcances del D. Leg. N° 1057, durante el periodo 2015 – 2018, en la Municipalidad Provincial de Cusco. 1.5. Delimitación del estudio 1.5.1. Delimitación espacial La presente investigación se desarrolló en la Municipalidad Provincial del Cusco, en la Sub Gerencia de Seguridad Ciudadana. 1.5.2. Delimitación temporal Para la presente investigación, se recolectaron datos del periodo comprendido del 2015 – 2018, en la Municipalidad Provincial del Cusco. 18 CAPITULO II: MARCO TEÓRICO 2.1. Antecedentes de la investigación 2.1.1. Antecedentes Nacionales Antecedente Nacional 1º El primer antecedente de nuestra investigación lo constituye el “Informe Legal N° 206-2010-SERVIR/GG-OAJ”. La Autoridad Nacional del Servicio Civil, a través del jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica, Manuel Mesones Castelo, arribó a las siguientes conclusiones: i. Los trabajadores municipales que brindan servicios de vigilancia tienen la condición de obreros, y como tales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, según la Ley Orgánica de Municipalidades vigente, Ley Nº 27972. ii. En diversos pronunciamientos que el Tribunal Constitucional ha emitido a propósito de acciones de amparo, sosteniendo que el régimen laboral de vigilantes al servicio de Municipalidades es el de la actividad privada, precisamente, por ser obreros. Antecedente Nacional 2º El segundo antecedente de la presente investigación lo constituye el “Informe Legal N° 348-2011-SERVIR/GG-OAJ”. La Autoridad Nacional del Servicio Civil, a través del jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica, Manuel Mesones Castelo, quien llegó a las siguientes conclusiones: i. Se ha concluido que "los trabajadores obreros de las entidades edilicias que desarrollan actividades permanentes se encuentran comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada. En consecuencia, su incorporación al servicio, vía contratación, se efectúa en el marco de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral". ii. Se concluye que los obreros al servicio de los gobiernos locales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, no resultando conveniente su contratación bajo el régimen laboral especial 19 de contratación administrativa de servicios, por cuanto ello implicaría desconocer la evolución que ha tenido la regulación normativa municipal sobre el régimen laboral de dichos servidores. Antecedente Nacional N° 3 El tercer antecedente de nuestra investigación lo constituye la Casación Laboral N° 7945-2014-CUSCO que lleva como sumilla “EL RÉGIMEN LABORAL DE LOS OBREROS MUNICIPALES ES EL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA; EN CONSECUENCIA, NO PUEDEN SER CONTRATADOS BAJO EL RÉGIMEN ESPECIAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS”. Donde la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en fecha 07 de noviembre del 2016, en su cuarto considerando establece lo siguiente: i. Se puede apreciar que la propia Autoridad Nacional del Servicio Civil, ha concluido que los trabajadores que tienen la condición de obreros municipales, solo pueden ser contratados bajo el régimen laboral de la actividad privada y que en ningún caso podrán ser contratados bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios, ya que incorporarlos bajo dicho régimen se estaría desconociendo la evolución de las normas que regulan la protección de trabajo de los obreros municipales. ii. Esta Suprema Sala adopta como criterio de interpretación de los alcances del artículo 37° de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, el siguiente: Los trabajadores que tienen la condición de obreros municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; en consecuencia, en ningún caso pueden ser contratados bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios. 20 Antecedente Nacional N° 4 El cuarto antecedente de nuestra investigación lo constituye la tesis que lleva como título “RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS LABORALES DEL TRABAJADOR DE SERENAZGO Y SUS IMPLICANCIAS EN EL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 728”. El autor, William David Rojas Medrano, quien presentó dicha investigación en el año 2017, para optar el título profesional de Abogado, quien arribó a las siguientes conclusiones: i. El Contrato Administrativo de Servicios (CAS). D. Leg. Nº 1057 y su reglamento, ha proveído ciertos beneficios sociales para los servidores públicos del serenazgo, estos han sido determinados en forma diminuta en comparación de los derechos reconocidos por el Decreto Legislativo Nº 728, donde está la igualdad del sereno. ii. En nuestra Investigación hemos planteado y determinado que el servidor público del serenazgo (sereno) es beneficiario del Decreto Legislativo Nº 728 por darse la condición y estar sujeto, dentro del artículo 37º de la Ley Orgánica de Municipales - Ley Nº 27972 la cual establece que: “Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a Ley. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”. 2.2. Bases teóricas 2.2.1. El contrato de trabajo A. Alcances conceptuales del contrato de trabajo Como bien sabemos, el contrato como tal, sigue los lineamientos de lo establecido en el artículo 140 del Código Civil donde es este “un acto jurídico cuya manifestación de voluntad de las partes crea, regula, modifica o extingue una relación jurídica, asimismo este acto jurídico exige la necesidad de tener ciertos elementos de validez como son, el agente capaz, objeto física y 21 jurídicamente posible, un fin licito y por último el cumplimiento de las formalidades prescritas por ley” (p. 127). Estos requisitos son aplicables para todo tipo de contratos, incluido el laboral, debido a que en todo contrato debe evidenciarse que las partes cuentan con capacidad de discernimiento, y estas deben cumplir con prestaciones viables, siguiendo las formalidades requeridas (Gonzales & Tarazona, 2017, p. 27). Dicho esto, se puede deducir, que el contrato de trabajo es aquel que vincula legalmente a dos partes, en el caso laboral, por un lado, la empresa y por el otro, el trabajador. Este tiene como propósito brindar protección y seguridad jurídica a cada una de ellas ya que en dicho contrato se establece los términos y condiciones de la relación laboral, así como los derechos y obligaciones de ambos. Sobre el particular, la Casación Laboral N° 119040-2015 Lima, expone en su décimo considerando lo siguiente: “El contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo. Asimismo, el contrato de trabajo da origen a un vínculo laboral, el cual genera y regula un conjunto de derechos y obligaciones para las partes, así como las condiciones dentro de las cuales se desarrollará dicha relación” (p.27). De lo anterior se desprende que, mediante el contrato de trabajo es un acto por el cual tanto trabajador como empleador mantienen un nexo ininterrumpido por el periodo de vigencia del contrato. Toyama M. (2015) señala que: “El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador para la prestación de servicios personales y subordinados bajo una relación de ajenidad (servicios subordinados prestados para otra persona). El acuerdo podrá ser verbal o escrito, expreso o tácito, reconocido o asimilado por las partes” (p.65). 22 Por ende, se puede definir al contrato de trabajo como aquel que establece las relaciones que existen entre una empresa y sus trabajadores, así entonces en el contrato se detallan las condiciones por las que un trabajador se compromete a realizar un determinado trabajo bajo la dirección de un empleador o empresario a cambio de una retribución o sueldo. Domínguez (2015) señala: “El contrato de trabajo es uno de Derecho Privado pero sumamente regulado, la razón de dicha regulación exhaustiva (que involucra muchas normas imperativas y derechos irrenunciables) es la necesidad de proteger al trabajador, que en el común de los casos está en situación de desventaja frente a los empleadores; tanto al negociar, como al celebrar y ejecutar el contrato” (p.27). De ahí que del contrato de trabajo surja una gran cantidad de obligaciones para las partes intervinientes. La necesidad de tutela del trabajador justifica además el control que ejerce la autoridad administrativa sobre el cumplimiento de las obligaciones mencionadas, principalmente por parte del empleador. Así entonces podemos concluir que, el Derecho Privado genera al contrato laboral y así ambos buscan que lo trabajadores (que generalmente se encuentran en condiciones desfavorables) consigan una protección legal. B. Tipos de contrato de trabajo - Contrato a plazo indeterminado Cuando nos referimos a plazo indeterminado, significa que este tipo de contrato “se celebra sin establecerse cuando terminarán, ya que tienen una fecha de inicio, pero no una fecha de culminación, perdurando en el tiempo hasta que se produzca una causa justificada que ponga fin a la relación. La naturaleza de este tipo de contratación viene representada por la tendencia de la estabilidad” (Gonzales & Tarazona, 2017, p. 32). Se infiere que el tiempo es el eje principal de este contrato, cuya duración está arraigado a la estabilidad y la permanencia, así también el trabajador tendrá la garantía de realizar sus actividades laborales de manera continua e indefinida, para las que fue contratado. Así como 23 mencionan los referidos autores, se tiene definido cuándo comienza más no cuando termina el vínculo laboral. Así también, es necesario especificar las características de este contrato, las cuales son las siguientes: - Tienen fecha de inicio, mas no de culminación (a excepción de encontrarse frente a casos de despido justificado, cese por límite de edad o muerte del trabajador). - Pueden ser celebrados en forma verbal o escrita - Constituye la regla de la contratación laboral, esto debido a lo señalado por el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que menciona que “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Al mismo tiempo, el articulo 23 Inc. 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo menciona lo siguiente: “Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”. Solo puede resolverse si media causa justa determinada por ley (p.7). Si bien el Derecho del Trabajo va a inclinarse hacia la contratación de personal por tiempo indeterminado (lo que le proporciona al trabajador un mayor grado de estabilidad en el empleo), no ocurre lo mismo con el empleador, ya que éste se inclinará más por la contratación temporal, debido a que le genera menos costo y la adaptabilidad de la empresa a las condiciones del mercado. C. Elementos esenciales del contrato de trabajo El contrato de trabajo para existir como tal necesita de ciertos elementos indispensables que harán que el contrato se formalice dentro de una relación laboral. 24 Al respecto, el Expediente N° 04755-2007-PA/TC define al contrato de trabajo haciendo un especial énfasis en sus elementos de la siguiente manera: “El contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual el trabajador se obliga a prestar servicios al empleador de manera personal y directa a cambio de una remuneración. El vínculo de subordinación jurídica implica que el trabajador debe prestar servicios bajo la dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las laborales, dictar ordenes necesarias para la ejecución de las mismas (…)” (p.4). Como podemos observar, en una relación laboral, el trabajador siempre se encontrará subordinado a los mandatos del empleador lo cual quiere decir que el primero se encuentra en el deber de cumplimiento respecto del segundo. - Prestación personal de servicios Se configura cuando una persona natural (trabajador) brinda sus servicios y fuerza de trabajo de manera directa y personal, para una persona, natural o jurídica (empleador) siendo el fin principal del trabajador, conseguir una retribución por su labor. Como bien sabemos, el contrato de trabajo involucra la actividad de un trabajador presta sus servicios al empleador, a razón de ello, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que: “En este tipo de contratos laborales, los servicios deben ser prestados de forma personal y directa por el trabajador como persona natural” (p.7). Así también Neves (2009) menciona que: - El trabajador es una persona natural. - el trabajador deberá ser siempre una persona natural, a diferencia de lo que sucede con el empleador, que tiene la potestad de ser una persona natural o jurídica. - Prestación directa y personal del servicio. - Donde el trabajador como persona natural, debe prestar sus servicios de manera personal, no existiendo de por medio la asistencia (a ello existe una excepción, 25 donde la misma ley establece que no se perderá la calidad de prestación de servicio personal cuando el trabajador es ayudado por familiares directos que dependan de él), por otra parte, tampoco se acepta que el trabajador transfiera su actividad ya sea en todo o en parte a un tercero (p. 24). De aquí se deriva que el trabajador siempre será una persona natural, mientras que el empleador podrá ser tanto una persona natural como jurídica en cualquiera de sus formas asociativas. - Subordinación Esta se presenta en el vínculo jurídico existente entre el trabajador y el empleador en virtud del cual el primero ofrece su actividad al segundo confiriéndole el poder de conducirla. Es el empleador quien tiene el poder de mando y el trabajador quien tiene el deber de obediencia. El empleador tendrá ciertas atribuciones especiales que se reflejarán en el poder de dirección, estas atribuciones son las de dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador las cuales deberán enmarcarse dentro de los criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo (Beltrán, 2015, p.39). El empleador puede dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador. Como bien lo menciona Vargas (2015): “El poder de dirección se limita a la capacidad laboral de trabajador y no se refiere a su persona que es el límite más claro. De invadir esa esfera, caería en el ejercicio irregular del derecho. Es un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor del trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla. Sujeción, de un lado, y dirección, del otro (p. 18). Entonces la subordinación es su elemento distintivo por excelencia del contrato de trabajo, no se configura una relación laboral sino se demuestra la presencia de la subordinación del prestador del servicio con respecto a la persona que lo contrató 26 De igual forma Toyama M. (2008) define la subordinación como un “elemento determinante para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que constituye la matriz distintiva entre el contrato de trabajo y un contrato de locación de servicios. De este modo, la subordinación o dependencia consiste en el sometimiento al trabajador al poder de organización y disciplina del empresario” (p.221). Esto indica que el elemento predominante del contrato laboral, que lo diferencia de otro tipo de contrato, es la subordinación donde obviamente el trabajador se somete al poder de dirección del empleador. Visto desde la misma perspectiva, la Casación N° 11821-2015-Lima, emite su pronunciamiento respecto al tema, donde en su quinto considerando señala que: “El elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locación de servicios es la subordinación del trabajador frente a su empleador, lo cual le otorga a este ultimo la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario)” (p.3). De lo mencionado por la Casación, se puede desprender que la subordinación se verá reflejada en la facultad de dirección, que son órdenes verbales o escritas respecto de las funciones y responsabilidades asignadas por el empleador al trabajador. Por otro lado, la sanción que también es un modo de subordinación, implica una amonestación, incluso despido si el empleador verifica que el trabajador incumple una orden, función o responsabilidad inherente a su cargo. En conclusión, a razón de este elemento, el trabajador le da al empleador el poder de conducirlo o direccionarlo, este poder se concreta por ejemplo en “el cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, uniformes, existencia que demuestren cierta sumisión o sujeción a las directrices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables al 27 personal dependiente, comunicaciones indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, entre otros” (Toyama M., 2015 p. 68). - Remuneración Es aquella retribución otorgada en el Contrato de Trabajo que se deduce en el pago que corresponde al trabajador por la puesta a disposición de su actividad a un tercero, en este caso, al empleador. De acuerdo con el artículo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR: “Constituye remuneración, para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera que sean la forma o denominación que se le dé. Siempre que sea de su libre disposición” (p.7). Lo que específicamente nos menciona este artículo es que no importa cómo se realice la remuneración, sino que debe ser efectiva. Asimismo, la remuneración puede ser en dinero o en especies, como, por ejemplo, tickets, cursos de formación, uso de vehículo de la empresa, etc. Así también, Vargas (2015) refiere que: “El salario es para el empresario, el precio del trabajo, y en justicia conmutativa no puede ser más que el equivalente del esfuerzo y del rendimiento. El salario es para el trabajador un medio de vida, pero no solo medio de vida escueto, de vida biológica, que cubra los costos de producción del trabajador, sino un medio de vida calificado, en cuanto que ha de cubrir las necesidades de una vida libre, es decir de una vida personal y familiar, moral y digna” (p.19). En relación a ello, como refiere el autor el salario no podrá exceder los límites de lo que representa el rendimiento del trabajador. Por otro lado, el salario constituye la base para que el trabajador pueda acceder a una vida sostenible; siendo la remuneración un apoyo económico para el desenvolvimiento cotidiano. 28 Entonces, queda claro que la remuneración se origina dentro de una relación laboral, por lo tanto, es consecuencia de haber realizado un trabajado efectivo para que así el trabajador pueda cubrir sus necesidades personales. 2.2.2. Principios del Derecho Laboral Los principios se tienen definidos como reglas o pautas que dirigen una materia específica, en este caso la materia laboral; estos principios tienen la finalidad de amparar la dignidad del trabajador y protegerlo de posibles actos autoritarios de parte del su empleador, además, estos principios servirán para mantener el sistema legal implantado por el legislador. Para Plá (1998) los Principios del Derecho del Trabajo son “líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos” (p.14). De igual forma, Vásquez (1986) menciona que, los principios laborales “constituyen directivas que inspiran el sentido de las normas laborales, de acuerdo a criterios distintos a los que se dan en otras ramas jurídicas. Aquellas operan a modo de líneas fundamentales e informadoras que inspiran en forma directa soluciones que sirven, ya no solo para la sanción sino también para la interpretación de la norma y para la resolución de los casos” (p.70). Al respecto, nos queda claro que los principios, en materia laboral, siempre establecen una orientación en el ordenamiento jurídico en este caso, en las normas laborales. Entonces, bajo supuestos de vacíos legales, los principios son aquellos que ayudan a solucionar aquellas situaciones no previstas por el legislador. - Principio protector En cuanto al origen de este principio, claramente parte del supuesto de que, dentro de las relaciones laborales, es el trabajador la parte más débil 29 frente al empleador, por lo que siempre será necesaria la protección legal para evitar arbitrariedades en su contra. Este principio también es conocido como principio tuitivo, tiene su fundamento en la desigualdad de posiciones que existe entre el trabajador y el empleador, tomando en cuenta la subordinación que ejerce este último sobre el primero, como se puede ver en diferentes circunstancias de las relaciones laborales siempre se encontrará una incompatibilidad en cuanto a la categoría de las partes. Es decir, este principio fundamentalmente tiene el objetivo central de tutelar y proteger a la parte más débil de toda relación laboral y así lograr una igualdad sustantiva y real entre las partes. Así también lo ha conceptuado Plá (2000) cuando menciona que: “En las relaciones individuales de trabajo, nos encontramos ante el principio protector o de protección, que se refiere al criterio fundamental que orienta al derecho laboral, ya que éste, en lugar de inspirarse en un propósito de igualdad, responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el trabajador” (p.38). En efecto, es importante resaltar lo señalado por Arévalo (2008) quien menciona que: “inspiradas en el principio protector las normas laborales buscan evitar la prevalencia unilateral, de quien tiene el poder económico por su calidad de propietario o poseedor de los medios de producción, sobre quien solo es dueño de su fuerza de trabajo y está en la necesidad de procurarse un ingreso que le permita subsistir conjuntamente con las personas que dependen de él” (p.8). En otras palabras, el trabajador quien es la parte más vulnerable dentro de la relación laboral y que solamente se apoya en su fuerza de trabajo, es objeto de protección de este principio, todo ello a razón de que la base de este principio es nivelar cualquier distinción que puede existir entre empleador y trabajador. En el caso concreto, se ve claramente que los serenos municipales son objeto de protección frente al poder que emana la Municipalidad. Por otro lado, veremos que este principio tiene como manifestación a: 30 El In dubio Pro Operario: Tal como refiere Toyama M. (2015), este componente del principio protector “ha sido elevado a la categoría de principio por nuestra Constitución Política del Estado”; referencia que la podemos encontrar en el Art. 26 específicamente en el numeral tercero, entonces este es un principio que en caso de existir duda de una norma se interpretará a favor del trabajador. Será aplicable para resolver un conflicto, mediante la norma más favorable o cuando retengamos algún tipo de ventaja alcanzada a través de la condición más beneficiosa. Paredes (2018) señala que: “Para la plena aplicación de este principio laboral, se exige las siguientes situaciones fácticas: Que haya duda y que esta duda recaiga sobre el alcance (ámbito subjetivo) o contenido (ámbito objetivo) de una norma” (p.195). Respecto a la primera condición, Plá (2000) señala que: “Solo cabe aplicarla cuando realmente una norma pueda ser interpretada de diversas maneras, es decir cuando hay una verdadera duda. No se trata de corregir la norma, ni siquiera de integrarla, solo cabe utilizarla cuando existe una norma y únicamente para determinar el verdadero sentido dentro de varios posibles” (p.61). En referencia a la segunda condición “el principio in dubio pro operario no actuará cuando la duda se refiere a hechos (incluyendo a la costumbre, que debe ser probada por quien alega) sino a la norma”. Esta última afirmación, admite excepciones cuando están expresamente previstas en la normativa, lo que suele ocurrir en el ámbito procesal laboral, en lo específicamente referido a la carga de la prueba. En otras palabras, el indubio pro operario, es un principio que tiene la virtud de proteger a la parte más débil (el trabajador) ya que, en cuestiones de duda es el juez quien debe aplicar la norma más favorable o la norma más beneficiosa al trabajador y disminuir las condiciones desfavorables en 31 las que pueda incurrir el trabajador, es por ello que, el VI Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional dispuso que el régimen aplicable a los serenos municipales establece el régimen del obrero municipal. - Principio de Primacía de la realidad Este principio se enmarca dentro de aquellos casos incompatibles cuando ocurre en la realidad y los que se plasma en los documentos; en esos casos se debe dar prevalencia a lo que surge en la práctica. Para este principio es relevante establecer la existencia o no de una relación laboral y con ello se intenta proteger el vínculo laboral (Silva, 2019, p.1). En efecto, el principio de primacía de la realidad contempla el hecho fáctico, es decir, las situaciones que atraviesa el trabajador dentro de su centro de labor, dejando de lado los documentos que puedan encubrir dicha realidad situacional. Arévalo (2008) menciona que “Por aplicación de este principio, los documentos donde conste la celebración de contratos civiles, mercantiles o de cualquier otra naturaleza no tienen más que un valor probatorio de presunción el que pueden perderlo, si al verificarse lo ocurrido en la práctica se demuestra que la suscripción de dichos documentos ha servido para un fraude o simulación orientados a eludir el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la legislación laboral” (p.8). En este caso se deberá declarar la existencia de un contrato de trabajo y reconocer al trabajador los derechos que le corresponden con arreglo a ley En diversas situaciones se ve que algunas empresas utilizan contratos que no son de naturaleza laboral para ocultar vínculos laborales, sin embargo, se debe tener en cuenta, que aquellos documentos que ayudan a disimular tal simulación no deben ser valorados como pruebas verídicas hasta la constatación de la realidad. Por su parte, Rojas (2017) señala que hay diversas formas de presentarse este Principio: 32 - Cuando aparezcan conjuntamente los tres elementos del contrato, es decir: prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, se podrá determinar que innegablemente existe un contrato de trabajo. - Si, por ejemplo, en el caso de la desnaturalización de una locación de servicios (que comúnmente se utiliza para prevenir gastos de contribuciones a la seguridad social de los beneficios sociales) ya existiría una forma de subordinación, por ende, ya existiría una vinculación laboral por primacía de la realidad (p.56). El Tribunal Constitucional ha mencionado que deben darse las siguientes consideraciones: “Control sobre la prestación desarrollada o del modo que esta se ejecuta. la labor fue realizada dentro de un horario determinado, la labor fue de cierta duración y continuidad, entrega de accesorios y materiales a la demandante para la ejecución de la labor, sueldo de remuneraciones a la demandante y reconocer, de sus beneficios de su labor, los descansos anuales, las gratificaciones y los descuentos de sus CTS para los sistemas de pensiones y de salud” (p.48). De lo expuesto por el Tribunal Constitucional se verifica que, en el caso concreto, la demandante realizó laborales que acreditaban su subordinación frente al empleador. Entonces, este principio será aplicable cuando la realidad de los hechos prevalezca sobre aquellos documentos o apariencias que pretendan disfrazar una relación laboral. Sobre el particular, no hay duda que el sereno municipal al realizar trabajo de carácter manual, debe ser contratado bajo el régimen de la actividad privada, dejando de lado el contrato administrativo de servicios, el cual fue utilizado para encubrir dicha relación laboral. - Principio de irrenunciabilidad de derechos Este principio, tal como menciona Ferro (2009), tiene por finalidad preservar aquellos derechos laborales que la Constitución otorga al trabajador, de modo que, si el trabajador renunciara a sus derechos, este 33 principio invalidaría dichos actos de disposición por cuanto aquellos derechos reconocidos por las leyes nacionales o convenios por pactos colectivos tienen carácter irrenunciable (p.345) Igualmente, Arévalo (2008), señala que: “El principio de irrenunciabilidad niega validez jurídica a todo acto del trabajador que impide una renuncia a sus derechos laborales, constituyendo una limitación a la autonomía de la voluntad. Este principio busca evitar que el trabajador urgido por la necesidad de conseguir o continuar con un empleo acepte la imposición por parte del empleador de determinadas condiciones lesivas a sus derechos laborales, haciendo ilusoria la protección que la legislación laboral le concede. Esta protección también se extiende a los trabajadores cuyo vínculo se ha extinguido. (…) es necesario destacar que el principio de irrenunciabilidad opera siempre que exista una manifestación expresa del trabajador de abandonar un derecho a través de una decisión unilateral, sea por desconocimiento o por falta de capacidad negociadora” (p.175). De lo anterior, se desprende que, muchas veces el empleador actúa de mala fe, imponiendo una limitación respecto de los derechos laborales que posee el trabajador, es decir, lo obliga a desistir de la protección de los derechos laborales que por ley le corresponde, aprovechando la necesidad del trabajador. Por otro lado, este principio se aplica también a los trabajadores que ya no tienen un nexo laboral con el empleador. Así también Tribunal Constitucional tiene una concepción semejante plasmada en la sentencia recaída en el Expediente N°0008-2005-AI/TC; fundamento 24, cuando menciona que este principio: “Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley (…). En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26º de la Constitución, la irrenunciabilidad sólo alcanza a aquellos “(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. No cubre, pues, a 34 aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es sólo operativa en el caso de la segunda (…) la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. (…). La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral” (p.21). Por ende, se debe tener en claro que este principio operará en razón de los derechos del trabajador, sin embargo, solo amparará a aquellos que tienen por fuente a la Ley mas no a los convenios colectivos, este precepto indica que el trabajador no puede renunciar a sus derechos porque de hacerlo así no se reflejaría el objetivo de las leyes sociales y laborales que no es otra cosa que el trabajo se preste en condiciones apropiadas a la dignidad humana. En adición también se tiene la idea de que este principio centra principalmente en el carácter intangible del contenido de las normas los cuales son mecanismos imperativos de protección del trabajador (Pacheco, 2011, p.6). En adición a ello, es la Municipalidad Provincial del Cusco, la que, de alguna manera, contraviene este principio haciendo que los trabajadores renuncien de forma indirecta a sus derechos laborales correspondientes a la actividad privada. - Principio de Continuidad “Este principio determina que el contrato tenga una presunción de plazo indeterminado o que el contrato sea concebido de tracto sucesivo, en un vínculo de duración prolongada en el tiempo, entre el empleador y el trabajador, conocida también como el principio de permanencia o estabilidad. Ese principio configura la solidez del contrato y a las 35 circunstancias que en el proceso de duración puedan alterar el carácter de indeterminado; por ello, se tiene la prerrogativa de que del trabajador laborará mientras quiera, mientras pueda y mientras exista la fuente de trabajo, a excepciones que existan limitaciones legítimamente relacionadas a la duración del empleo o su terminación por causas específicas” (De los Heros, 2009, p.283). “El principio de continuidad parte de la base que el contrato de tracto sucesivo que no agota con una sola prestación, sino que tiene vocación de continuidad en el tiempo. Este principio busca la conservación del vínculo laboral en beneficio del trabajador hasta que surja una causal prevista por ley que origine su extinción” (Arévalo, 2008, p. 135). A pesar de que existan determinadas circunstancias que pueden ser motivo del fin de la relación laboral, como pueden ser los cambios o transformaciones laborales, la sucesión laboral, la figura de nulidades o incumplimientos, la interrupción de la relación laboral o por último los despidos arbitrarios o cualquier otro similar; este principio tiene que ver con la vitalidad de dicha relación laboral. En ese entender, este principio encuentra un mayor sentido en otorgar seguridad laboral, esa seguridad se evidenciará en los beneficios que se otorgan al trabajador en cuanto a desarrollo personal y familiar; así también, será beneficioso para el empleador toda vez que este tendrá una proyección económica y social. Siguiendo la línea de Pla (1978), existen alcances de este principios los cuales son: “Preferencia por los contratos de duración indefinida, amplitud para la admisión de transformaciones de los contratos y la facilidad para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos o nulidades en que se haya incurrido” (p.100). Por lo que, este principio nos habla exclusivamente de la atribución que le da el Derecho laboral a una relación de trabajo como una de larga duración como es el caso de las labores que realizan el personal de serenazgo quienes, al brindar el servicio de seguridad ciudadana, estos no pueden catalogarse como una labor de corta prestación. 36 2.3. Marco conceptual Labor disuasiva Es una estrategia usada por el personal de serenazgo a fin de hacer desistir al adversario de cualquier acción que pretenda ejecutar generalmente en delitos contra el patrimonio como hurtos y robos en beneficio de la seguridad ciudadana. Labor preventiva Es un conjunto de medidas utilizadas por el personal de serenado destinadas a controlar la incidencia de delitos en una determinada circunscripción. Obrero municipal Son aquellos trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada que prestan servicios subordinados a la Municipalidad. Patrullaje Es una operación realizada por el personal de serenazgo consistente en vigilar las calles de un territorio a fin de prevenir la ocurrencia de hechos delictivos. Régimen laboral Es un conjunto de normas que regulan los derechos y deberes que corresponden a los trabajadores y empleadores, el cual se subdivide en general y especial. Sereno Es un oficial que desarrolla plenamente las funciones públicas de seguridad y vigilancia. Posee autonomía funcional en el ámbito de su jurisdicción. Es una policía preventiva, administrativa y de presencia al beneficio del ciudadano (Heredia Gobierno Local). Serenazgo Es el servicio que brindan las Municipalidades Provinciales y Distritales en su jurisdicción en el área de seguridad ciudadana, que incluye vigilancia pública y 37 apoyo de emergencias, mediante los efectivos serenos debidamente formados (Rojas, 2017, p. 54). 2.4. Hipótesis de trabajo 2.4.1. Hipótesis general Los factores jurídicos y políticos incidieron en la contratación del personal de serenazgo, bajo los alcances del D. Leg. N° 1057, durante el periodo 2015 – 2018, en la Municipalidad Provincial del Cusco, haciendo que el reconocimiento como obrero se vea afectado y por ende se vulneran todos los derechos ganados como tales dentro del régimen de la actividad privada regulado por el D. Leg. N° 728. 2.4.2. Hipótesis específicas 1. Los factores jurídicos que incidieron en la contratación del personal de serenazgo, bajo los alcances del D. Leg. N° 1057, durante el periodo 2015 – 2018, en la Municipalidad Provincial del Cusco, fueron: la inaplicabilidad de las normas, desconocimiento de derechos laborales y los vacíos legales. 2. Los factores políticos que incidieron en la contratación del personal de serenazgo, bajo los alcances del D. Leg. N° 1057, durante el periodo 2015 – 2018, en la Municipalidad Provincial del Cusco, fueron: la afinidad política, las políticas inadecuadas y la mala distribución presupuestal. 2.5. Categorías de estudio CATEGORÍAS SUBCATEGORÍAS TEMÁTICAS - Alcances conceptuales del contrato de trabajo Categoría 1° - Tipos de contrato de trabajo El contrato de trabajo - Elementos esenciales del contrato de trabajo - Principios del Derecho Laboral 38 - Nociones generales del personal de serenazgo - El servicio de serenazgo en la Municipalidad Categoría 2° Provincial de Cusco El servicio de - Alcances conceptuales del personal de Serenazgo serenazgo - Funciones del personal de serenazgo - Perfil del personal de serenazgo - Régimen laboral del personal de serenazgo Categoría 3° - Definición de obrero El Decreto - Beneficios sociales Legislativo N° 728 - Estabilidad laboral - Naturaleza Jurídica del Contrato Administrativo Categoría 4° de Servicios Alcances del Decreto - El Contrato Administrativo de Servicios – CAS Legislativo N° 1057 - El personal de serenazgo en relación a sus Contratos Administrativos de Servicios Categoría 5° Factores que - Municipalidad Provincial del Cusco incidieron en la - Gestión del sistema de personal en la contratación del Municipalidad Provincial del Cusco personal de serenazgo - Factores Jurídicos durante el periodo - Factores Políticos 2015 – 2018 39 CAPITULO III. MÉTODO 3.1. Diseño metodológico 3.1.1. Tipo de investigación El presente trabajo de investigación es de tipo descriptivo - explicativo, por lo cual no solo se pretende describir el problema, sino también buscamos explicar cuáles son las causas y consecuencias que originaron el fenómeno estudiado. Es descriptiva debido a que busca especificar las propiedades, las características y los perfiles de personas, grupos, comunidades, procesos, objetos o cualquier otro fenómeno que se someta a un análisis. Y explicativa porque está dirigido a responder por las causas de los eventos y fenómenos físicos o sociales. Se enfoca en explicar por qué ocurre un fenómeno y en qué condiciones se manifiesta, o por qué se relacionan dos o más variables (Hernández, Fernandez, & Baptista, 2018). 3.1.2. Nivel de la investigación La presente tesis tiene un nivel de investigación aplicada, porque está dirigida a determinar, a través del conocimiento científico, los medios (metodologías, protocolos y/o tecnologías) por los cuales se puede cubrir una necesidad reconocida y específica (CONCYTEC, 2018). 3.1.3. Enfoque de investigación Esta investigación tiene un enfoque cualitativo en razón a que “la investigación cualitativa proporciona profundidad a los datos, dispersión, riqueza interpretativa, contextualización del ambiente o entorno, detalles y experiencias únicas”. (Hernández, Fernandez, & Baptista, 2018). 40 Este enfoque “se fundamenta en una perspectiva interpretativa centrada en el entendimiento del significado de las acciones de seres vivos, el investigador se introduce en las experiencias de los participantes y construye el conocimiento, siempre consciente de que es parte del fenómeno estudiado”. (Hernández, Fernandez, & Baptista, 2018). 3.1.4. Tipo de investigación jurídica El presente trabajo de investigación es de tipo socio jurídica porque consiste en la captación por parte del investigador de datos aparentemente desconectados, con el fin de que a través del análisis crítico se construyan procesos coherentes de aprehensión del fenómeno y de abstracción discursiva del mismo, para así valorar o apreciar nuevas circunstancias. 3.2. Diseño contextual 3.2.1. Escenario espacio temporal La presente investigación se desarrolló en la Municipalidad Provincial del Cusco, en la Sub Gerencia de Seguridad Ciudadana, periodo 2015 – 2018. 3.2.2. Unidad de estudio La presente investigación tiene como unidad de estudio al grupo de individuos denominado personal de serenazgo los cuales reúnen características similares entre si y cumplen con los objetivos de esta investigación. 3.2.3. Técnicas e instrumentos de recolección de datos A. Técnicas - Entrevista Se empleó la entrevista semi-estructurada que se realizó en un ambiente de dialogo o conversación pues habrá un intercambio de vivencias, creencias y pensamientos. - Recopilación documental 41 La presente investigación pretende obtener información mediante el análisis documental (informes, libros, webgrafía). B. Instrumentos - Guía de entrevista En esta investigación se proporcionará un conjunto de preguntas para recoger, procesar y analizar información brindada por los funcionarios de la Municipalidad Provincial de Cusco acerca de cómo el factor jurídico y político incidió en la contratación del personal de serenazgo en el periodo 2015-2018. - Ficha de recolección de datos La presente investigación usará dicho instrumento ya que permitirá el registro de información y hará posible el procesamiento de datos que ayudaran a la construcción del marco teórico y su posterior fundamentación de la hipótesis. 42 CAPITULO IV: DESARROLLO TEMÁTICO 4.1. El servicio de serenazgo 4.1.1. Nociones generales del personal de serenazgo El servicio de serenazgo fue una actividad que tuvo su antecedente en el Virreynato cuando el Virrey Hurtado de Mendoza, implantó un servicio semejante al del sereno, dicho servicio era realizado por sus guardias personales (debido a un tema presupuestal) en España, conocidos como serenos, para posteriormente instaurarlo en nuestro país. Cuando se implantó dicho servicio, se establecieron también sus actividades principales: debían obediencia al Virrey, resguardarlo, apoyar en la consecución de la seguridad ciudadana y como retribución a ello percibían sus haberes a través del Cabildo. El Serenazgo llega al Perú junto con los cabildos Municipales fundamentalmente para encargarse del cuidado del vecindario como también del mantenimiento del orden, la solución de controversias y como función especial, el anuncio de las horas nocturnas. Por otro lado, se evidenció que el sereno era parte del personal municipal prueba de ello, se puede encontrar en la época medieval donde algunas ciudades europeas lo serenos brindaban servicio de seguridad tanto a empresarios como a comerciantes emergentes. En la época colonial, la ciudad de Lima se dividió en barrios, que tenían como responsables a sus respectivos alcaldes, quienes debían vigilar el orden de sus distritos, fue por ello que el año 1805, por la evidente necesidad de resguardar la seguridad ciudadana fue creado el Cuerpo de Policía de Seguridad cuyos integrantes se denominaron "Serenos", nombre que fuese usado en tiempos virreinales, estos personajes como bien se tiene entendido son los encargados de velar por el bienestar de la población. Así también el agente de seguridad debía vestir un unirme que lo distinguiera como tal. 43 En el año 1958, el alcalde de San Isidro, al ver que el servicio de serenazgo había desaparecido, propuso restablecer este tipo de servicio con el objetivo de velar por el sistema de seguridad tanto pública como privada, por ello se promulgó el Decreto de Alcaldía para el cobro de Arbitrio por el servicio de serenazgo, haciendo que se constituyera un “Cuerpo Municipal de Patrulla”. Alberto Andrade, quien fue el alcalde de la Municipalidad de San Isidro, ante los sucesos de inseguridad que venían afectando la seguridad vecinal promulgó un edicto restableciendo el servicio de serenazgo en enero de 1991 sobre el servicio de serenazgo. Un año más tarde, la Municipalidad de Miraflores, por su parte, siguió esa línea creando un cuerpo de hombres de seguridad denominado “Serenazgo” los cuales tenían el objetivo de combatir la delincuencia en los años 90. Por ello, la institución del serenazgo, hoy en día, el personal de serenazgo tiene tal importancia en la lucha contra la delincuencia, la protección ciudadana vigilando el orden en todos los distritos y provincias del Perú. 4.1.2. El servicio de serenazgo en la Municipalidad Provincial de Cusco La Municipalidad Provincial de Cusco, como órgano gubernamental tiene el propósito de brindar el servicio de seguridad ciudadana para tal fin se ha creado la Sub Gerencia de Seguridad Ciudadana, representando por el cuerpo de serenos los cuales tienen el deber de coadyuvar al mantenimiento de la tranquilidad y el orden ciudadano y a su vez proteger a las personas y sus bienes todo ello en constante contacto con otros órganos públicos como por ejemplo la Policía Nacional del Perú, vecinos organizados y la sociedad civil en su conjunto. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el sereno esta exento de intervenir ante aquellos actos delictivos que puedan suceder, pero si está facultado para dar aviso a la policía. 4.1.3. Alcances conceptuales del personal de Serenazgo El Serenazgo es un servicio público municipal de vigilancia y seguridad pública el cual está destinado a brindar servicios de seguridad a la población. 44 Este organismo ha sido establecido netamente para garantizar y colaborar con los órganos públicos competentes en la protección de personas, bienes, el mantenimiento de la tranquilidad y el orden ciudadano, bajo la jerarquía y el mando autónomo. “El Serenazgo tiene el compromiso de prestar auxilio, protección, orden, seguridad y una convivencia pacífica de la comunidad. Para cumplir con los objetivos de seguridad para toda la alianza con la Policía Nacional del Perú resulta imprescindible en la planificación y ejecución de las operaciones de patrullaje. El Serenazgo cumple su servicio de diversas formas, ya sea a pie, en bicicleta o motorizados” (Lima, 2019, p.2). Por consiguiente, la labor que realiza el cuerpo de serenazgo está centrada en la obligación de ofrecer a la población protección, orden y mantenimiento de la paz social. Así también, el sereno es definido como un guardia de seguridad que realiza sus labores durante el día y la noche. En conclusión, el Serenazgo: “Es una organización municipal creado para apoyar las tareas de seguridad ciudadana cumple un rol importante en el trípode: policía nacional, gobiernos municipales y vecinos organizados para prevenir el delito” (Reserva Activa FFAA, 2011, p.17). 4.1.4. Funciones del personal de serenazgo Como todo organismo gubernamental, el Serenazgo se atañe a ciertas funciones las cuales estan establecidas en el Reglamento de Organización y Funciones y en el Manual de Organización y Funciones de la Municipalidad Provincial del Cusco, asi tambien, Reyes (2018), señala cuales son estas funciones y las establece de la siguiente manera: a) Observar y cumplir el Reglamento Interno de trabajo y las disposiciones y procedimientos que dicte la Municipalidad conforme a ley. b) Realizar el trabajo o labor que le encomienda con responsabilidad, honradez, eficiencia y buena voluntad. 45 c) Usar racionalmente y cuidar las instalaciones, maquinaria y equipos que se le entregue. d) Tratar cortésmente a las personas con las que tuviera que alternar en el desarrollo de sus funciones. e) Guardar respeto y consideraciones a sus directivos, jefes y compañeros de trabajo. f) Acatar y cumplir las órdenes que le impartan sus jefes, en razón del trabajo que le sea encomendado. g) Realizar el trabajo con sumo cuidado para no poner en riesgo su vida ni la de sus compañeros. h) Permanecer en su puesto de trabajo durante la jornada. i) Usar correctamente el uniforme y los implementos que se le proporcione en el desempeño de su labor. j) Ejecutar operaciones de ronda y patrullaje en general ya sea a pie o en vehículos motorizados en coordinación con la Policía Nacional del Perú. k) Supervisar e informar el cumplimiento de las normas de seguridad en establecimientos públicos cualquiera fuera su naturaleza o índole. l) Propiciar la tranquilidad, orden, seguridad y convivencia pacífica de la comunidad. m) Promover la participación vecinal, rondas urbanas en asunto de Seguridad Ciudadana. n) Colaborar y prestar apoyo a los órganos de gobierno local cuando se solicite para ejecución de acciones de su competencia. o) Otras acciones que por naturaleza de su función se les encargue (pp.2-3). Por su parte, Rojas (2017), establece que son funciones y roles del sereno servidor público, las siguientes: a) Brindar a los vecinos, seguridad y confianza su labor es preventivo y disuasivo. b) Brindar atención y asistencia a las víctimas de los delitos, faltas y/o accidente. c) Apoyar en el control y vigilancia de que se dé el cumplimiento emanado del Concejo Municipal, las ordenanzas municipales y otros medios de 46 información y/o de gestión, en coordinación con las diferentes áreas de la municipalidad. d) Brindar protección y seguridad con un patrullaje constante por el sector de su responsabilidad y el apoyo a cualquier acto público, que realiza los vecinos y la municipalidad, garantizando la seguridad de los vecinos. e) Intervenir y cooperar como apoyo en discusiones familiares, a solicitud por ellos (p.55). De lo expuesto por los autores, se concluye que las funciones del serenazgo, más allá de establecido por los instrumentos de gestión de la Municipalidad, es de cooperar y colaborar con todo lo referido a la seguridad ciudadana, para lo cual se necesita de un trabajo conjunto de diferentes organizaciones para que el sereno lleve a cabo su labor. 4.1.5. Perfil del personal de serenazgo Para poder desempeñar las actividades relacionadas al servicio de seguridad ciudadana, es necesario que el sereno municipal reúna ciertas características y/o aptitudes para poder desarrollar dichas actividades. Por ello Arbaiza, Lindo, Campins, & Valverde (2017), consideran que el sereno tiene un perfil establecido de acuerdo a las siguientes competencias: - Competencias morales. - Donde son los valores éticos y morales, como la honradez, puntualidad o responsabilidad, los que están involucrados en las actitudes del sereno los mismos que estarán reflejados cuando no se registren antecedentes penales, policiales o judiciales a nombre del sereno. - Competencias cognoscitivas. - Para ello el sereno municipal deberá contar con un coeficiente intelectual promedio o superior, además de tener conocimientos acerca de técnicas de seguridad ciudadana, asimismo este personal no debe ser renuente al uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación - TICs. - Competencias físicas. - Las cuales ocupan una relevante importancia, debido a que el sereno debe reunir aptitudes para actuar en cualquier 47 eventualidad que la labor demande, además de ello es necesario contar con conocimiento de defensa personal. - Competencias psicológicas. - El sereno deberá contar con buena salud mental, exenta de patologías; estos requisitos se basan en la necesidad de superponer el beneficio de la sociedad sobre el interés personal, por ejemplo, la capacidad de reacción frente a discusiones espontaneas entre transeúntes; así también actitud paciente para no reaccionar con violencia ante provocaciones. - Competencias sociales. - Del mismo el sereno municipal, deberá tener la capacidad de relacionarse de forma asertiva con otras personas, es decir ser expresarse con propiedad y cuidar de su limpieza personal y vestimenta (pp.55-56). 4.1.6. Régimen laboral del personal de serenazgo A partir del Decreto Supremo N° 010-78-IN, publicado en fecha 12 de mayo de 1978, se estableció que: “Los trabajadores obreros al servicio de los Concejos Municipales de la República son servidores del Estado sujetos al régimen laboral de la actividad privada” (p.1). Sin embargo, el 09 de junio de 1984 se publicó la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 23853, en cuyo artículo 52° señalaba que: “Los funcionarios, empleados y obreros, así como el personal de vigilancia de las Municipalidades son servidores públicos sujetos exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública y tienen los mismos deberes y derechos de los del Gobierno Central de la categoría correspondiente. Cada Municipalidad elabora su escalafón de personal, de acuerdo con la Legislación vigente y homologa sus remuneraciones, con arreglo al Artículo 60 de la Constitución” (p.5). Es decir, hacia una distinción de 4 categorías de trabajadores, los funcionarios, los empleados, los obreros y el personal de vigilancia, quienes pertenecían en conjunto al régimen laboral público. Ahora, dicho artículo se modificó con la Ley N° 27469, promulgada el 01 de junio del 2001, en los términos siguientes: “Los funcionarios y empleados, así como el personal de vigilancia de las municipalidades, son servidores 48 públicos sujetos exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública y tienen los mismos deberes y derechos de los del Gobierno Central de la categoría correspondiente. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen. Cada municipalidad elabora su escalafón de personal, de acuerdo con la legislación vigente” (p.1). Si bien aquí se seguía estableciendo cuatro categorías de trabajadores (funcionarios, empleados, obreros y personal de vigilancia) aquí ya se consideraba a los obreros municipales bajo la condición de servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Y, en fecha 27 de mayo del 2003, se publicó la actual Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, (derogándose las leyes N° 23853 y la Ley N° 27469). Dicha Ley en su artículo 37 señala lo siguiente: “Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen” (p.26). Es así como con nuestra vigente Ley Orgánica se elimina toda referencia al personal de vigilancia estableciéndose solo tres categorías de trabajadores: funcionarios, empleados y obreros, señalándose el régimen laboral público para los primeros y el régimen laboral privado (Decreto Legislativo N° 728) para los obreros. Ahora bien, ya que no se hace referencia al personal de vigilancia, se ha determinado en el VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, llevado a cabo los días 18 de septiembre y 2 de octubre del 2017 que: “Los policías municipales y el personal de serenazgo al servicio de las municipalidades deben ser considerados como obreros. Ello debido a la naturaleza de las labores que realizan y en aplicación de los principios pro 49 homine y progresividad. Es decir, deben estar sujetos al régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728)” (p.3). 4.2. El Decreto Legislativo N° 728 El régimen laboral de la actividad privada se rige por la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Legislativo N° 728 promulgado el 08 de noviembre de 1991), la cual fue creada con la finalidad de permitir a los empresarios hacer frente a la crisis económica por la que atravesaba el país. En vista de que la estabilidad laboral en nuestro país se relativizó se tuvo la iniciativa de realizar contratos de trabajo naturaleza temporal, accidental y contratos para obra o servicios (Dominguez, 2015, p. 29). El desempleo y el subempleo en nuestro país era un constante problema para los ciudadanos por lo que, evidenciándose una oportunidad de trabajo, se decidió constituir un régimen de igualdad que asegure el acceso a una ocupación útil y proteja a los trabajadores frente a cualquier situación análoga (Beltrán, 2015, p.27). El D. Leg. N° 728 regula la noción del contrato de trabajo, así como sus modalidades las cuales esta definidas por su vigencia; una de las modalidades la podemos encontrar en el artículo 37 de la referida Ley, donde se presume la exigencia de un contrato a plazo indeterminado cuando existe prestación de servicios remunerados y subordinados así mismo esta ley hace referencia a los contratos modales (p.24). Cabe recordar que, en los contratos de plazo fijo y determinados, los trabajadores tienen todos los derechos del régimen laboral privado: CTS, gratificación de julio y navidad, 30 días de vacaciones y asignación familiar en caso de tener hijos menores, además de estar protegidos del despido. Además de ello, si bien este régimen de contratación señala la existencia de contratos modales, el artículo 4 establece que: “En toda relación laboral subordinados y remunerados se presumen la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, lo que conlleva a concluir que todo trabajador amparado por esta ley goza de una estabilidad dentro de su centro de labores, situación que se 50 produce superado el periodo de prueba, a menos que se presenten causas justas para extinguir dicha relación laboral como: capacidad y conducta del trabajador” (p.7). 4.2.1. Definición de obrero Cuando nos referimos a obrero, es menester describir las implicancias que conlleva esta categoría, esta clase siempre será definida como “trabajadores de base reputados por la fuerza que impregnan en la transformación del producto o de las materias primas colocados a su disposición con motivo de su trabajo” (Gomez, 2007, p. 28). Históricamente, los obreros eran trabajadores conformados por campesinos, pobres o desempleados, no obstante, con el paso del tiempo incrementaron en número y tuvieron la oportunidad de firmar contratos de trabajo constituyéndose así en la masa contractual más importante del mundo. Por otro lado, también se estableció pagar el tiempo de sus servicios inicialmente fueron 7 días, después 15 y finalmente 30 días por cada año de servicio. Asimismo, para aquellos obreros con las horas específicas, se elaboraron regímenes especiales de trabajo como por ejemplo el de choferes particulares, trabajadores del hogar, trabajadores agrícolas, panificadores, obreros servidores del estado, etc. Como señala Vargas (2015): “Si recurrimos a un diccionario básico, encontramos que obrero se designa a aquella persona que tiene por oficio hacer un trabajo manual o que requiere esfuerzo físico como empleada de otra persona, en especial en una industria o en el sector de la construcción. Lo manual nos orienta a algo ejecutable, sencillo, fácil. Lo segundo implica que existe mayor preponderancia de un despliegue físico en la labor a cumplir, porque basta tener las herramientas para ejecutarlas por la propia locomoción (fuerza) del cuerpo humano. La nota característica, para distinguir al obrero reside en que en ella existe mayor despliegue físico sobre lo intelectual, la labor del obrero no requiere una alta especialización ni reunir grados académicos, sino basta que tenga la habilidad e ingenio de hacer una tarea, que por su carácter rutinario se especializa, caso de los trabajadores de limpieza pública y los jardineros, los abanderados en este sector” (p.26). 51 En resumen, los obreros municipales son trabajadores que realizan labores manuales o físicas que se dan al servicio del público, es decir, los obreros de un gobierno municipal dejan de lado las labores intelectuales preponderando actividades que involucran dejaste físico todo ello a razón de cubrir las necesidades de la administración pública. Vargas (2015), señala a su vez la posición del SERVIR sobre los obreros municipales: “Los trabajadores obreros, llámese los que pertenecen al área de limpieza pública, policía municipal, vigilantes y guardianes, personal de parques y jardines, choferes, operadores de maquinaria pesada, personal de servicio, son obreros pertenecientes al régimen laboral de la actividad privada previsto por el Decreto Legislativo N° 728. De igual modo ha establecido que los obreros no deben ser contratados bajo el Contrato Administrativo de Servicios - CAS de hacerlo estaría desconociendo la evolución normativa de su régimen laboral” (p.44). De lo expuesto, podemos inferir que los obreros municipales están protegidos por el Decreto Legislativo N° 728 así también lo respalda la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972 dejando fuera la posibilidad de que estos trabajadores sean contratados con el régimen del Contrato Administrativo de Servicios porque, de otro modo, se estaría incurriendo en un fraude legal. 4.2.2. Beneficios sociales Respecto a los beneficios otorgados por el D. Leg. Nº 728, Toyama M. (2015) establece los siguientes: A. Gratificaciones por fiestas patrias y navidad Independientemente de la modalidad del contrato y el tiempo de servicios, las gratificaciones legales benefician a todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Además, para gozar de este derecho es necesario que el trabajador se encuentre laborando en el periodo correspondiente al 15 de julio y 15 de 52 diciembre, sin embargo, de manera excepcional, se considera tiempo efectivamente laborado en los casos que el trabajador disponga de: - El descanso vacacional. - La licencia con goce de remuneraciones. - Los descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social. - El descanso por accidente de trabajo. Así también la remuneración computable hace referencia al salario mínimo y todas aquellas cantidades que el trabajador perciba, de forma regular, ya sea en dinero o en especie, por los servicios prestados. B. Compensación por tiempo de servicios. Este beneficio social está previsto para aquellas situaciones de contingencias originadas a causa del cese de la relación laboral. Este beneficio constituye una especie de ahorro forzoso que permite cubrir algunas eventualidades frente a la perdida de trabajo. Este es un derecho que tiene el trabajador que tiene como objetivo la retribución al esfuerzo diario que emplea trabajador a favor del empleador es decir su fundamento radica básicamente en la justicia social. Menciona Valderrama (2017) que: “Este beneficio funciona como una especie de ahorro forzoso que permite cubrir algunas eventualidades frente a la perdida de trabajo”, además señala que: “El derecho a la CTS tiene como su fundamento la justicia social, basada en el derecho que tiene el trabajador para que sus energías gastadas por el esfuerzo diario a favor del empleador, tengan una retribución especifica proporcionada al tiempo que ha trabajado para otro” (p. 245). C. Descansos remunerados Los trabajadores tienen derecho a gozar un descanso remunerado como mínimo de 24 horas consecutivas a la semana, es decir durante este periodo no laborarán uno o más días, todo ello en compensación a los días laborados 53 en la misma, este derecho es regulado por ley o convenio, otorgándose preferentemente los domingos. D. Vacaciones Se accederá a este beneficio una vez cumplido el año de servicios, sin pérdida de la remuneración habitual; el cual se otorgará si el trabajador labora por lo menos 6 días a la semana. Para adquirir el derecho al descanso vacacional se tiene que cumplir con los siguientes requisitos: - Jornada ordinaria mínima de 4 horas. - Año continuo de labor, se computará desde la fecha en que el trabajador ingreso al servicio del empleador o desde la fecha que el empleador determine, si compensa la fracción de servicios correspondientes. - Récord vacacional, debe cumplir con un determinado número de días efectivos de labor o no sobrepasar ciertos límites de inasistencias injustificadas. D. Asignación Familiar Este beneficio otorgado a los trabajadores de la actividad privada, tiene como fin asistir a los hijos menores de edad de dichos trabajadores (para lo cual deberá acreditarse), en caso de que los hijos hayan superado la mayoría de edad, se otorgará este beneficio siempre y cuando se encuentren cursando estudios superiores, hasta que se concluyan dichos estudios o por un máximo de 6 años posteriores. Respecto al monto otorgado por este beneficio corresponde el 10% de una remuneración mínima vital. Sin embargo, si el trabajador percibe este beneficio en un monto igual o superior, se optará por el monto superior. (Toyama M., 2011, p. 52). F. Seguro social o seguro de vida Este beneficio, es una obligación económica del empleador, para cubrir situaciones generadas por fallecimiento o invalidez permanente del trabajador 54 o de sus descendientes, ascendientes conyugue o conviviente, hermanos menores de 18, sin límites de consanguinidad. Entonces este beneficio tiene carácter indemnizatorio, ya que los familiares recibirán una póliza de seguro en caso de que el trabajador falleciera o quede imposibilitado físicamente durante la relación laboral. Así también señala Toyama M. (2015) que: “El seguro de vida es la obligación económica que contrae el empleador en beneficio de los descendientes de sus trabajadores para cubrir las contingencias que se deriven del fallecimiento invalidez permanente de estos” (p. 361). Asimismo, el D. Leg. N° 688, modificado por Ley N° 26645 regula este beneficio, el cual como es de verse, no es un concepto remunerativo debido a que su finalidad es indemnizar a los familiares directos, este beneficio es acumulable en el tiempo. Tabla 1. Tipos de contratación municipal y sus beneficios sociales. DECRETO DECRETO BENEFICIOS LEGISLATIVO N° 728 LEGISLATIVO N° 1057 Donde los trabajadores una Donde los trabajadores vez cumplido cada año gozan de vacaciones completo de servicios remuneradas de 30 días tienen derecho a 30 días naturales. Vacaciones anuales calendario de descanso Artículo 6° de la ley y Nº vacacional. 29849 Artículo 10° del Decreto Legislativo 713. Donde los trabajadores Donde los trabajadores tienen derecho a percibir reciben un aguinaldo por dos gratificaciones en el Fiestas Patrias y Navidad, Gratificaciones año, Fiestas Patrias y siendo los montos / Aguinaldo Navidad. establecidos por las Consecuentemente, el leyes anuales de monto de las gratificaciones presupuesto del sector 55 será igual a la remuneración público. que perciba el trabajador. Artículo 1° y 2° de la Ley y Nº 27735. Artículo 6° de la Ley y Nº 29849 Este beneficio social prevé No cuentan con el referido las contingencias que beneficio. origina el cese y de promoción del trabajador y Compensación por su familia; se deposita en tiempo de servicios los meses de mayo y noviembre de cada año. Artículo 1° y 21° del Decreto Supremo N°001- 97-TR. Licencias Donde la trabajadora Donde los trabajadores gestante tiene derecho a gozan de licencias por gozar de 49 días de maternidad equiparables a Descanso pre y post descanso prenatal y 49 días los regímenes generales. natal. de descanso postnatal. Artículo 2° de la Ley Nº Artículo 6° de la Ley y Nº 30367 (que modifica el 29849 artículo 1° de la ley 26644) Donde se le otorga al Donde los trabajadores trabajador licencia por gozan de licencias por paternidad diez 10 días paternidad equiparables a calendario consecutivos en los regímenes generales. Paternidad. los casos de parto natural o cesárea, además se derivan Artículo 6° de la Ley y Nº plazos extraordinarios en 29849 casos especiales. Artículo único de la Ley 56 Nº 30807 (que modifica el artículo 2 de la Ley 29409) Donde la madre Donde los trabajadores trabajadora, una vez gozan de licencias terminado el período equiparables a los postnatal, gozará de una regímenes generales. hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que Artículo 6° de la Ley y Nº el menor cumpla un año de 29849 edad. Además de ello las partes del vínculo laboral Lactancia pueden convenir acerca de los horarios para ejercer el referido derecho. Así también este beneficio no puede ser compensado ni sustituido por ningún otro. Artículo único de la Ley Nº 28731 (que modifica 1 de la Ley Nº 27240) Donde los trabajadores No gozan de este sujetos al régimen laboral derecho/beneficio. de la actividad privada Estabilidad laboral gozan del derecho a la estabilidad en el trabajo. Artículo 122° del D.Leg. 728. FUENTE: ELABORACION PROPIA 57 Tabla 2. Beneficios sociales legales: Cuadro comparativo TEMA GRATIFICACIÓN GRATIFICACIÓN GRATIFICACIÓN UTILIDADES SEGURO CTS. LEGAL LEGAL LEGAL DE VIDA Aguinaldo por Suplemento por Complemento por Suplemento por Protección Seguro por Naturaleza Fiestas Patrias y antigüedad. hijos superávit familiar cese Navidad Beneficio cerrado No exclusión del empleador (20 No convenio trabajadores y no 4 años de 25-30 años Requisitos colectivo hijo mejor actividad servicios 3 4 horas de 1 mes de servicios trabajador al principales o estudiante (24 lucrativa) Renta meses trabajo 1 mes 29/07/95 años) de 3ª categoría. voluntario Beneficio aleatorio. Deposito semestral Fallecimiento Disponibilidad Oportunidad 1 mes de servicios Mensual Mensual Anual o invalidez del 70% del total exceso de 6 sueños brutos, antes del cese. FUENTE: TOYAMA M., (2011) 4.2.3. Estabilidad laboral La estabilidad laboral se encuentra regulada en nuestro Sistema jurídico a través del Art. 27 de la Constitución Política del Perú, donde textualmente se señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”, como vemos en este articulado se habla una estabilidad laboral refiriéndose únicamente a la que se produce cuando exista un despido arbitrario, lo que comúnmente se conoce como estabilidad laboral de salida. Por otro lado, cabe mencionar que el tema de estabilidad laboral tuvo un mejor reconocimiento por el Art. 49 de la constitución de 1979 donde ampliamente se reconoce el tema en cuestión, al mencionar que, “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa ajena, señalada en la ley y debidamente comprobada”; en ese contexto se sobre entendía que se hablaba de ambos tipos de estabilidad, tanto aquella de entrada (cuando se cumplen los tres meses de prueba y se suscribe contrato de trabajo) como de salida (despido). 58 Como hemos podido verificar a pesar de que en ambas regulaciones se trata de manera diferente la estabilidad laboral ninguna de las dos omite tal tema, debido a que es un derecho inherente al trabajador que cumple con los requisitos para obtenerla. Al respecto, se entiende que la estabilidad laboral también se encuentra extremamente relacionada con el principio de continuidad, el cual configura la prevalencia de un contrato en el tiempo, es decir mientras el trabajador se encuentre amparado por la ley y tenga las facultades, actitudes y aptitudes para permanecer en su centro de labor, el referido principio tendrá razón de ser. Entonces a raíz de ello se puede inferir que la estabilidad laboral es un derecho de todo trabajador (que ingresa a laborar a una entidad con contrato indeterminado), y que solo podrá ser desprendido de tal derecho si es que el trabajador incurriese en falta grave o causa justa para dar paso a un despido justificado. En ese entender se debe mencionar que el derecho a la estabilidad laboral no solamente tiene implicancias jurídico-laborales sino también, económicas y sociales; en otras palabras, si bien es cierto la Ley ampara el empleo (visto constitucionalmente en el artículo 23,) como aquel que dignifica al trabajador, el hecho de laborar permanentemente en una institución pública o privada, acarrea la posibilidad económica de tener un ingreso fijo mensual, coadyuvando a la sostenibilidad de la canasta familiar. En la misma línea se sabe muy bien que al ser privado del derecho a la estabilidad, se daría paso a la inseguridad laboral reflejada en las situaciones en las que el trabajador es separado de su centro de labor (no por causa justa o falta grave) por haber terminado o concluido el plazo de su contrato laboral (situación que no encaja en un trabajador que realiza labores de manera permanente), consecuentemente estaríamos frente a una situación de desempleo, el cual es un fenómeno social que conduce el estancamiento del desarrollo social y económico de nuestro país. 59 4.3. Alcances del Decreto Legislativo N° 1057 4.3.1. Naturaleza Jurídica del Contrato Administrativo de Servicios El Contrato Administrativo de Servicios, jurídicamente, tiene su origen en las normas de Derecho Público, este es una modalidad especial de contratación en la Administración Pública, el cual relaciona por un lado a una institución pública y por otro lado al trabajador que es una persona natural, quien presta servicios de manera subordinada. Este régimen fue aprobado el 29 de junio de 2008 por Decreto Legislativo N° 1057, modificado por Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, el cual en su primer artículo menciona que: “El contrato administrativo de servicios es un régimen especial de contratación laboral para el sector público, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera subordinada. Se rige por normas especiales y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones inherentes al régimen especial” (p.1). Asimismo, este artículo también establece que al ser una norma de carácter especial no está sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público ni mucho menos al régimen de la actividad privada, ni a ningún otro régimen especial. 4.3.2. El Contrato Administrativo de Servicios – CAS A. Evolución del régimen del Decreto Legislativo N° 1057 El régimen CAS, regulado por el Decreto Legislativo N° 1057, como es bien sabido fue publicado el 29 de junio del 2008 en el diario oficial El Peruano, y posteriormente, el 24 de noviembre del mismo año se publica su reglamento por Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, dentro de las características principales hasta aquel entonces eran: - Modalidad especial de contratación laboral, - Transitoria y, - Solo se puede dar en el Estado. 60 Sin embargo, a raíz de muchas quejas de parte de los trabajadores u otro que debía suscribir este tipo de contrato, nació la percepción de catalogar al CAS como un régimen no constitucional y se presentó la debida acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, contenida en el expediente N.º 00002-2010-PI/TC. El Tribunal Constitucional, en fecha 31 de agosto resolvió la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N.º 1057, declarándola infundada, y al mismo tiempo concluyendo en el considerando N° 47 de la sentencia que “el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado Contrato Administrativo de Servicios, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen –especial- de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional” (p.16). Esto significaba que el Tribunal Constitucional, había determinado la validez y la constitucionalidad de este régimen. Sin embargo, se dispuso que se reglamenten y modifiquen algunas de las figuras que no se consideraron en la primera regulación. Finalmente, se publica el Decreto Supremo N° 065- 2011-PCM modificando el reglamento del Contrato Administrativo de Servicios. B. Definición, ámbito y finalidad del Contrato Administrativo de Servicios El Contrato Administrativo de Servicios es un régimen especial de contratación laboral para el sector público, creado por el Decreto Legislativo N° 1057, la definición exacta de este contrato la encontramos en su artículo 3, donde refiere que: “El Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativo del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales (…)” (p.2). 61 Como bien lo menciona Beltrán (2015) “el propósito de la norma es el de tomar la acción necesaria respecto de la situación generada por la desnaturalización de los contratos de Servicios No Personales, intentando así eliminar alguna posible similitud de esta figura contractual con las antiguas modalidades laborales o administrativas” (p.42). Habiéndose evidenciado que existía mucha informalidad respecto de los contratos de servicio no personales, conocidos también contratos civiles, el legislador eliminó dicha situación mediante la dación de los Contratos Administrativos de Servicio así disminuyeron los problemas de desnaturalización de los referidos contratos. Así también, se indica en el artículo 1 del referido Decreto, que el objetivo de este contrato es garantizar los principios de méritos y capacidad, así como respaldar la igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública. De igual forma, la particularidad del CAS es el de tener una naturaleza temporal o a plazo determinado, esto significa que su duración no podrá ser mayor a un año fiscal y si bien es cierto cabe la posibilidad de prorrogarse cuantas veces se desee debe existir el debido consenso entre la institución contratante y el trabajador (p.1). El artículo 2 de la referida ley menciona que este contrato será aplicado a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. Además de ello, se puede observar que su ámbito de aplicación consta de dos niveles tal como se identifica en Municipioaldia (2019) el “primero referido a las entidades públicas que deben cumplirla, y el segundo vinculado a qué personal debe ser sometido a esta modalidad de contratación (p.1). Como se ha podido notar, el CAS es un régimen de naturaleza determinada, como bien los señala la ley, la duración máxima es de un año fiscal, no obstante, podrá ser prorrogable siempre y cuando exista un consenso entre el empleador y trabajador. 62 C. Características del Contrato Administrativo de Servicios - De la forma de contratación Esta primera característica del Contrato Administrativo de Servicios fija que existen requisitos para la contratación del personal con una entidad pública, es decir, la entidad contratante debe efectuar requerimientos que exijan la necesidad de contratar trabajadores teniendo en cuenta la disponibilidad presupuestaria, todo ello conforme al procedimiento de concurso público (Rios, 2011, p.86). - Del proceso de admisión El procedimiento de contratación se encuentra estipulado en el artículo Tercero del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, el cual consta de diferentes etapas que son la Preparatoria, Convocatoria, Selección, y por último la Suscripción el registro o firma del contrato. El personal que pretende firmar un Contrato Administrativo de Servicios, con alguna entidad pública deberá hacerlo a través de un concurso público. - De la duración del contrato Como bien ya se ha mencionado, este contrato es uno a plazo fijo, con opción a ser renovado, así también lo establece el artículo quinto del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, que enuncia cuánto será la duración del contrato la cual no podrá exceder al periodo que corresponde un año fiscal, sin embargo, su duración podrá ser aplazable o renovable de acuerdo a la voluntad de las partes en función de las necesidades de la entidad contratante (p.4). - De la jornada laboral El artículo 6 del Decreto antes mencionado especifica que el número máximo de horas para la prestación de los servicios será de cuarenta y ocho a la semana y por día solo se admitirán ocho horas laborables. “No obstante, si existiese una jornada de trabajo reducida para trabajadores de 63 regímenes laborales generales, se aplicará también a aquellos que estén sujetos al régimen CAS” (Ballén, 2012, p.1). D. Procedimiento para suscribir un Contrato Administrativo de Servicios El Contrato Administrativo de Servicios cuenta con diferentes etapas que son necesarias para la contratación de personal; las entidades públicas deberán seguir el procedimiento regulado en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, estas fases son siguientes: - Etapa Preparatoria En cuanto a esta primera etapa Martínez e Infantes (2014) afirman que: “Comprende el requerimiento del órgano o unidad orgánica usuaria, que incluye la descripción del servicio a realizar y los requisitos mínimos y las competencias que debe reunir el postulante, así como la descripción de las etapas del procedimiento, la justificación de la necesidad y la disponibilidad presupuestaria determinada por la oficina de presupuesto o la que haga de sus veces de la entidad” (p.523). En efecto, esta fase está orientada centralmente a la aprobación y trámite de los requerimientos que efectúen las entidades públicas; donde las instituciones deben describir el servicio a realizar, así como los requisitos mínimos y competencias deben reunir los postulantes. Dentro de este periodo se debe definir con exactitud cuáles serán las etapas del procedimiento de suscripción de contrato, además de describir la necesidad o justificación de contratación y finalmente la disponibilidad presupuestaria, la cual será determinada por la oficina de presupuesto o la que haga sus veces en la entidad. - Etapa de convocatoria Esta sección específicamente se enfoca en la publicación de las bases de la convocatoria que hacen las entidades públicas en su debido portal institucional (vía web), el requerimiento debe mantenerse publicado como 64 mínimo 05 días hábiles previos al inicio de la siguiente etapa, que viene a ser la selección. Dicho de otro modo, esta etapa comprende no solamente la publicación con el cronograma, sino también las etapas de procedimiento de contratación, mecanismos de evaluación, los requisitos mínimos del postulante, condiciones esenciales del contrato, lugar, plazo y monto de la remuneración (Ríos, 2011, p.86). Detalladamente la convocatoria contendrá lo siguiente: - Generalidades. - Perfil del puesto. - Características del puesto y/o cargo (principales funciones a desarrollar). - Cláusulas del contrato. - Etapas y cronograma (fechas exactas) del proceso - Descripción del proceso de evaluación. - Documentación a presentar. - Etapa de selección Esta fase abarca el ámbito de evaluación objetiva del postulante, que conectará las aptitudes del postulante con las necesidades requeridas para el servicio. Incluirá la evaluación curricular que queda a criterio de la entidad convocante. Posteriormente, se realizará la evaluación escrita y entrevista, entre otras evaluaciones que estime el empleador como necesario, siempre dentro de los lineamientos de lo requerido para el servicio materia de la convocatoria. Por ello, durante esta etapa las evaluaciones se realizarán tomando en consideración aquellas exigencias propias del servicio a realizarse y garantizando los principios de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades. “Tanto la convocatoria como los resultados de la evaluación se publicarán a través la página web de la institución contratante, los cuales serán publicados por orden de mérito, que debe 65 contener los nombres de los postulantes y los puntajes obtenidos por cada uno de ellos” (Martinez & Infantes, 2014, p.524). Tabla 3. Etapa de selección del procedimiento de Contratación} ETAPA DE SELECCIÓN Evaluación de hoja de vida. Publicación de resultados. Otras evaluaciones (técnica, Publicación de resultados. psicológica, etc.) Entrevista Publicación de resultados. FUENTE: SERVIR, INSTRUMENTOS PARA LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS, (2011) - Etapa de suscripción Finalmente, esta etapa es la que concluye el procedimiento de contratación del personal, fase en la cual la entidad después del proceso de selección y quedando seleccionado el o los participantes se procederá a la suscripción del contrato dentro de cinco días hábiles, que son contados a partir del día siguiente de la publicación de los resultados. No obstante, si hubiese vencido el plazo no habiéndose presentado el postulante apto, el proceso se adjudicará a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente. Sin embargo, de producirse nuevamente la situación anteriormente descrita, la entidad convocante puede declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente o si fuese el caso declarar desierta la convocatoria. Será declarado desierto el proceso cuando: - No se presente ningún postulante al proceso. - Cuando ninguno de los postulantes reúna los requisitos mínimos exigidos por la entidad. 66 - Y aun cuando habiendo cumplido con los requisitos, el postulante no obtiene puntaje mínimo en la etapa de evaluación. Por otro lado, cabe resaltar que al igual que la declaratoria del proceso como desierto, existe también la figura de cancelación del proceso de selección y esta se dará cuando: - Posteriormente al inicio del proceso de selección, desaparece la necesidad del servicio. - Exista reducción presupuestal en la entidad contratante. - Exista otra causa o motivo debidamente justificado. En suma, si la convocatoria no se encontrará dentro de estos dos últimos supuestos se iniciará con la suscripción del contrato y la entidad tendrá cinco días hábiles para ingresar al personal seleccionado al registro de Contratos Administrativos de Servicios de cada entidad y en consecuencia a lo regulado por el Decreto Supremo Nº 018-2007-TR, es decir el registro del trabajador en la planilla electrónica mensual (p.4). 4.3.3. El personal de serenazgo en relación a sus Contratos Administrativos de Servicios Durante los últimos años, hemos visto que en nuestro país la contratación del personal en las diferentes municipalidades ha sido mediante contratos Contratos Administrativos de Servicios. Este contrato, teóricamente tiene un primer fin, de formalizar bajo un régimen laboral especial a personas contratadas por locación de servicios. Un segundo fin visto desde la óptica institucional es la mejora de la organización de recursos humanos en la institución pública. Sin embargo, en la realidad se observa que las municipalidades utilizan los Contratos Administrativos de Servicios como medio para contratar personal, en este caso serenazgo de manera irregular. Esto debido a que el Contrato Administrativo de Servicios está sujeto a un tema de temporalidad ello de acuerdo a su artículo 5 el cual establece que: “El contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es 67 renovable” (p.2). Es decir, su duración no puede exceder del 31 de diciembre del año en que se efectuó la contratación Por otro lado, el personal de serenazgo tendrá una categoría de permanente cuando suscriba un contrato en el régimen laboral de la actividad privada, Decreto Legislativo N° 728, ya que en el artículo 37 se señala que: “En toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado” (p.8). De lo anteriormente dicho, se tiene que el personal de serenazgo, bajo los alcances del Contrato Administrativo de Servicios, suscribiría un contrato cuya duración máxima es de un año fiscal y, si bien podrán renovarse o prorrogarse las veces que sea necesario, cada prorroga o renovación solo podrá efectuarse como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año. Generando inestabilidad laboral para el personal de Serenazgo en comparación con el régimen laboral de la actividad privada, ya que al término del periodo de prueba (3 meses) el trabajador adquiere protección contra el despido arbitrario. 4.4. Factores que incidieron en la contratación del personal de serenazgo durante la gestión 2015 – 2018 4.4.1. Municipalidad Provincial de Cusco La Municipalidad Provincial del Cusco es una institución de gobierno local, conformado por su alcalde, sus respectivos regidores y por 08 gerencias (establecidas únicamente por esta entidad) las cuales obedecen a la Gerencia Municipal; así entonces esta institución tiene por misión promover el desarrollo local de la provincia de cusco de manera inclusiva, integral y sostenible, protegiendo el patrimonio cultural y fomentando la competitividad. 68 4.4.2. Gestión del sistema de personal en la Municipalidad Provincial del Cusco A. Cuadro de Asignación de Personal Este es un instrumento de gestión de carácter temporal donde la entidad aprueba y define los cargos, de acuerdo Reglamento de Organización y Funciones (ROF) o según su Manual de Operaciones, el objetivo de fondo es que se desarrollen de manera eficaz y eficientemente los recursos humanos, dentro de la entidad. Los principales documentos a considerar en la elaboración del proyecto del CAP, son: El Reglamento de Organización y Funciona (ROF) o, de ser el caso, el Manual de Operaciones de la entidad, vigente a la fecha de elaboración del proyecto de CAP. El clasificador de cargos de la entidad, de no contar con uno propio, deberá utilizar el clasificador de cargos del sector al que pertenece (SERVIR, SERVIR, 2019). B. Presupuesto Analítico de Personal Está relacionado al presupuesto asignado al personal permanente o eventual para que cumpla funciones a determinadas en razón a las metas de la entidad. Este documento de gestión debe ir relacionado con el CAP ya que el presupuesto asignado será acorde al número de cargos de CAP. C. Fuentes de Financiamiento del Sector Público Según el Clasificador de Fuentes de Financiamiento y Rubros para el Año Fiscal 2015, las fuentes de financiamiento son las siguientes: - Recursos Ordinarios. - Se refiere a los ingresos que se derivan de la recaudación tributaria. - Recursos Directamente Recaudados: Comprende todos aquellos ingresos producidos por las Entidad Públicas. - Recursos por Operaciones Oficiales de Crédito. - Son aquellos fondos productos de las operaciones de créditos realizadas por el Estado con otras instituciones. 69 - Donaciones y Transferencias. - son aquellos fondos financieros adquiridos por el gobierno sin contraprestación. - Recursos Determinados. - Comprende dentro de esta las Contribuciones a Fondos, Fondo de Compensación Municipal, Impuestos Municipales, y Canon y Sobrecanon, Regalías, Renta de Aduanas y Participaciones. 4.4.3. Factores jurídicos A. Inaplicabilidad de las normas de parte del empleador Este concepto hace referencia a la vulneración que realiza el empleador, en este caso la Municipalidad, adoptando medidas que limitan la efectividad de los derechos laborales del trabajador, sin que medie razón alguna es decir arbitraria y desproporcionadamente, dejando de lado el contenido proteccionista de las normas. Asimismo, se evidencia que la Municipalidad, no pretende sujetarse a lo dispuesto por las leyes laborales, por lo contrario, siempre buscará la manera de evitar el cumplimiento de las mismas, transgrediendo el espíritu de la ley, o aprovechándose de las lagunas o vacíos que puedan contener. Por ejemplo, en el caso concreto, la Ley Orgánica de Municipalidades, en su artículo 37 establece que: “Los obreros son considerados servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada” (p.26), entonces se deduce que la Municipalidad estaría incurriendo en una vulneración abierta de la referida norma, teniendo como clara intención el des proteccionismo del trabajador y la transgresión a sus derechos laborales Por otro lado, se observó la escasa fuerza normativa que hubo en relación al amparo de los trabajadores, es decir, que si bien es cierto existe en materia legal el VI Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional que dispone: “Los policías municipales y serenazgo al servicio de las municipalidades deben ser considerados como obreros”, es decir, determina el régimen laboral de los serenos), este no tiene carácter vinculante debido a que su aplicación es horizontal, en otras palabras, se utilizará en sede judicial mas no en sede administrativa. 70 B. Desconocimiento de derechos laborales Como bien sabemos, el grado de instrucción o el nivel cultural de los trabajadores, son factores que contribuyen a que los mismos tengan o no conocimiento de sus derechos; entonces si consideramos que en una relación laboral el trabajador se encuentra en una situación de desventaja y además de ello desconoce la normativa que ampara sus derechos, podemos deducir que este no reclamará el cumplimiento estricto de los mismos. Por otro lado, el trabajador está en la capacidad de exigir el cumplimiento cabal de sus derechos, sin embargo, evitan accionar debido al temor a represalias u otras acciones por parte del empleador, ello en razón al desconocimiento de la normatividad. C. Vacíos legales Un vacío legal se puede generar ya sea porque el legislador no ha previsto en la emisión de la norma futuras situaciones sociológicas o como también pudo haber un tipo de negligencia que tampoco registró dicha situación. También se llama vacío normativo cuando una ley es genérica y no regula singularidad o también cuando la ley resulta inaplicable debido a que no cumple finalidades que se quiso al momento de emitirla, en otras palabras, la aplicación de la ley es irrazonable. Por ello, la vía eficaz para contravenir los vacíos legales en nuestro país será a razón de los principios generales y al derecho consuetudinario. Así también se entiende que no siempre la ley contiene normas que son aplicables a casos en particular, es decir existen problemas de hecho o facticos que no pueden ser incluidos dentro de la norma legal, a tal fenómeno o silencio se le conoce como laguna o vacío legal (Ossorio, 1996). De igual manera menciona Segura (2021) que “El problema de las lagunas tal como lo conocemos hoy, nace con la limitación del poder judicial, seguido de la admisión de la doctrina de la separación de poderes”. Es decir no hay un criterio único y absoluto en nuestro ordenamiento jurídico. Menciona también el autor que “debe afirmarse que la laguna es antes que nada la ausencia de 71 regulación de una determinada situación que exige una respuesta por parte del Derecho (…) lo decisivo es que respecto de un caso determinado hay un vacío jurídico” Entonces, fueron los vacíos legales en el ordenamiento jurídico los cuales no permitieron solucionar normativamente el caso concreto de los serenos municipales en el momento de su contratación impidiendo que gocen de los beneficios y derechos como obreros municipales. 4.4.4. Factores políticos A. Definición de política El concepto de política deriva de la palabra griega polis o políticos, que designa lo referente a la ciudad, al ciudadano o lo civil y público. “Los griegos utilizaban el término polis como un vocablo para referirse a la comunidad integrada por un conjunto de hombres que residían en un territorio delimitado, constituyéndose así en una entidad prácticamente autosuficiente la cual se administraba por un gobierno propio” (Jimenez, 2012, p. 16). Entonces, la politica se define como aquella actividad humana realizada dentro de un entorno social, cuya funcion es el ordenamiento y busca del bien común. Dicha actividad esta relacionada con el gobierno, la direccion, el poer y la autonomia. B. Afinidad política - Poder político Cuando se habla de poder político, necesariamente, se debe tener muy en cuenta el término “poder” el cual tiene implicancias en la política social. Así entonces Weber (1998) delimita al poder como : “La probabilidad de imponer la propia voluntad dentro de una relación social, aún contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad”. Este filósofo alemán concebía al poder como aquel factor dominante de un 72 sistema ya establecido garantizando que las conductas sociales vayan a acorde a las reglas pactadas (p.31). Partiendo de las definiciones del -poder-, podremos desarrollar el poder político como tal, el cual necesariamente debe ser ejecutado desde el gobierno con la finalidad de mantener seguridad, el bien común y en si un orden general. Este poder se origina a través de la democracia, es decir, de acuerdo a lo establecido por las leyes y acorde también a la voluntad que el pueblo otorga a funcionarios a través de elecciones libres. Y, es mediante el poder político se puede llegar a usar la fuerza pública en caso de que el orden interno haya sido perturbado. Ello, conlleva a deducir que todo pueblo y Estado necesita de una dirección, debido a que todos los hombres sean rectos o razonables, siempre requerirán una autoridad jerárquica y política con la única finalidad de seguir manteniendo el bien común social. Sin embargo, “la autoridad y el poder son dos cosas diferentes: el poder es la fuerza mediante la cual se puede obligar a otro a obedecer. La autoridad es el derecho de dirigir y mandar, de ser oído u obedecido por otro. La autoridad requiere el poder” (Maritain, 1983, p.131). Entonces, el poder político surge de un nexo entre la autoridad y el poderío, no obstante tal como menciona el referido autor es sumamente relevante marcar una diferencia entre ambos, como hemos entendido el concepto de autoridad enmarcada dentro de la legalidad, es una potestad, un derecho atribuido que, si bien es legitimado a través del poder, no es parte del mismo; por otro lado, el poder se presenta como una capacidad absoluta de dominación, la que con el tiempo se puede desvirtuar y convertirse en una fuerza peligrosa y negativa. De tal forma la UNAM (2019) señala que existe una tendencia natural de aquella persona que ostenta el poder deseando engrandecerlo, cada vez más al punto de sobrepasar los límites establecidos por la sociedad e incluso aquellas restricciones de la naturaleza humana (p.8). 73 Así también Acton (1949) sostiene lo siguiente: “Power tends to corrupt and absolute power corrupts absolutely”, con lo que trata de decir que si bien el poder como circunstancia es corruptor, el poder absoluto corromperá de manera total, definitiva y universal dejando de lado la posibilidad de flexibilizar alguna situación sujeta a tal poderío (p.49). Hasta este punto, queda claro que el poder no es el fin de la actividad política; solamente es un medio que dispone la política, entonces la función del político está en lograr el bien común. A su vez este poder tiene dos formas de expresión: autoridad y poder propiamente tal (Aylwin, 2019, p.18). - Grupos de presión Evidentemente, la noción que se tendría al hablar de grupo de presión podría ser semejante a la de un grupo o partido político, sin embargo, es inevitable establecer una diferencia entre ambos. Dentro de este marco encontraremos que ambos difieren uno del otro de la siguiente manera, un partido político es una agrupación que comparten intereses en común, tienen vinculaciones ideológicas para consecuentemente llegar al poder y ser parte del gobierno de un Estado. Mientras que un grupo de presión viene a ser un “conjunto de personas con intereses en común que tienen como objetivo influir en las instancias gubernamentales para que sus decisiones los beneficien. Ejemplos: Sindicatos de obreros o empresariales, Iglesias, Estudiantes, Corporaciones, etc”. (Tamez & Aguirre, 2019, p.109). Como hemos verificado, un grupo de presión al igual que un grupo o partido político está organizado y conformado por personas que tienen intereses comunes, sin embargo, los grupos de presión solo buscan influir sobre las decisiones políticas mas no desean pertenecer al ámbito político como tal. Así también, estos grupos reúnen ciertas características que según el enfoque de Del Campo (2019) son las siguientes: “Generalmente son 74 organismos estables y cuentan con órganos propios que tienen como objetivo dirigirlos y representarlos; la defensa de un interés común es el factor que une a sus integrantes; sus integrantes no tienen inclinación por ocupar cargos de gobierno y ejercen influencia hacia los integrantes en la adopción de decisiones políticas” (p.2). En este sentido, se comprende que estos grupos de presión actúan predominantemente sobre el Estado o sobre los grupos políticos, para beneficiarse de algún modo, pero que estos no tienen ningún interés de formar parte del poder político sino únicamente ejercer presión en la toma de decisiones. - Partido o Grupo político Cuando se habla de partidos políticos debemos empezar por analizar que encierra esta concepción; un partido político se define como aquel conjunto de personas que comparten iguales opiniones y causas con la finalidad de llegar al poder. A raíz de ello Downs (1968) refiere que: “Un partido político está constituido por individuos que buscan el control del gobierno a través de elecciones llevadas a cabo de forma correcta” (p.25). En la misma línea, Sartori (1976) señala que: “Un partido político es una organización formal, cuyo fin es participar en los comicios electorales, donde se busca postular candidatos para ocupar cargos públicos” (p.57). Asimismo, en nuestro país veremos que la Ley de Partidos Políticos, Ley N° 28094, modificado por ley N° 30414, refiere en su artículo primero el siguiente: “Los partidos políticos expresan el pluralismo democrático. Concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular, y a los procesos electorales. Son instituciones fundamentales para la participación política de la ciudadanía y base del sistema democrático. Los partidos políticos son asociaciones de ciudadanos que constituyen personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto es participar por medios lícitos, democráticamente, en los asuntos públicos del país dentro del marco de la Constitución Política del Estado y de la presente ley” (p.1). 75 Así también, veremos que en su artículo segundo menciona cuales son los fines y objetivos que deben ser cumplidos fehacientemente por los partidos políticos, que están ordenados de la siguiente manera: a) Asegurar la vigencia y defensa del sistema democrático. b) Contribuir a preservar la paz, la libertad y la vigencia de los derechos humanos consagrados por la legislación peruana y los tratados internacionales a los que se adhiere el Estado. c) Representar la voluntad de los ciudadanos y canalizar la opinión pública. d) Participar en procesos electorales. e) Contribuir a la gobernabilidad del país. f) Realizar actividades de cooperación y proyección social. Por ende, se puede deducir que los partidos políticos son asociaciones voluntariamente formadas que velan por la democracia, además de ello tienen como fin la búsqueda de solución para los problemas existentes dentro del Estado, es decir, tienen el deber de unificar los intereses sociales mediante la conexión de los ciudadanos con el sistema político; así también tienen la función de inscribir nuevos simpatizantes o adeptos políticos para ampliar su programa político, los cuales caben como apoyo de la mayoría. Tabla 4. Funciones de los partidos en las sociedades democráticas NIVEL DE LA NIVEL POLÍTICO NIVEL INTERMEDIO SOCIEDAD CIVIL INSTITUCIONAL - Participación - Integración - Selección - Socialización política - Formación de opinión - Poder, liderazgo - Participación en - Legitimación político todas las áreas de la vida publica FUENTE: HOFMEISTER, (2013) 76 En consecuencia, la afinidad política es aquella situación que se produce por el vínculo entre los candidatos políticos y sus simpatizantes; haciendo que los primeros recompensen el apoyo brindado durante toda la campaña dándoles a estos últimos la oportunidad de tener un trabajo dentro de la Municipalidad contratándolos como personal de serenazgo bajo los alcances del D. Leg. Nº1057. Así entonces, la afinidad política es catalogada hoy en nuestra sociedad como un medio de entrada laboral hacia cualquier institución pública haciendo que las leyes laborales sean vulneradas debido a que no se respeta el procedimiento de contratación de personal dentro de la entidad pública siendo un medio poco ético usado por la Municipalidad Provincial del Cusco. C. Políticas inadecuadas Dentro de la gestión municipal, uno de los factores principales para el correcto funcionamiento de la administración pública en pro del desarrollo social son los recursos humanos los cuales deben estar debidamente capacitados y calificados. A raíz de ello, las municipalidades establecen políticas entiéndase por estas aquellas acciones realizadas por las entidades públicas con el objetivo de solucionar problemas que en determinado contexto resultan ser de prioridad. Es así como la Municipalidad permitió la contratación de personal de serenazgo a través de convocatorias mediante Contratos Administrativos de Servicios, es decir, creando plazas para dicho personal aun cuando esto no está normado por ley. En otras palabras, las municipalidades no diseñan sus políticas y lineamientos de acuerdo a sus competencias y funciones respecto del manejo del sistema de personal en la administración pública. D. Mala distribución presupuestal - Definición de presupuesto El estado crea este instrumento de gestión para lograr resultados a favor de la población, que se refleja en la prestación de servicios y logro de 77 metas, relacionadas a la eficacia y eficiencia de las Entidades Públicas. Tal como lo menciona el MEF-Perú (2017) “estas entidades están limitadas por el presupuesto para sobrellevar sus gastos durante el año fiscal, acorde con la disponibilidad de los Fondos Públicos, a fin de mantener el equilibrio fiscal” (p.1). - Principios del Derecho Presupuestario Estas reglas o criterios básicos que rigen la institución presupuestaria, son los siguientes: a) Equilibrio. - Este principio hace que el presupuesto tenga un balance entre una posible evolución de ingresos, con los gastos públicos. Está claro entonces que lo que establece este principio es que sin financiamiento no existe la facultad de incurrir en gastos. b) Equilibrio Macro fiscal. - en esta se desarrolla la preparación, aprobación y ejecución de los presupuestos de las entidades públicas. c) Especialidad Cuantitativa. - este principio hace referencia a que todos los gastos públicos se deben cuantificar en razón al presupuesto asignado a cada entidad. d) Especialidad Cualitativa. - aquellos créditos presupuestarios que hayan sido aprobados por las entidades tienen que ser dirigidos a cumplir la finalidad para la que hayan sido autorizados la institución. e) Universalidad y Unidad. - se refiere a que un solo documento debe contener todos los presupuestos, así como los ingresos y gastos de las entidades f) Anualidad. - Donde el presupuesto del sector público debe tener vigencia anual y coincidiendo con el inicio y término del año calendario sin importar la fecha de ingreso o gasto. g) Centralización Normativa y Descentralización Operativa. - corresponde a las entidades el desarrollo presupuestal en materia técnica normativa ya que el gobierno central a través del sistema nacional de presupuesto lo regula de manera descentralizada (Vargas, 2015, pp. 61-63). 78 - Marco Jurídico del Presupuesto El Sistema Nacional de Presupuesto, es un conjunto de órganos que conducen el sistema presupuestario de nuestro país y está regido por diversas normas de gestión presupuestaria del estado, como por ejemplo la Ley del Sistema Nacional de presupuesto público N° 28411, Leyes anuales de presupuesto, leyes de endeudamiento y equilibrio financiero entre otros. Finalmente, otro de los factores que fue determinante para la contratación del personal de serenazgo, mediante el D. Leg. N° 1057, durante el periodo 2015 – 2018, en la Municipalidad Provincial del Cusco, está referido a los alcances presupuestales que cada gobierno local tiene a disposición. Por ello, una buena distribución presupuestal estará referida a la eficiencia en el sector público, eso dentro de las municipalidades, la cual se verá relacionada de acuerdo a diversas causas como lo son la magnitud de su actividad económica, la provisión de servicios públicos, la necesidad de justificar el presupuesto, el crecimiento económico, el bienestar de la población, entre otros. No obstante, se verificó que la Municipalidad Provincial del Cusco hizo un mal manejo del presupuesto que el Ministerio de Economía y Finanzas dispuso para ella durante los periodos del 2015-2018, creando plazas para la contratación de personal de serenazgo en el régimen Contratación Administrativa de Servicios, es decir, se asignó presupuesto que no correspondía para el puesto de serenazgo debiendo ser lo correcto presupuestar dichos cargos de sereno dentro del régimen de 728. 79 CAPITULO V: RESULTADO Y ANÁLISIS DE LOS HALLAZGOS 5.1. Resultados del estudio 5.1.1. De los gráficos: Total de trabajadores: 263 AÑO 2015 47% 35% 13% 5% REGIMEN 728 CAS R.J CAS REGIMEN 276 R.J Figura 1. Distribución del personal de serenazgo según su régimen laboral, durante el año 2015. Análisis e Interpretación: Se puede evidenciar que, en el año 2015, del 100% de trabajadores de serenazgo en la Municipalidad Provincial del cusco, 35% fueron contratados directamente bajo la modalidad del Contrato Administrativo de Servicios, es decir, se realizaron convocatorias para la contratación de servicios de personal de serenazgo verificándose que los vicios normativos fueron aprovechados por la Municipalidad. Asimismo, el 47% de ellos fueron contratados mediante Contrato Administrativo de Servicios con la diferencia que estos últimos accionaron judicialmente para acceder a dicha contratación. Ello debido a que vieron 80 afectados sus derechos laborales porque inicialmente habían ganado su plaza con Contrato Administrativo de Servicios por lo que fueron repuestos en la misma labor en la que se desempeñaban. Por otro lado, durante este año, se observa que el 13% de ellos laboraron bajo los alcances del régimen de la actividad privada - D. Leg. Nº 728, demostrándose que a estos trabajadores del personal de serenazgo si se les contrató en régimen que correspondía. Ya que el artículo 1 de la Ley N° 11377 - Estatuto del Servicio Civil, establece que: “Los que realicen labores propias de obreros, en las dependencias públicas, estarán comprendidos solo en las disposiciones que específicamente se han dictado para estos servidores (…)”. Corroborando lo que establece el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades, el cual señala que los obreros que trabajan para las municipalidades son servidores públicos y están sujetos al régimen de la actividad privada. Cabe resaltar que estos últimos también recurrieron a instancias judiciales para pertenecer a dicho régimen. De igual manera, el 5% trabajadores del personal de serenazgo, se encontraban dentro del régimen público - Ley de Bases de la Carrera Administrativa - D. Leg. N° 276, quienes debieron haber sido comprendidos dentro del régimen de la actividad privada por encontrarse amparos por la Ley Orgánica de Municipalidades y demás normativa que establece que el personal de serenazgo es personal obrero. 81 Total de trabajadores: 268 AÑO 2016 45% 25% 27% 3% REGIMEN 728 CAS R.J CAS REGIMEN 276 Figura 2. Distribución del personal de serenazgo según su régimen laboral, durante el año 2016. Análisis e Interpretación: En este segundo gráfico, que es referido al año 2016, del 100% de trabajadores de personal de serenazgo; 45% fue contratado bajo los alcances del régimen de la actividad privada - D. Leg. N° 728 (régimen aplicado a los obreros) observándose así que en comparación al año 2015 hubo un incremento en la contratación del dicho personal, ya que algunos trabajadores pasaron a ser considerados como obreros municipales ya sea por accionar judicialmente (CAS repuestos judiciales) o por contratación directa. En este año, los factores políticos aun incidían en la contratación del personal de serenazgo debido a que el 25% de ellos estaban siendo contratados bajo D. Leg. N° 1057, entre CAS repuestos judiciales en tanto 27% de ellos estaban siendo CAS directamente contratados. Es decir, la mala distribución presupuestal hizo que se pagara a trabajadores como personal CAS y seguían existiendo políticas inadecuadas que no permitían a los trabajadores CAS ser considerados dentro del D. Leg. N° 728. Finalmente, se observa la existencia de trabajadores sujetos al D. Leg N° 276 con un mínimo porcentaje (3%). 82 En conclusión, en el año 2016, si bien es cierto hubo un incremento en la contratación del personal de serenazgo, no se pudo evitar que los factores políticos tengan un grado de incidencia en la contratación del personal de serenazgo bajo la modalidad del Contrato Administrativo de Servicios. 83 Total de trabajadores: 179 AÑO 2017 30% 30% 23% 17% RÉGIMEN 728 CAS R.J CAS RÉGIMEN 728 M.C Figura 3. Distribución del personal de serenazgo según su régimen laboral, durante el año 2017. Análisis e Interpretación: Del 100% de trabajadores contratados como personal de serenazgo en el año 2017, el 30% se encontraban dentro del régimen de la actividad privada - D. Leg. N° 728, los cuales accionaron judicialmente siendo amparados por medidas cautelares y el 23% comprendido también dentro de este último régimen. A este punto, se evidencia que la Municipalidad Provincial del Cusco, durante este año, aplicó en menor medida las normas que amparan a los obreros verificándose así que, si bien hubo poca incidencia tanto de los factores jurídicos como de los políticos, todavía se contrataba directamente mediante Contratos Administrativos de Servicios y repuestos judiciales (30%). De esta manera, se contradice lo mencionado por la autoridad nacional del servicio civil que en muchas de sus resoluciones indica que todos los obreros al servicio de municipalidades no pueden ser contratados bajo el régimen especial del D. Leg. N° 1057 porque de este modo se estaría ignorando la evolución normativa que protege el trabajo de los obreros públicos. En primer lugar, se tiene que la Municipalidad Provincial del Cusco hizo caso omiso a lo ya establecido sobre el régimen de los obreros municipales, personal de serenazgo, esto es, que existió una infracción normativa en cuanto 84 a la aplicación del artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades. En segundo lugar, los factores políticos y jurídicos seguían repercutiendo en la contratación de dicho personal desde la dación de las normas protectoras de los obreros municipales hasta el 2017. 85 Total de trabajadores: 148 AÑO 2018 64% 18% 8% 10% RÉGIMEN 728 CAS R.J CAS RÉGIMEN 728 M.C Figura 4. Distribución del personal de serenazgo según su régimen laboral, durante el año 2018. Análisis e Interpretación: Finalmente en el año 2018, se observa que el personal del D. Leg Nº 1057, contratado directamente, disminuyó en alguna medida (8%), debido a que dichos trabajadores accionaron judicialmente, siendo el resultado final el reconocimiento como personal obrero del régimen privado mediante medida cautelar (64%). De igual manera, el personal del D. Leg. Nº 1057 repuesto judicialmente (18%) inició procesos judiciales para ser reconocidos como obreros del D. Leg. Nº 728. No obstante, aún se reflejaba la contratación del personal de serenazgo con Contrato Administrativo de Servicios, siendo mínima la correcta contratación bajo el régimen del D. Leg. Nº 728 (10%). Así entonces, al igual que en los años anteriores, el factor político repercutió en la contratación del personal de serenazgo mostrándonos así que no existió disponibilidad presupuestal para la correcta contratación, entiéndase bajo los alcances del régimen de la actividad privada. Otro de los factores que con mayor incidencia para la contratación de personal de serenazgo fue la afinidad política, que fue fruto del apoyo político, esto es, que al pertenecer al grupo político ganador (2015 – 2018) 86 ingresaron a trabajar sin ningún inconveniente adoptándolo como una retribución al apoyo dado en campaña. Es por esto que, se ejecutaron políticas inadecuadas como la apertura de plazas innecesarias para cubrir la demanda de trabajo, contratándose a este personal como serenazgo, ignorando el régimen al que debían pertenecer legalmente. Entonces, se puede concluir que la Municipalidad Provincial del Cusco, contrató al personal del serenazgo dentro del régimen del D. Leg. N° 1057, indiscriminadamente debido a que no existió prohibición o sanción para realizarlo de dicha forma, a pesar de existir pronunciamiento, no solamente del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional o del SERVIR, los cuales establecen que el régimen del obrero municipal es el de la actividad privada. 87 5.1.2. De las entrevistas Tabla 5. ¿Cómo se llevaron a cabo las convocatorias del personal de Serenazgo en la Municipalidad Provincial del Cusco, durante el periodo 2015-2018? Entrevistado Respuesta Análisis Jefe de personal La norma no te dice que tienes que De la pregunta planteada, cuatro (4) de la hacer una convocatoria. Los de los encuestados afirman que para Municipalidad trabajadores de personal de ocupar plazas en los cargos del Provincial del serenazgo, son personal de la 728. personal de serenazgo si se Cusco 2015-2018. realizaron convocatorias para el Las entidades estamos en la concurso de Contratos Abg. Wilbert facultad de contratarlos libremente. Administrativos de Servicios, sin Caballero No necesitamos hacer un proceso embargo, dos (02) de ellos Condori de convocatoria. mencionan que no existieron Jefe de personal Las convocatorias fueron realizadas convocatorias para dicha de la básicamente utilizando el régimen contratación. De lo expuesto se Municipalidad del D. Leg. N° 1057 y puede verificar que la forma de Provincial del consecuentemente realizando contratación del personal de Cusco 2008 contratos CAS. serenazgo si se hizo mediante el D. Leg. N° 1057(CAS) la cual fue Abogado Existía una figura llamada la “zona hecha bajó concurso público. A raíz especialista en lo gris” la cual consiste en que no hay de ello, la Municipalidad Provincial laboral. una norma en específico que del Cusco, realizó dicha determine cuál era el régimen contratación aprovechando los Abg. Carlos Ojeda laboral del personal de serenazgo. vacíos jurídicos que aún existían en Soncco nuestro ordenamiento jurídico, ya A pesar de existir informes del que hasta el 2016 no había una SERVIR, las municipalidades han norma que estableciera el régimen seguido contratando dentro del correcto de los obreros régimen CAS. municipales. Jefe de Toda convocatoria de personal remuneraciones de principalmente CAS se hace Es así que el VI Pleno la Municipalidad mediante convocatoria pública. Jurisdiccional Supremo Laboral y Provincial del Previsional es la norma que Cusco 2018-2021 cataloga al personal de serenazgo como obrero. Así entonces por lo C.P.C. Ronald menos se desvirtúa dos de los Colquehuanca principios que rigen el sistema Abogada De acuerdo a mi experiencia he laboral en nuestro país, por un lado, Especialista en lo podido observar que los serenos el principio protector, debido a que Laboral municipales siempre eran la Municipalidad se encuentra en contratados bajo el D. Leg. N° una posición de dominio unilateral Mg. Carmen Jesús 1057, durante mucho tiempo. y por otro, el principio de primacía Peña Cabrera de la realidad. Se ve claramente Abogado No se daban convocatorias para la afectado al contratar al personal de Especialista en lo contratación de los serenos. serenazgo dentro de un régimen que Laboral no le corresponde, es decir, este último debió haber sido contratado Abg. Elmer dentro del régimen de la actividad Incacayo privada, ya que la labor que Cárdenas realizan son propias de un obrero, Jefe de Serenazgo Bueno, para la contratación de el cual involucra el desgaste físico. de la serenos se hacía un concurso CAS. Municipalidad Provincial del Cusco Sr. Walter Luza Zamalloa 4 2 Mediante D.Leg N° 728 Mediante D.Leg N° 1057 Figura 5. ¿Cómo se llevaron a cabo las convocatorias del personal de Serenazgo en la Municipalidad Provincial del Cusco, durante el periodo 2015-2018? Interpretación jurídica: De la pregunta planteada, cuatro (04) de los encuestados afirman que para ocupar plazas en los cargos del personal de serenazgo si se realizaron convocatorias para el concurso de Contratos Administrativos de Servicios, sin embargo, dos (02) de ellos mencionan que solo se contrató bajo los alcances del régimen de la actividad privada. De lo expuesto, se puede verificar que el personal de serenazgo fue contratado mediante el D. Leg. N° 1057(CAS), el cual es un contrato administrativo de servicios y es considerado de modalidad especial además de ello, 89 no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de la carrera administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. Si bien es cierto el D. Leg. N° 1057 faculta la contratación a través de convocatorias, esta fue una contratación errónea para el personal de serenazgo debido a que la Ley en mención no era aplicable al personal de serenazgo durante el periodo investigado. Sin embargo, la Municipalidad Provincial del Cusco, realizó dicha contratación aprovechando los vacíos jurídicos que aún existían en nuestro ordenamiento jurídico, ya que hasta el 2016 no había una norma que estableciera el régimen correcto de los obreros municipales. Asimismo, la inaplicabilidad de las normas fue un factor determinante para dicha contratación de personal debido a que, existiendo normatividad, estas fueron ignoradas, es decir, la Municipalidad Provincial del Cusco adoptó medidas que limitaron la efectividad de los derechos laborales del sereno., esto es, que no exist ía razón alguna para inaplicar las normas siendo la conducta del empleador temeraria, arbitraria y desproporcionada. Además de ello, existe un soporte normativo que justifica la contratación del personal de serenazgo dentro de los alcances del D. Leg. N 728, siendo este el VI Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional que menciona claramente que: “Los policías municipales y el personal de serenazgo al servicio de las municipalidades deben ser considerados como obreros”. De lo mencionado, se puede interpretar que los magistrados, al momento de resolver, concluyen de manera precisa, que la misma Ley del D. Leg. N°1057 no permite la contratación en sus lineamientos al personal comprendido en el régimen laboral de la actividad privada, por ello la Municipalidad Provincial del Cusco ha errado en la contratación del personal obrero la hacerlo bajo el D. Leg. N° 1057 y no con el D. Leg. N° 728. De este modo, se puede observar que se desvirtúa lo analizado por el autor Plá R. A. (2000), quien aborda el principio por operario y refiere que su fin ultimo es proteger a la parte mas debil aplicando la normas mas favorable o beneficiosa al tranbajador. 90 Tabla 6. ¿Qué conceptos remunerativos fueron otorgados al personal de Serenazgo en la Municipalidad Provincial del Cusco, durante el periodo 2015-2018? Entrevistado Respuesta Análisis Jefe de personal Su remuneración básica, no hay De la pregunta propuesta, todos los de la otro concepto que se pueda pagar. entrevistados coincidieron en que Municipalidad durante el periodo 2015 - 2018 la Provincial del Municipalidad Provincial del Cusco 2015-2018. Cusco, otorgaba remuneraciones y beneficios al personal de serenazgo Abg. Wilbert bajo el régimen especial de Caballero contratación del D. Leg. N° 1057; Condori sin embargo, este personal en Jefe de personal La mayor parte del como el aplicación del principio de de la personal de serenazgo fue primacía de la realidad, cumplía Municipalidad contratado dentro de los alcances con labores de obreros, los cuales Provincial del del D. Leg. 1057 por la naturaleza como bien se ha establecido en Cusco 2008 de este régimen y los beneficios muchos informes del SERVIR, son que ha establecido se les daba su aquellos que realizan trabajos que Abogado remuneración mensual propia del requieren esfuerzo físico, así especialista en lo régimen CAS; también el Art. 37 de la Ley laboral. orgánica de Municipalidades En el D. Leg. N° 1057, se les establece que “(…) Los obreros Abg. Carlos Ojeda otorga beneficios como vacaciones que prestan sus servicios a las Soncco por 30 días. municipalidades son servidores Jefe de Para personal con contratos CAS, públicos sujetos al régimen laboral remuneraciones de se paga un monto único según de la actividad privada(…)”; por lo la Municipalidad contrato. Sus sueldos oscilan entre que debían estar comprendidos Provincial del 900.00 soles a 1200.00 soles dentro dicho régimen. Cusco 2018-2021 dependiendo las funciones que realizan. Y, si bien el régimen CAS otorga C.P.C. Ronald beneficios a los trabajadores Colquehuanca Los agentes de serenazgo con CAS sujetos a este régimen, no son no tienen beneficios sociales como equiparables a los beneficios la CTS. otorgados por el D. Leg. N° 728, es Abogada Fueron los propios del CAS, que si decir, se suprimen por ejemplo el Especialista en lo bien es cierto gozan de vacaciones pago de CTS y se ve afectada su Laboral anuales, no tienen CTS, ni estabilidad laboral, y por último al estabilidad laboral, por ello se no estar comprendidos dentro de Mg. Carmen Jesús desvirtúa la labor que realizaban. esta última, se vulnera su Peña Cabrera permanencia laboral, la cual es razón preponderante para 91 Abogado El personal de serenazgo encontrarse amparados por el D. Especialista en lo simplemente percibía su Leg. N° 728. Laboral remuneración mensual. Abg. Elmer Incacayo Cárdenas Jefe de Serenazgo Mis compañeros y yo recibíamos de la todos los beneficios del 1057 como Municipalidad por ejemplo los aguinaldos y Provincial del vacaciones pero no teníamos CTS. Cusco Sr. Walter Luza Zamalloa 6 Percibían conceptos remunerativos del D. Leg. N° 1057 Figura 6. ¿Qué conceptos remunerativos fueron otorgados al personal de Serenazgo en la Municipalidad Provincial del Cusco, durante el periodo 2015-2018? Interpretación Jurídica: De la pregunta propuesta, todos los entrevistados coincidieron en que durante el periodo 2015 - 2018 la Municipalidad Provincial del Cusco, otorgaba remuneraciones y beneficios al personal de serenazgo bajo el régimen especial de contratación del D. Leg. N° 1057. Si bien es cierto, dentro de ese 92 régimen especial, gozan de beneficios laborales como las vacaciones anuales, aguinaldos, licencias (ya sean por paternidad, lactancia, descanso pre y post natal), se ve que el referido D. Leg. no cuenta con el beneficio de la CTS, el cual prevé las contingencias que origina el cese de la relación laboral como también prevé la pérdida de sus ingresos, por ende, se busca proteger al trabajador y a su familia de las circunstancias que se ocasionan por el cese. Como es de verse, según la Ley, este beneficio está sujeto al régimen común de la actividad privada, el mismo al que debieron pertenecer el personal de serenazgo durante el periodo 2015 – 2018 en la Municipalidad Provincial del Cusco. De lo anterior, se desprende que la Municipalidad Provincial de Cusco, no solo inaplicó las normas labores, sino que se valió del desconocimiento de los serenos sobre sus derechos laborales debido a que, como se sabe, el grado de instrucción de muchos de ellos, no les permite conocer la tutela de derechos que el legislador ha querido plantear respecto de las normas laborales impidiendo con ello instar judicialmente para el reconocimiento de los mismos. Una vez establecido el criterio unificado de los magistrados a través del VI Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional, la Municipalidad, a partir del mismo, debió colocar al personal de serenazgo en la planilla correspondiente al régimen laboral de la actividad privada, tal como indica la norma “los policías municipales y el personal de serenazgo al servicio de las municipalidades deben ser considerados como obreros”. 93 Tabla 7. ¿A raíz de que los serenos estaban siendo contratados bajo distintos regímenes laborales? Entrevistado Respuesta Análisis Jefe de personal de Por el tema presupuestal. De lo manifestado por los la Municipalidad Todo el personal de seguridad especialistas en cuanto a esta Provincial del ciudadana en mi gestión estaba pregunta, se concluye que dos (02) Cusco 2015-2018. bajo el D. Leg N° 728. de ellos alegan que fueron los Factores Jurídicos, los que Abg. Wilbert Los informes del SERVIR prevalecieron para determinar la Caballero Condori señalaban que podía contratarse contratación del personal de personal de seguridad ciudadana serenazgo. Básicamente, los vacíos con la 1057. legales fueron utilizados por la Municipalidad Provincial del Posteriormente, el propio SERVIR Cusco a fin de sacar ventaja sobre estableció que solo podía los trabajadores, así como la contratarse con 728 pero inaplicabilidad de las normas finalmente ya hay una ley que dice dadas. que tiene que estar en la 728. Jefe de personal de Las Municipalidades aprovecharon Por otro lado, cuatro (04) de los la Municipalidad la existencia de una zona gris, especialistas, concluyeron que son Provincial del donde no había una idea clara de los Factores Políticos, como la Cusco 2008 cuál era el régimen del personal de mala distribución presupuestal y la serenazgo y aprovecharon de ese afinidad política los que Abogado vacío legal determinaron la contratación del especialista en lo personal de serenazgo bajo laboral. Fue a raíz de temas presupuestales, distintos regímenes laborales. por lo que la Municipalidad Abg. Carlos Ojeda Provincial del Cusco se benefició. Soncco Jefe de Para serenazgo siempre han sido remuneraciones de contratados por CAS, no se la Municipalidad contrata en 728. Provincial del Cusco 2018-2021 C.P.C. Ronald Colquehuanca Abogada El personal de serenazgo, durante Especialista en lo ese periodo, lamentablemente, fue Laboral contratado con CAS porque las leyes no eran claras al respecto, la Mg. Carmen Jesús Municipalidad aprovechó vacíos Peña Cabrera normativos 94 Abogado Los serenos eran contratados Especialista en lo directamente gracias a haber Laboral apoyado al partido previamente a las elecciones. Abg. Elmer Incacayo Cárdenas Jefe de Serenazgo Algunos de mis compañeros eran de la contratados bajo concurso CAS Municipalidad pero venia gente nueva a trabajar Provincial del sin concurso y ellos eran militantes Cusco del partido político que ganaba las elecciones. Sr. Walter Luza Zamalloa 4 2 Factores políticos Factores jurídicos Figura 7. ¿A raíz de que los serenos estaban siendo contratados bajo distintos regímenes laborales? Interpretación Jurídica: De lo manifestado, se puede percibir que, cuando se contrata al personal de serenazgo, evidentemente, lo hacen bajo el alcance del D. Leg. N° 1057 y esto se evidencia a través de sus contratos laborales, los cuales son medio de prueba que reflejan la afectación del principio de primacía de la realidad, sabiendo que estos pertenecen al régimen de la actividad privada, vulnerando el mencionado principio el cual se enmarca dentro de aquellos casos incompatibles de 95 lo que ocurre en la realidad y lo que se plasma en los documentos, tal como lo refiere Arévalo (2008). Por otro lado, existieron también factores jurídicos como los vacíos legales, los cuales son situaciones que el legislador no ha previsto para la emisión de normas futuras. Debido a que, a la fecha de la investigación propuesta, los legisladores no habían previsto las situaciones sociolaborales que rodean al personal de serenazgo, porque la categorización del personal de serenazgo fue tratada de manera cambiante ya que, por periodos, a veces, pertenecían al régimen privado y otras, al público. Entonces, no se establecía la unanimidad requerida para contratarlos dentro de un sistema laboral requerido. Así también la inaplicabilidad de las normas fue otro factor determinante porque a raíz de los vacíos que no propuso el legislador, fueron los jueces quienes llenaron tales vacíos emitiendo normas como el caso del VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, el cual se creó con la finalidad de unificar y establecer el régimen al que pertenecen los serenos municipales; y una vez fijado dicho régimen, la Municipalidad debió adherirse a lo resuelto por la Sala Laboral para la contratación del personal de serenazgo. Por otro lado, los factores políticos, como la mala distribución presupuestal fueron también determinantes para la contratación del personal de serenazgo debido a que contratarlos mediante el régimen de la actividad privada implicaba mayores gastos para la entidad; así también, aunque en menor medida se evidencia el factor de la afinidad política, el cual tiene como base el poder y como lo dice Maritain, una vez que se tiene el poder se puede llegar a usar la fuerza pública para obtener beneficios. Consecuentemente, la Municipalidad Provincial del Cusco, a fin de sacar ventaja sobre los trabajadores de serenazgo, utilizó dichos factores para contratarlos en distintos regímenes laborales vulnerando lo establecido en la Constitución, Articulo 23, la cual en menciona que en una relación laboral no se pueden transgredir los derechos del trabajador ni su dignidad. 96 Tabla 8. ¿Qué problemas afectaron en la asignación del personal de Serenazgo? Entrevistado Respuesta Análisis Jefe de personal de Todos los gobiernos tienen De la preguntada planteada, se la Municipalidad bastantes recursos en Recursos comprueba que dos (02) de los Provincial del Determinados, pero estos no son entrevistados mencionan que el Cusco 2015-2018. para contratación de personal sino factor político, el cual se reflejó a para ejecución la ejecución de través de temas presupuestales, Abg. Wilbert proyectos de inversión pública. afectó la contratación de personal Caballero Condori de serenazgo. No existe disponibilidad presupuestal, entonces, se está Por otro lado, cuatro (4) de los afectando a los recursos entrevistados alegan que la directamente recaudados. asignación del personal de Jefe de personal de Considero que uno de los factores serenazgo fue diversa debido a que la Municipalidad fue el presupuestal porque el costo los factores jurídicos como la Provincial del de un trabajador del régimen inaplicabilidad de las normas, Cusco 2008 privado es mayor al régimen del desconocimiento de derechos y los Contrato Administrativo de vacíos legales coadyuvaron a tal Abogado Servicios. situación. especialista en lo laboral. El costo contratándolos en régimen Por ende, se infiere que los factores privado era mayor, por lo que fue jurídicos antes mencionados Abg. Carlos Ojeda un tema presupuestal. vulneraron los derechos del Soncco personal de serenazgo al Jefe de La municipalidad han tenido contratarlos con régimen CAS y remuneraciones de dificultades en la contratación del consecuentemente suprimieron la Municipalidad personal de serenazgo debido a la todos los beneficios que conlleva a Provincial del existencia de una confusión del ser un trabajador obrero Cusco 2018-2021 régimen laboral de los mismos, por perteneciente al régimen de la ende considero que un problema en actividad privada. C.P.C. Ronald la asignación de dicho personal fue Colquehuanca la regulación jurídica. Abogada Los problemas fueron netamente Especialista en lo jurídicos porque a lo largo de los Laboral años, el régimen laboral del personal de serenazgo ha sido Mg. Carmen Jesús cambiante es por ello que las Peña Cabrera municipalidades se ceñían a las normas vigentes en el año de contratación. Además, no existía norma precisa que establezca el régimen correcto dando lugar a los vacíos normativos que fueron aprovechados por las municipalidades. Abogado Bueno, creo que durante ese 97 Especialista en lo tiempo ya existía un Pleno de la Laboral Sala Laboral que establecía rigurosamente el régimen que Abg. Elmer debía aplicarse a los serenos Incacayo municipales entonces a raíz de ello, Cárdenas las municipalidades debieron contratarlos de acuerdo a ese criterio sin embargo, las municipalidades no obedecen a mandatos jurisdiccionales si no es por sentencias judiciales. Jefe de Serenazgo Me parece que es debido a que de la muchos de mis compañeros, como Municipalidad desconocen el tema normativo, Provincial del simplemente se presentan a las Cusco convocatorias y firman contratos sin saber del régimen propio que Sr. Walter Luza les ampara. Zamalloa 4 2 Afectaron factores políticos Afectaron factores jurídicos Figura 8. ¿Qué problemas afectaron en la asignación del personal de Serenazgo? Interpretación Jurídica: Como se ha podido verificar, algunos de los especialistas consideran que los temas presupuestales impidieron contratar al personal de serenazgo bajo el régimen que les correspondía porque existía una mala 98 distribución presupuestal porque según ellos contratar al sereno generaba mayores gastos bajo el régimen de la actividad privada y no así mediante una convocatoria CAS. Sin embargo, se deduce que los factores jurídicos fueron en gran medida los causantes de tal irregularidad. En ese entender, se habla de inaplicabilidad de normas la cual condujo a que la Municipalidad Provincial del Cusco accionará de manera arbitraria y desproporcionada dejando de lado el contenido proteccionista del derecho Laboral. Esto es, que no solamente la Ley Orgánica de Municipalidades en su artículo 37, el cual menciona “Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a Ley. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndolos los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen” brindando así protección a los obreros sujetándonos al régimen laboral de la actividad privada, sino también se tiene que al VI Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional, que establece que: “Los policías municipales y serenazgo al servicio de las municipalidades deben ser considerados como obreros” el cual según criterio unificado resolvió considerar a los trabajadores del personal de serenazgo como obreros. Entonces, teniendo como prerrogativa ambas regulaciones, era de esperarse que la Municipalidad Provincial del Cusco, aplique automáticamente lo dispuesto por ellas contratándolos con el régimen laboral del D. Leg. N° 728. Finalmente, otro de los problemas que afectaron la contratación de personal de serenazgo fueron aquellos manifestados por el desconocimiento de derechos laborales, el cual obligó a los trabajadores del personal de serenazgo a no reclamar al empleador para reconocerlos correctamente. Por otro lado, los vacíos normativos aumentaron dicho desconocimiento y provocaron arbitrariedades realizadas por la Municipalidad Provincial del Cusco. Tabla 9. ¿Considera usted que existió regulación inadecuada para la contratación del personal de serenazgo? 99 Entrevistado Respuesta Análisis Jefe de personal de Si, ya que no existía una claridad El total de especialistas la Municipalidad ni siquiera a nivel de la judicatura consultados respondieron Provincial del respecto de cuál era el régimen afirmativamente, ello debido a Cusco 2015-2018. laboral aplicable a los que no existía una precisión legal trabajadores de serenazgo. que fuera aplicable al régimen de Abg. Wilbert los trabajadores del personal de Caballero Condori La falta de claridad normativa ha serenazgo, la Municipalidad generado que muchos encargados Provincial de Cusco, a través de la de Recursos Humanos contratasen Oficina de Recursos Humanos con 276 o con 728. realizó convocatorias para dicho Jefe de personal de Sí, porque existieron vacíos personal en el régimen CAS por la Municipalidad normativos. falta de regulación y/o vacíos Provincial del normativos. Cusco 2008 Abogado especialista en lo laboral. Abg. Carlos Ojeda Soncco Jefe de Si, además que existieron remuneraciones de problemas en el marco la Municipalidad presupuestal. Provincial del Cusco 2018-2021 C.P.C. Ronald Colquehuanca Abogada Si, puesto que la normativa Especialista en lo peruana ha variado Laboral constantemente la regulación respecto de los empleados y Mg. Carmen Jesús obreros. Peña Cabrera Entonces, como a través de los años, la misma regulación los clasificaba entre la actividad privada y la publica hizo que su contratación sea cambiante por ende inadecuada. Abogado Si, ya que al no haber norma Especialista en lo unificada sobre el tema, la Laboral contratación del personal se vio afectada entonces la culpa recae Abg. Elmer sobre el legislador, al no tratar un Incacayo Cárdenas tema tan común como lo es del personal de serenazgo. 100 Jefe de Serenazgo Sí, porque varios de mis de la compañeros eran contratados Municipalidad inmediatamente, sin periodo de Provincial del prueba. Cusco Sr. Walter Luza Zamalloa 6 Si existió regulación inadecuada Figura 9. ¿Considera usted que existió regulación inadecuada para la contratación del personal de serenazgo? Interpretación Jurídica: De acuerdo a lo señalado por los especialistas, se tiene claro que, si existió una regulación inadecuada respecto de la contratación del personal de serenazgo, que como bien lo dice Rojas (2017) son personal que tiene la categoría de obreros el cual es definido como la persona encargada de brindar seguridad, atención, asistencia y vigilancia de los ciudadanos. A partir de este punto debemos referirnos al personal de serenazgo como aquel que se vio vulnerado en sus derechos a raíz de la regulación inadecuada que existía sobre su contratación. 101 Esta regulación inadecuada desencadenó la supresión de sus beneficios sociales como por ejemplo. Si el personal de serenazgo está destinado a brindar protección y seguridad mediante patrullaje, este necesariamente deberá contar con el beneficio de seguro de vida social (Reyes, 2018). Por otro lado, podemos observar que el personal de serenazgo, al ser una persona que apoya en el control y vigilancia de acuerdo a las ordenanzas municipales, debe ser una persona capacitada en cuanto a la participación vecinal sobre asuntos de seguridad ciudadana, en ese entender, si este se encontrase dentro del D. Leg. N° 1057 al terminar su contrato, este tendría que volver a postular, generándose así una inseguridad laboral para dicho trabajador, teniendo en cuenta que la labor de seguridad ciudadana es una labor permanente. Al respecto, cabe mencionar que la estabilidad laboral es un derecho implícito para aquellos trabajadores obreros, personal de serenazgo, porque de acuerdo al artículo 122 del D. Leg. N° 728 “los trabajadores contratados conforme al presente título tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre tuvieron los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeterminada, del respectivo centro de trabajo y a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el periodo de prueba”. En otras palabras, la estabilidad laboral de la que habla el artículo anterior aplicada al régimen del personal de serenazgo se debe dar en función a labor permanente que realizan consolidando así el principio de continuidad el cual configura la prevalencia de un contrato en el tiempo, entonces, el trabajador del personal de serenazgo se encontrará amparado por ley mientras tenga las facultades, actitudes y aptitudes para permanecer en su centro de labor. Tabla 10. ¿Cree usted que existió favoritismo político en las convocatorias del personal de serenazgo? Entrevistado Respuesta Análisis 102 Jefe de personal de Las personas que se han tomado De los entrevistados, cuatro (04) la Municipalidad en un primer momento han tenido respondieron afirmativamente ya Provincial del alguna participación política. que, en su experiencia, se ha visto, Cusco 2015-2018. a lo largo de estos años que el factor político tiene una especial Abg. Wilbert relevancia en las convocatorias Caballero Condori para el personal de serenazgo es Jefe de personal de Si, políticamente existe una regla decir que a raíz de las campañas la Municipalidad es decir político o candidato que políticas y el apoyo hacia estas es Provincial del gana las contiendas electorales que el candidato elegido se ve Cusco 2008 llega con su gente. obligado a regresar la ayuda de dichas personas contratándolas en Abogado Si ha habido un factor político la Municipalidad. especialista en lo laboral. En otras palabras, una vez concluida las elecciones, los Abg. Carlos Ojeda grupos politos a través de sus Soncco. partidarios, imponen su voluntad Jefe de Desconozco si hubo algún tipo de obre el ganador de dichas remuneraciones de favoritismo político en la contiendas electorales, teniendo la Municipalidad contratación del personal de como fin máximo ocupar un cargo Provincial del Serenazgo o plaza dentro de la Cusco 2018-2021 Municipalidad, en este caso en concreto, las plazas del personal C.P.C. Ronald de serenazgo, fueron las más Colquehuanca. accesibles. Abogada Siempre se ha visto eso al Especialista en lo momento de contratar en una De los entrevistados dos (02) Laboral entidad pública y en este caso no mencionaron no conocer respecto hizo la diferencia. a si hubo favoritismo político en Mg. Carmen Jesús la contratación del personal de Peña Cabrera serenazgo en la Municipalidad Jefe Abogado No tengo conocimiento de hechos Provincial de Cusco. Especialista en lo de favoritismos en la Laboral Municipalidad. Abg. Elmer Incacayo Cárdenas Jefe de Serenazgo Sí, muchos de mis nuevos de la compañeros ingresaban a laborar Municipalidad cuando iniciaba la gestión del Provincial del alcalde entrante. Cusco Sr. Walter Luza Zamalloa 103 4 2 Si hubo favoritismo político Desconoce si hubo favoritismo politico Figura 10. ¿Cree usted que existió favoritismo político en las convocatorias del personal de serenazgo? Interpretación Jurídica: De lo expuesto, se evidencia que el favoritismo o afinidad política descrita como aquella situación que se produce por el vínculo entre los candidatos políticos y sus simpatizantes, hace que los primeros recompensen el apoyo brindado durante la campaña electoral, brindándoles a estos últimos la oportunidad de tener un trabajo dentro de la Municipalidad contratándolos bajo un régimen que no corresponde. Se ha visto a lo largo de estos años que este factor político tiene una especial incidencia en las convocatorias del personal de serenazgo, a través de los grupos políticos, los cuales buscan tener el control del gobierno a través de las elecciones llevadas a cabo de manera legal. Y, a pesar de que existan discrepancias en el pensamiento de los especialistas en cuanto el favoritismo político, se verifica a través de la experiencia, que si existió dicho factor. Debido a que se les contrataba mediante contratos CAS pudiendo así cambiar de personal constantemente, en razón a que estos contratos son de duración determinada teniendo como máximo el plazo de un año fiscal. 104 De igual manera, si existió o no favoritismo político se debió respetar el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades el cual señala que los obreros que laboran para las Municipalidades, si bien es cierto son servidores públicos, están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, en consecuencia, el referido artículo les reconoce los derechos y beneficios inherentes al régimen antes mencionado. Además, se tiene que el principio protector de la relación laboral del personal de serenazgo y la Municipalidad, ampara al trabajador de la arbitrariedad ocasionada por ésta durante el periodo en el que inició sus labores. 105 Tabla 11. ¿Cree usted que se cumplía cabalmente las normas establecidas dentro del derecho laboral en cuanto al régimen de los serenos? Entrevistado Respuesta Análisis Jefe de personal de La mayoría de normas si se han Del total de especialistas cuatro la Municipalidad cumplido. Sin embargo, aún se ve (04) coincidieron en que se han Provincial del la existencia de ciertos vacíos cumplido medianamente las Cusco 2015-2018. normativos que hace que las normas porque como bien es municipalidades infrinjan la ley. sabido el objeto del derecho del Abg. Wilbert trabajo es proteger al trabajador Caballero Condori debido a que esta es la parte más Jefe de personal de Las Municipalidades si bien vulnerable dentro de la relación la Municipalidad conocen del tema de contratación laboral a su vez regula los deberes Provincial del del personal de serenazgo, se y sobre todo los derechos del Cusco 2008 refugian en los vacíos o por el trabajador como del empleador. A desconocimiento de los raíz de esto, se puede inferir que Abogado trabajadores. la Municipalidad Provincial del especialista en lo Cusco, si bien es cierto, cumplió laboral. la normativa respecto al régimen laboral de los serenos, no lo hacía Abg. Carlos Ojeda en su totalidad esto debido Soncco principalmente a la inaplicabilidad Jefe de A todos los que están en CAS se de las normas de parte del remuneraciones de les da lo que corresponde empleador. la Municipalidad únicamente. Provincial del Cabe resaltar que dos (02) de los Cusco 2018-2021 De acuerdo a la planilla en la que entrevistados hizo referencia a estén ubicados, por ello si se que si se cumplían las normas C.P.C. Ronald cumplen dichas normas. conforme al régimen en el que Colquehuanca eran reconocidos. Abogada No se cumplían cabalmente las Especialista en lo leyes, porque los serenos seguían Laboral siendo contratados bajo el D. Leg N° 1057 y una vez evidenciado la Mg. Carmen Jesús vulneración de sus derechos, Peña Cabrera iniciaban procesos judiciales. Abogado Si, en cuanto eran considerados Especialista en lo como personal obrero sujeto al Laboral régimen de la actividad privada. Abg. Elmer Incacayo Cárdenas Jefe de Serenazgo No porque muchos de nosotros de la estábamos contratados con el D. Municipalidad Leg. N° 1057 y otros en el D. Provincial del Leg. N° 276. Cusco Sr. Walter Luza Zamalloa 106 4 2 Cumplimiento a cabalidad Cumplimiento relativo Figura 11. ¿Cree usted que se cumplía cabalmente las normas establecidas dentro del derecho laboral en cuanto al régimen de los serenos? Interpretación Jurídica: Como bien es sabido el objeto del Derecho del Trabajo es brindar una protección al trabajador debido a que este se encuentra en posición de vulnerabilidad dentro de la relación laboral frente al empleador. Además, tal como refieren los especialistas en la materia, se infiere que la Municipalidad Provincial del Cusco, si bien es cierto cumplió la normativa respecto al régimen laboral de los serenos, la habrían cumplido medianamente o no lo hacían en su totalidad debido principalmente a la inaplicabilidad de las normas de parte del empleador, lo cual quiere decir que esta entidad adoptó medidas que limitaron la efectividad de los derechos laborales del trabajador, sin que medie razón alguna para aplicar el contenido proteccionista de la norma, en este caso el D. Leg. N° 728. En ese entender, se verifica el cumplimiento relativo a través de dos situaciones permanentes en la Municipalidad, la primera, cuando los serenos son inicialmente contratados como CAS y posteriormente reconocidos por mandato judicial como 107 pertenecientes al régimen de la actividad privada. Y otra cuando son contratados directamente dentro de los alcances del D. Leg. N° 728. Por otro lado, se ve un cumplimiento a cabalidad respecto al régimen del personal de serenazgo cuando estos son contratados con el régimen laboral de la actividad privada consecuentemente no se vieron afectados por la estabilidad laboral o supresión de sus beneficios laborales. 108 Tabla 12. ¿Cree usted que existía desconocimiento de normas laborales de parte del personal de Serenazgo? Entrevistado Respuesta Análisis Jefe de personal de Si, debido a que el personal de De lo declarado por los la Municipalidad serenazgo no ha tomado mucha especialistas, se llega a la Provincial del atención respecto a los derechos conclusión de que el total Cusco 2015-2018. que otorga la ley por la necesidad considera que si hubo de trabajo. desconocimiento de las normas Abg. Wilbert laborales por parte agentes de Caballero Condori serenazgo porque estos ignoraban Jefe de personal de De hecho, que si, a raíz de que en los derechos que las leyes la Municipalidad una relación laboral existen dos laborales les concedían. Como Provincial del partes, la parte más débil, que es bien se sabe, los trabajadores por Cusco 2008 el trabajador y el empleador quien la necesidad económica, dejan de Abogado tiene mayor conocimiento. lado el interés de conocer cuáles especialista en lo son los derechos otorgados por la laboral. ley. Abg. Carlos Ojeda Entonces, considerando que Soncco existía dicho desconocimiento, el Jefe de Muchos ingresan desconociendo, trabajador del personal de remuneraciones de pero la oficina de recursos serenazgo fue vulnerado en sus la Municipalidad humanos se encarga de orientar a derechos laborales durante Provincial del muchos de ellos sobre sus muchos años siendo un Cusco 2018-2021 derechos o beneficios entre otros. mecanismo de salida para ellos, iniciar procesos judiciales para ser C.P.C. Ronald reconocidos como personal Colquehuanca obrero, gracias a ello, son muchos agentes de serenazgo que advierten sobre la correcta contratación de acuerdo a sus Abogada Sí, porque inicialmente muchos de actividades laborales. Especialista en lo ellos se quedaban en la condición Laboral de CAS, sin embargo, al enterarse que no era el régimen Mg. Carmen Jesús correspondiente recurrían al Peña Cabrera órgano jurisdiccional para que sean reconocidos como obreros, es decir, bajo el régimen laboral de la actividad privada. 109 Abogado Sí, porque muchos de los serenos Especialista en lo solamente cuentan con educación Laboral básica, siendo su único objetivo el contar con un trabajo seguro y Abg. Elmer percibir una remuneración Incacayo Cárdenas mensual, dejando de lado la importancia que tiene el saber sobre sus derechos laborales Jefe de Serenazgo Muchos de nosotros, al entrar a de la trabajar desconocíamos que tipo Municipalidad de regímenes existían, solo nos Provincial del ceñíamos a recibir nuestras Cusco remuneraciones. Sr. Walter Luza Ya nos enteramos de nuestros Zamalloa derechos cuando iniciamos alguna demanda laboral, por medio de los abogados. 6 Los trabajadores desconocen sus derechos Figura 12. ¿Cree usted que existía desconocimiento de normas laborales de parte del personal de Serenazgo? 110 Interpretación Jurídica: Como bien puede observarse, el total de los entrevistados considera que efectivamente, el desconocimiento de las normas laborales por parte de los agentes de serenazgo influye de manera significativa, desconocimiento que se entiende como aquel bajo grado de instrucción de los trabajadores por el cual ignoran el nivel de proteccionismo normativo que amparan sus derechos, desencadenando que los trabajadores no reclamen el estricto cumplimento de los mismos. A esto se suma que los trabajadores dejen de lado el interés de conocer sobre sus derechos laborales por la necesidad económica que acarrea a todo individuo. En la misma línea, al reunirse el factor del desconocimiento de derechos laborales de parte del trabajador y la inaplicabilidad de las normas por parte del empleador, se ve obligado a acudir a un profesional del derecho quien tendrá el deber de hacer respetar sus derechos acarreando así un gasto económico en el presupuesto del trabajador aperturándose de esta manera procesos judiciales que constituyen mecanismos de salida para el trabajador para ser reconocidos como personal obrero. Asimismo, este desconocimeinto de derechos laborales trae consigo la vulneración de la estabilidad laboral debido a que la terminación de su relación laboral no es por establecido en la norma (por conducta o capacidad) sino por la terminación del Contrato Administrativo de Servicios. 111 5.2. Análisis de los hallazgos 5.2.1. De los gráficos Como se puede observar, a lo largo del periodo comprendido entre los años 2015 al 2018, se contrató al personal de serenazgo mediante la modalidad de Contrato Administrativo de Servicios en la Municipalidad Provincial del Cusco, esto debido a varios factores que intervinieron en dicha contratación, los cuales fueron identificados en el siguiente orden; por un lado, estuvieron los factores jurídicos, como la inaplicabilidad de normas, el desconocimiento de derechos laborales por parte del trabajador y los vacíos legales y; por otro, estuvieron los factores políticos como la afinidad política, las políticas inadecuadas y la mala distribución presupuestal, factores que fueron aprovechados por la Municipalidad Provincial del Cusco para la contratación irregular de este personal obrero. Desarrollando la incidencia de los factores expuestos, se tiene que el primero de ellos, referido a la inaplicabilidad de normas, es un factor que hizo que la Municipalidad Provincial del Cusco, contratase indiscriminadamente bajo un régimen distinto al que le pertenecía al personal de serenazgo como lo era el del D. Leg. Nº 1057, debido a que no existía una regulación de la norma que determinara de forma específica el régimen aplicable al personal de serenazgo, a pesar de que la Ley Orgánica de Municipalidades establece en su artículo 37 que los obreros que trabajan para las municipalidades son servidores públicos y deben estar sujetos al régimen de la actividad privada. En cambio, el factor jurídico referido al desconocimiento de derechos laborales tuvo una relevante participación en cuanto a la contratación del personal de serenazgo dentro los alcances del D. Leg. Nº 1057, porque muchos de los trabajadores del personal de serenazgo ignoraban sus derechos laborales (es decir desconocían que eran obreros y por lo tanto debían pertenecer al régimen de la actividad privada); haciendo que la Municipalidad Provincial del Cusco los comprendiera bajo Contratos Administrativos de Servicios. Entonces, debido a la necesidad laboral que enfrentaban estos trabajadores, se sometieron a ser contratados en el régimen que impuso la entidad contratante. Ahora bien, el factor jurídico concerniente a los vacíos legales contribuyó de manera relevante en la contratación del personal de serenazgo bajo los alcances del D. Leg. N°1057, porque al no existir la unificación de criterios que determinará que el personal de serenazgo es trabajador obrero (VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional y Casación N° 7945-2014) se incurrió en la vulneración de sus derechos como personal del régimen de la actividad privada, por lo tanto, sus beneficios y su permanecía se vieron limitados. Por otro lado, se verificó que los factores políticos también influyeron, es así que el factor de la afinidad política, fue base determinante para la contratación del personal del serenazgo bajo los alcances del D. Leg. Nº 1057, debido a que fue un modo de recompensa para aquellos simpatizantes de los grupos políticos que llegaron al poder a través de las contiendas electorales. Dicho de otro modo, el candidato electo debía compensar el apoyo de los miembros de los referidos grupos políticos, brindándoles la oportunidad de trabajar en el cargo de personal de se renazgo durante el periodo del 2015 - 2018. 5.2.2. De las entrevistas En relación a lo manifestado por los especialistas se puede inferir que efectivamente se realizaron convocatorias CAS para la contratación del personal de serenazgo, los cuales percibían beneficios que esta ley otorga. En primer lugar, se observó la presencia del factor jurídico referido a la inaplicabilidad de normas por parte del empleador donde se puede ver que no existió la influencia de este factor debido a que las normas que regían durante el periodo 2015 – 2018 no eran expresas, por lo tanto, la Municipalidad Provincial del Cusco se encontraba limitada en cuanto a la aplicación de normas, es decir, al no existir leyes que definan el régimen laboral del personal de serenazgo, no se pudo inaplicar las mismas. Por otro lado, en lo referido al factor jurídico: desconocimiento de derechos laborales, de acuerdo a lo manifestado por los especialistas, se puede inferir que, la mayoría de agentes de serenazgo desconocían sus 113 derechos laborales, esto debido a que en muchos de ellos preponderaba la necesidad de trabajo antes que hacer valer sus derechos del trabajo. Finalmente, en cuanto a los vacíos legales, se tiene que este factor fue el de mayor incidencia dentro de los factores jurídicos teniendo así que la Municipalidad Provincial del Cusco utilizó de manera ventajosa las lagunas jurídicas que tiene el sistema legal para contratarlos dentro del régimen del D. Leg. N° 1057, es decir que, no habiendo una ley preestablecida que definiera al personal de serenazgo como personal obrero, fue conveniente para la entidad contratarlos para dicho régimen. Por ende, el factor jurídico, a pesar de no haber jugado un rol predominante en la contratación de este personal, influenció de alguna manera debido a los vacíos legales que existían, como el desconocimiento de derechos laborales de parte del trabajador tuvieron como consecuencia que el empleador inaplicara el régimen correcto. En segundo lugar, encontramos que el factor político: afinidad política, el cual se traduce a en devolver el favor de parte del candidato al simpatizante, en otras palabras, la Municipalidad Provincial del Cusco, a través de sus funcionarios, contrató al personal de serenazgo dentro de los alcances del D. Leg. N° 1057 debido a que las convocatorias que se realizaban eran direccionadas, nunca se contrataba al personal idóneo para dicha labor simplemente se restituía el favoritismo político al cual eran afectos los simpatizantes del partido político ganador o de aquellas autoridades que ocuparon el cargo a través de las contiendas electorales, constituyendo así un medio sencillo, fuera de lo establecido por la ley, para ser trabajador municipal. Así también, otro factor como el de las políticas inadecuadas, por el cual la Municipalidad Provincial del Cusco contrató al personal de serenazgo en un régimen que no les correspondía en consecuencia implementaron algunas acciones en pro de la misma Municipalidad, es decir, contrataban a este personal bajo el régimen del D. Leg N° 1057 (creando plazas o puestos); sabiendo de ante mano que era una contratación irregular debido a que el 114 artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades ya establecía que los obreros que laboran para las entidades estatales pertenecen a la actividad privada. Este accionar de contratación en el D. Leg. N° 1057 y no en el D. Leg. N° 728 evidenció que la Municipalidad no diseñó sus políticas y lineamientos de acuerdo a sus competencias y funciones respecto del manejo del sistema de personal en la administración pública. Para finalizar el análisis, se encuentra el factor político de la mala distribución presupuestal, de la cual se cree que la contratación es debido a problemas presupuestales que enfrentaba la Municipalidad Provincial del Cusco, por ello se creía que las partidas presupuestales eran insuficientes para remunerar a este personal. Sin embargo, se sabe que existen mecanismos por los cuales las Municipalidades podrían remunerar a su personal sin contravenir la norma dictada para la asignación de su régimen correcto. Por otro lado, la contratación de personal de serenazgo en el régimen del D. Leg. N° 728 implicaba un gasto mayor para la Municipalidad, esto es, que tanto sus remuneraciones como los beneficios que la mencionada ley otorga son superiores a los que otorga el D. Leg. N° 1057. De este modo, encontramos que el factor político cumplió un rol preponderante en la contratación del personal de serenazgo por lo que estos fueron contratados bajo distintos regímenes debido a que no existía una precisión normativa respecto al tipo de contratación que les correspondía, generando así la inadecuada aplicación de políticas en contra de los serenos, así también las contrataciones se vieron influenciadas por las campañas políticas y el apoyo a los candidatos dentro los comicios electorales. 115 5.3. Discusión y contrastación teórica de los hallazgos Teniendo como base la información del número de contratados como personal de serenazgo durante los años 2015 – 2018 y las entrevistas realizadas a los conocedores en la materia, se puede inferir que el personal de serenazgo fue contratado bajos los alcances del D. Leg. N° 1057, en la Municipalidad Provincial de Cusco, durante el periodo 2015 – 2018, por la incidencia de factores jurídicos como políticos, teniendo cada uno un nivel de incidencia diferente. Si bien es cierto los factores políticos repercutieron de alguna manera en dicha contratación, no fueron la causa principal debido a que la afinidad política, las políticas inadecuadas y la mala distribución presupuestal no tuvieron una especial trascendencia en las decisiones tomadas por la Municipalidad Provincial del Cusco. Desde este punto de vista, se puede afirmar que los factores determinantes para la referida contratación del personal, fueron los factores jurídicos. Primero está la inaplicabilidad de las normas, específicamente en el periodo comprendido del 2015 – 2018, considerando que, para entonces, el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades ya establecía que los obreros municipales pertenecían al régimen de la actividad privada, entonces claramente se evidencia este factor cuando teniendo este instrumento normativo seguían considerando al personal de serenazgo dentro del régimen del D. Leg. N° 1057. Segundo, el desconocimiento de derechos laborales incidió en el aspecto de contratación porque fue más la necesidad del personal de conseguir y conservar su puesto laboral antes de preocuparse por los derechos que la ley les otorga. Finalmente, el factor con más relevancia dentro de la incidencia en la contratación del personal de serenazgo bajo los alcances del D. Leg. 1057, fueron los vacíos legales referidos a que la denominación de “obrero” nunca fue del todo concreta porque a lo largo de los años se venía divagando en el tema, es decir, el legislador al no tener una referencia exacta de la labor de los obreros, los sujetaba tanto al régimen laboral de actividad privada como de la actividad pública, consecuentemente se causaron arbitrariedades en las instituciones públicas, tal es el caso de la Municipalidad Provincial del Cusco, quienes aprovecharon dichos vacíos y definiciones inexactas para vulnerar los derechos del personal de serenazgo. 116 CONCLUSIONES Con la presente investigación hemos arribados a las siguientes conclusiones: 1. Los factores políticos y jurídicos tuvieron un nivel de incidencia relevante en la contratación de personal de serenazgo, bajo los alcances del D. Leg. N° 1057, durante el periodo 2015 – 2018, en la Municipalidad Provincial de Cusco, afectando a dicho personal en el detrimento de sus derechos laborales, reflejados en los beneficios que deberían percibir por tener una actividad de riesgo, también afectaron su estabilidad laboral teniendo en cuenta que es una actividad permanente, por último, se afecta la categoría que la ley les ha otorgado. 2. Por una parte, se evidenció la existencia de factores jurídicos como los vacíos legales, los cuales fueron aprovechados por la Municipalidad Provincial del Cusco, causando arbitrariedades al contratar a los serenos dentro del régimen CAS, es decir, el legislador al no tener bien definida la categoría de obrero los cambiaba continuamente pasándolos de pertenecer de la actividad privada a publica y viceversa, siendo este factor el más preponderante frente a la inaplicabilidad de las normas que en si es consecuencia de los vacíos legales que existieron en ese periodo y también frente al desconocimiento de derechos laborales por parte de los serenos. 3. Existieron factores políticos que incidieron en la contratación del personal de serenazgo, bajo los alcances del D. Leg. N° 1057, siendo uno de los más notables la afinidad política, la cual jugó un rol sustancial en este tipo de contratación debido a la existencia de favores políticos en compensación al apoyo en las contiendas electorales. Siendo esta la raíz del factor de políticas inadecuadas y consecuentemente de una supuesta mala distribución presupuestal. 117 RECOMENDACIONES 1. Se recomienda a la Municipalidad Provincial del Cusco sujetarse a derecho y consecuentemente aplicar en su totalidad el artículo 37 de la ley orgánica de municipalidad y contratar al personal de serenazgo como personal obrero, esto es mediante el D. Leg. 728, beneficiándolos con los derechos y beneficios que a ellos les asisten. 2. La Municipalidad debería preponderar el VI Pleno jurisdiccional supremo laboral y previsional, el cual ampara al personal de serenazgo reconociéndolos como obreros, asimismo es sumamente recomendable que el personal de serenazgo exija a su empleador que su contratación sea dentro del régimen laboral de la actividad privada. 3. Se recomienda a la Municipalidad Provincial del Cusco, dejar de lado el favoritismo político el cual ocasiona que esta misma implemente política inadecuadas para la contratación del personal de serenazgo, de otro modo, debería emprender acciones administrativas contra aquellos funcionarios o trabajadores que hayan contratado personal como retribución a favores políticos. 118 BIBLIOGRAFÍA Gaceta Jurídica. (31 de mayo de 2016). Obtenido de http://gacetalaboral.com/lectura- laboral-descubre-cuales-son-los-elementos-esenciales-del-contrato-de-trabajo-y- en-que-consiste-cada-uno-de-ellos/ ABC, D. (2018). 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Obtenido de Universidad Autonóma de Nuevo Leon: http://eprints.uanl.mx/8356/1/Documento5.pdf Toyama M., J. (2008). Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Lima: Gaceta Juridica. Toyama M., J. (2011). Derecho Individual del Trabajo. Lima: Gaceta Juridica. Toyama M., J. (2015). Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Lima, Perú: Gaceta Jurídica. UNAM. (2019). Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM. Obtenido de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2749/4.pdf Valderrama, V. L. (2017). Régimen Laboral Explicado (1 ed.). Lima: Gaceta Jurídica. Vargas, C. P. (2015). Universidad Nacional de San Cristobal de Huamanga. Obtenido de http://repositorio.unsch.edu.pe/handle/UNSCH/822 Vásquez Vialard, A. (1986). Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima: Educiones Juridicas. Weber, E. M. (1998). Econimia y sociedad. Mexico D.F: Fondo de Cultura Económica. CASACIONES: - Casación Laboral N° 7945-2014-CUSCO - Casación Laboral N° 12290-2014-TACNA - Casación Laboral N° 11821-2015-LIMA - Casación Laboral N° 119040-2015-LIMA EXPEDIENTES: - Expediente N° 0008-2005-AI/TC - Expediente N° 04755-2007-PA/TC DECRETOS: - Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. - Decreto Legislativo N° 295, Código Civil. - Decreto Legislativo N° 713, Consolidan la Legislación sobre Descansos Remunerados de los Trabajadores Sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada. 124 - Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. - Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. - Decreto Supremo N° 010-78-IN, Régimen Privado del Obrero Municipal. - Decreto Supremo Nº 018-2007-TR, Establecen disposiciones relativas al uso del documento denominado “Planilla Electrónica” - Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, Establece modificaciones al Reglamento del Régimen de Contratación Administrativa de Servicios LEYES: - Ley N° 23853, Ley Orgánica de Municipalidades (1984). - Ley N° 24514, Ley que regula el derecho de estabilidad en el trabajo. - Ley N° 27469, Ley Orgánica de Municipalidades (2001). - Ley N° 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad. - Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (2003). - Ley N° 28094, Ley de Organizaciones Políticas (2003). - Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (2010). - Ley N° 29849, Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales. - Ley N° 30367, Ley que protege a la madre trabajadora contra el despido arbitrario y prolonga su periodo de descanso; que modifica el artículo 01 de la Ley 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante. - Ley N° 30807, Ley que modifica la Ley 29409, Ley que concede el derecho de licencia por paternidad a los trabajadores de la actividad pública y privada. 125 ANEXOS Matriz de consistencia Título: “FACTORES QUE INCIDIERON EN LA CONTRATACIÓN DEL PERSONAL DE SERENAZGO BAJO LOS ALCANCES DEL D. LEG. N° 1057, DURANTE EL PERIODO 2015 – 2018, EN LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUSCO” PROBLEMA OBJETIVOS HIPÓTESIS CATEGORÍAS METODOLOGÍA General General General Categoría 1° ¿Cómo los factores jurídicos y Conocer cómo los factores Los factores jurídicos y políticos El contrato de trabajo Tipo de investigación: políticos incidieron en la jurídicos y políticos incidieron incidieron en la contratación del Subcategorías: - Descriptivo-Explicativo contratación del personal de en la contratación del personal personal de serenazgo, bajo los - Alcances conceptuales del serenazgo, bajo los alcances de serenazgo, bajo los alcances alcances del D. Leg. N° 1057, contrato de trabajo Nivel de investigación: del D. Leg N° 1057, durante el del D. Leg. N° 1057, durante el durante el periodo 2015 – 2018, en - Tipos de contrato de trabajo - Investigación básica periodo 2015 – 2018, en la periodo 2015 – 2018, en la la Municipalidad Provincial del - Elementos esenciales del contrato Municipalidad Provincial de Municipalidad Provincial de Cusco, haciendo que el de trabajo Enfoque de investigación Cusco? Cusco. reconocimiento como obrero se vea - Principios del Derecho Laboral - Enfoque cualitativo afectado y por ende se vulneran todos los derechos ganados como Tipo de investigación tales dentro del régimen de la Categoría 2° jurídica actividad privada regulado por el D. El servicio de serenazgo -Socio jurídica Leg. N| 728. Subcategorías: Específicos Específicos Específicos - Nociones generales del personal 1. ¿Cuáles fueron los factores 1. Determinar cuáles fueron los 1. Los factores jurídicos que de serenazgo jurídicos que incidieron en la factores jurídicos que incidieron en la contratación del - El servicio de serenazgo en la Técnicas: contratación del personal de incidieron en la contratación personal de serenazgo, bajo los Municipalidad Provincial de - Entrevista serenazgo, bajo los alcances del personal de serenazgo bajo alcances del D. Leg. N° 1057, Cusco - Recopilación documental del D. Leg N° 1057, durante el los alcances del D. Leg. N° durante el periodo 2015 – 2018, en - Alcances conceptuales del periodo 2015 – 2018, en la 1057, durante el periodo 2015 la Municipalidad Provincial del personal de Serenazgo Instrumentos: Municipalidad Provincial de – 2018, en la Municipalidad Cusco, fueron: la inaplicabilidad de - Funciones del personal de - Guía de entrevista Cusco? Provincial de Cusco. las normas, desconocimiento de serenazgo - Ficha de recolección de 2. ¿Cuáles fueron los factores 2. Determinar cuáles fueron los derechos laborales y los vacíos - Perfil del personal de serenazgo datos políticos que incidieron en la factores políticos que legales. - Régimen laboral del personal de contratación del personal de incidieron en la contratación 2. Los factores políticos que serenazgo serenazgo, bajo los alcances del personal de serenazgo bajo incidieron en la contratación del del D. Leg N° 1057, durante el los alcances del D. Leg. N° personal de serenazgo, bajo los periodo 2015 – 2018, en la 1057, durante el periodo 2015 alcances del D. Leg. N° 1057, Categoría 3° Municipalidad Provincial de – 2018, en la Municipalidad durante el periodo 2015 – 2018, en El Decreto Legislativo N° 728 Cusco? Provincial de Cusco. la Municipalidad Provincial del Subcategorías: Cusco, fueron: la afinidad política, - Definición de obrero las políticas inadecuadas y la mala - Beneficios sociales distribución presupuestal. - Estabilidad laboral 126 Categoría 4° Alcances del Decreto Legislativo N° 1057 Subcategorías: - Naturaleza Jurídica del Contrato Administrativo de Servicios - El Contrato Administrativo de Servicios – CAS - El personal de serenazgo en relación a sus Contratos Administrativos de Servicios Categoría 5° Factores que incidieron en la contratación del personal de serenazgo durante el periodo 2015 – 2018 Subcategorías: - Municipalidad Provincial del Cusco - Gestión del sistema de personal en la Municipalidad Provincial del Cusco - Factores Jurídicos - Factores Políticos 127 128