UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TESIS: PROBLEMAS DE LA REGULACIÓN PENAL DEL FINANCIAMIENTO PROHIBIDO DE ORGANIZACIONES POLÍTICAS PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO PRESENTADO POR: • Bach. Verónica Serrano Vargas • Bach. Solansh Felicitas Roca De La Torre ASESOR: Abg. Percy Velásquez Delgado CUSCO – PERÚ 2020 AGRADECIMIENTOS En primer lugar, agradezco a Dios por haberme dado la dicha de estudiar mi gran pasión el Derecho, a mis madres Luisa e Inés por su apoyo incondicional para mi formación profesional, a mi compañero de vida Zaúl y al amor de mi vida mi hija, por ser el motivo para salir adelante. Verónica Serrano Vargas En primera instancia, agradezco al Padre Celestial por haberme concedido adquirir la pasión por el Derecho, a mis queridos padres Jorge, Richard y a mi madre Nancy por la vida, educación, apoyo, consejos incondicionales, y por el esfuerzo que hicieron para que pueda concluir esta etapa de mi vida. Solansh Felicitas Roca de la Torre Al Dr. Percy Velásquez Delgado, por haber despertado en nuestra vida universitaria la pasión por el estudio del Derecho Penal, por ser nuestro guía y maestro para contribuir en la realización del presente trabajo de investigación. Las Bachilleres I DEDICATORIA A mis madres Luisa e Inés. A mi compañero de vida Zaúl Al amor de mi vida, mi hija. A mis maestros del Derecho Penal Dr. Uriel Balladares Aparicio y Dr. Pedro Álvarez Dueñas, quienes despertaron en mí la motivación en el estudio del conocimiento jurídico, impartiendo su sabiduría para mi formación profesional. Verónica Serrano Vargas A mi padre Richad Roca, que desde el cielo me ilumina para seguir adelante con mis proyectos, a mi padre Jorge Muñoz y mi madre Nancy de la Torre, quienes siempre me brindaron su amor, sacrificio y apoyo incondicional en todos mis proyectos, por ser mi principal inspiración y darme fuerzas para continuar este proceso de obtener uno de mis grandes anhelos profesionales. A mi maestro Dr. Néstor Zuniga, por ser una persona con gran sabiduría, quien me inculco la pasión por el Derecho y, por haberme compartido sus conocimientos y poder llegar al punto que me encuentro. Solansh Felicitas Roca de la Torre II RESUMEN Y PALABRAS CLAVE RESUMEN El presente trabajo de investigación pretende mostrar que un precepto penal cuya consecuencia jurídica se considera la más grave prevista en el ordenamiento jurídico, debe ser interpretada y aplicada correctamente, para que su aplicación no se torne injusta y lesiva para los ciudadanos. Este tipo penal viene a ser el financiamiento prohibido de organizaciones políticas al tener problemas de regulación penal. En la actualidad existen aportes que diversas empresas han realizado a organizaciones políticas que participaron en elecciones nacionales, regionales o locales de las dos últimas décadas; y también se ha descubierto que a esas empresas se les había adjudicado obras públicas por elevadas sumas de dinero que actualmente vienen siendo investigadas por el Ministerio Público PALABRAS CLAVE Financiamiento prohibido – Organizaciones Política- Lavado de activos Consecuencia jurídico-penal – Concurso de Delitos III ABSTRACT AND KEYWORDS ABSTRACT This research work aims to show that a criminal precept, whose legal consequence is considered the most serious foreseen in the legal system, must be interpreted and applied correctly, so that its application does not become unfair and harmful to citizens. This type of criminal offense is the prohibited financing of political organizations due to criminal regulation problems. At present there are contributions that various companies have made to political organizations that participated in national, regional or local elections in the last two decades; and it has also been discovered that these companies had been awarded public works for large sums of money that are currently being investigated by the Public Ministry. KEYWORDS Financing prohibited - Political Organizations - Money laundering Legal-criminal consequence - Contest of Crimes IV INDICE AGRADECIMIENTOS ........................................................................................ I DEDICATORIA ................................................................................................. II RESUMEN Y PALABRAS CLAVE ................................................................. III ABSTRACT AND KEYWORDS ...................................................................... IV CAPÍTULO I: EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN ............................1 1.1 Planteamiento del Problema .................................................................1 1.2 Formulación del problema .................................................................. 10 1.2.1 Problema general .............................................................................. 10 1.2.2 Problemas específicos ....................................................................... 10 1.3 Objetivos de la Investigación .............................................................. 10 1.3.1 Objetivo general ............................................................................... 10 1.3.2 Objetivos específicos ......................................................................... 10 1.4 Justificación de la Investigación ......................................................... 11 1.5 Limitación del Estudio........................................................................ 12 CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO ................................................................ 12 1.6 Antecedentes previos a la Investigación .............................................. 12 1.6.1 Antecedentes Nacionales. ................................................................. 12 1.6.2 Antecedentes Internacionales. .......................................................... 18 1.7 Bases Teóricas .................................................................................... 23 1.7.1 Las organizaciones políticas y su financiamiento ............................ 23 1.7.2 El tipo subjetivo imprudente en el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas ............................................................... 38 2.2.2.1 El dolo: ........................................................................................ 38 2.2.2.1.1 Estructura del dolo: ................................................................. 40 a) Conocimiento. ........................................................................... 40 b) Voluntad ................................................................................... 41 2.2.2.1.2 Clases de dolo: ....................................................................... 41 a) Dolo Directo de Primer Grado (Dolo Inmediato). .......................... 41 b) Dolo de Segundo Grado o de Consecuencias Necesarias ............... 42 c) Dolo Eventual (Dolo Condicionado). ......................................... 43 2.2.2.2 Imprudencia. .............................................................................. 45 2.2.2.2.1 La expresión “conociendo o debiendo conocer su origen” en el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas .. 47 1.7.3 La consumación en el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas .................................................................... 52 2.2.3.1 La consumación........................................................................... 52 a) Consumación formal .................................................................... 54 b) Consumación Material ................................................................. 56 2.2.3.1.1 La consumación en los delitos de Lesión Contra la Persona. ... 58 2.2.3.1.2 La consumación en los delitos de peligro concreto. ................. 59 2.2.3.1.3 La consumación en los Delitos de Peligro Abstracto. .............. 60 1.7.4 Consecuencias jurídico-penales y Organizaciones Políticas ........... 62 2.2.4.1 Responsabilidad penal de las personas jurídicas. .......................... 62 2.2.4.2 Responsabilidad administrativa o penal. ...................................... 68 2.2.4.3 Legislación Comparada ............................................................... 70 2.2.4.4 Responsabilidad administrativa de personas jurídicas. ................. 76 1.7.5 Financiamiento prohibido de organizaciones políticas y lavado de activos: Problemas concursales ........................................................ 79 2.2.5.1 Concurso ideal de delitos. ............................................................ 79 2.2.5.2 Concurso real de delitos............................................................... 82 2.2.5.4 Concurso Aparente. ..................................................................... 84 2.2.5.4 El delito de lavado de activos ....................................................... 86 2.2.5.4.1 Antecedentes internacionales .................................................. 86 2.2.5.4.2 Antecedentes nacionales ......................................................... 89 2.2.5.4.3 Concepto. ............................................................................... 93 2.2.5.4.4 Elementos Jurídicos Del Delito De Lavado De Activos ........... 97 - Sujeto activo ................................................................................ 98 - Actividad criminal previa .......................................................... 102 - Conducta Típica ........................................................................ 105 - Aspecto subjetivo ...................................................................... 106 2.2.5.5 Concurso de los delitos de lavado de activos y financiamiento prohibido de partidos políticos. .................................................. 110 1.8 Formulación de Hipótesis. ................................................................ 111 1.9 Categorías de Análisis ...................................................................... 111 CAPITULO III: DISEÑO METODOLOGICO ...................................... 112 2.1 Diseño .............................................................................................. 112 2.2 Enfoque de la Investigación .............................................................. 113 CAPÍTULO IV: RESULTADOS ..................................................................... 113 CAPÍTULO V: CONCLUSIONES .................................................................. 115 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 117 Índice de Tablas Tabla 1 Identificación de Variables Tabla 2 Matriz de Consistencia CAPÍTULO I: EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN 1.1 Planteamiento del Problema En los últimos cinco años se han develado en nuestro país los aportes que diversas empresas han realizado a organizaciones políticas que participaron en elecciones nacionales, regionales o locales de las dos últimas décadas; y también se ha descubierto que a esas empresas se les había adjudicado obras públicas por elevadas sumas de dinero que actualmente vienen siendo investigadas por el Ministerio Público. Entre los casos más resaltantes de aportes de empresas a organizaciones políticas tenemos los siguientes: a) Aporte a la campaña de Susana Villarán: En la portada de todos los periódicos peruanos estuvieron dos empresas brasileras OAS y ODREBRECHT, debido al financiamiento con dinero aparentemente ilícito, a diversas campañas políticas. ‘‘Las empresas brasileras Odebrecht y OAS entregaron US$ 10 millones para las dos campañas de la ex alcaldesa de Lima, Susana Villarán, para la revocatoria por el NO y la reelección’’ (Política, 2019). La Fiscalía manifiesta que, la empresa Odebrecht entregó US$ 3 millones, mientras que OAS la suma de US$ 7 millones. Según el testimonio del ex directivo de Odebrecht en el Perú, la campaña contra la revocatoria de Susana Villarán a la Alcaldía de Lima, en el 2013, recibió un aporte de unos US$3 millones por parte de la firma. Con esta información, el Ministerio Público requirió variar la condición de comparecencia restringida contra la ex alcaldesa de Lima, Susana Villarán, por una medida de prisión preventiva por 36 meses al existir elementos de convicción que demostrarían tres presuntos delitos cometidos por Villarán de la Puente, durante su gestión municipal. Dicho pedido que fue tramitado por el Fiscal Carlos Puma. 1 (Comercio, 2019). El diario “El Comercio”, en su publicación informa que a la ex alcaldesa de Lima se le imputa el delito de asociación ilícita, presuntamente por haber dirigido una organización delictiva que tenía dos brazos, “Uno de ellos al interior de la Municipalidad de Lima, a través de funcionarios y ex funcionarios y el otro brazo vinculado a la izquierda peruana, ello en el período 2012-2015”, indica el fiscal Puma en su requerimiento. La fiscalía también le imputa el delito de cohecho pasivo propio pues en su calidad de alcaldesa de Lima, por intermedio de su gerente José Miguel Castro, solicitó a los empresarios de Odebrecht y OAS “dinero para financiar su campaña política por el No a la Revocatoria y con ello poder quedarse en el poder”. El tercer delito imputado contra Susana Villarán es el de lavado de activos, por haber dirigido el presunto dinero ilícito proveniente de la Caja 2 de Odebrecht y de la Controlaría de OAS que habría logrado a través de presuntos actos de corrupción al pago de servicios de marketing para sus campañas políticas por el “No” a la revocatoria y la reelección municipal. Dicho dinero se habría concretado en entregas en efectivo, las mismas que fueron ingresadas falsamente a las campañas a través de terceros y que fue irregularmente declarada ante el Jurado Nacional de Elecciones y la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), con el propósito de evitar la identificación del origen ilícito de los fondos recibidos (Comercio, 2019). b) Aporte a la campaña de Castañeda Lossio: Para el Diario Gestión (2020) “Las principales relaciones entre OAS y el ex alcalde Castañeda Lossio, se inició desde su primera gestión (2007-2010), que según las investigaciones realizadas por la Fiscalía 2 empezó específicamente desde el 12 de noviembre del 2009, a través de la firma de un contrato de concesión de Línea Amarilla por un monto de 570 millones de dólares, así mismo de la investigación se desprende que la empresa OAS fue favorecida con este proyecto a cambio de aportes a su campaña electoral del Burgomaestre en el año 2014.” De manera similar que Odebrecht, la empresa OAS utilizaba un sistema paralelo de contabilidad para entregar dinero en distintos tipos y mecanismos de pago. En el Perú, el encargado de coordinar estos pagos de origen supuestamente ilícito fue Leonardo Fracassi Costa, quien era director de obras de OAS en el Perú. (Gestión Politica, 2020) A raíz del testimonio de un colaborador eficaz revelo que los aportantes ilegales de OAS realizaron aportaciones ascendentes a US$ 220 mil en total, a la campaña electoral de Luis Castañeda en el año 2014, evidenciando un financiamiento en las sombras que se ha tratado de ocultar, en un contexto en el que el expresidente de la constructora OAS, Léo Pinheiro, confeso que se reunió hasta en tres oportunidades con Luis Castañeda entre setiembre y octubre del año 2014, para coordinar la entrega de un aporte para su campaña política, a cambio de adendas, contrataciones y favores políticos. (Comercio, 2019) Para ese entonces la compañía ya había firmado una adenda con la gestión de Susana Villarán que permitió a la constructora brasilera ampliar la concesión de los peajes del proyecto línea amarilla, de 30 a 40 años. En tanto, Castañeda ya se preparaba como uno de los candidatos favoritos para ser reelegido y volver al sillón Municipal, es por ello que la empresa brasilera OAS comenzó a financiar dicha campaña electoral, con la intención de seguir obteniendo más adendas y 3 contrataciones en la Municipalidad de Lima. (Comercio, 2019) Asimismo la empresa Odebrecht realizó aportaciones ilícitas a través de 20 aportantes falsos durante la campaña electoral de Luis Castañeda en el año 2014, hecho que fue detectado por la Fiscalía, quien señaló que “el Partido Político de Solidaridad Nacional usó aportantes fantasmas para ocultar el origen del dinero ilícito de la Constructora Odebrecht”, llegando a aportar hasta US$ 200,000 en efectivo destinadas a la Campaña de Castañeda del año 2014, también se revelo que el Partido Político Solidaridad Nacional, con la intención de ocultar el dinero de la denominada Caja 02, cambio el concepto del dinero entregado por diversos candidatos a las Municipalidades Distritales. (Gestión Politica, 2020) En conclusión, la teoría del caso de la Fiscalía indica que desde el año 2011 al 2018, Luis Castañeda lidero una red criminal que utilizaba para financiar su campaña electoral y asimismo aumentar el patrimonio personal de los involucrados. c) Aporte a la campaña de Ollanta Humala.- Actualmente la Fiscalía peruana investiga al expresidente Ollanta Humala y su esposa Nadine Heredia, ambos líderes del Partido Nacionalista Peruano (PNP), por el presunto delito de lavado de activos, ya que habrían recibido dinero ilícito de las empresas Brasileras Odebrecht y OAS para financiar la campaña presidencial de Humala en el año 2011. ‘‘Según las declaraciones de Jorge Barata, la pareja habría recibido US$ 3 millones de dólares del departamento de Operaciones Estructuradas de la constructora brasilera. Asimismo, se sostiene que habrían destinado parte de estos montos para su uso personal’’ (Comercio, 2019). 4 Durante el período presidencial de Ollanta Humala, el Gobierno Peruano adjudicó a Odebrecht millonarias obras públicas como el Gasoducto Sur Peruano, cuya concesión fue devuelta al Estado después de que la compañía no pudiera garantizar la financiación íntegra del proyecto ni tampoco vender sus acciones. (Mundo, 2017) Cabe precisar que, el 13 de julio de 2017, el juez Richard Concepción Carhuancho, del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Sala Penal Nacional, ordenó 18 meses de prisión preventiva para Ollanta Humala y Nadine Heredia. Ambos investigados apelaron tal decisión, empero la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional confirmó la misma. Sin embargo, el 26 de abril del 2018, el Tribunal Constitucional decidió por mayoría revocar la orden de prisión preventiva que pesaba en los esposos Humala Heredia. (Mundo, 2017) Respecto a la prisión preventiva, el colegiado indicó que hubo “un exceso” en su aplicación. Ollanta Humala y Nadine Heredia continuarán siendo investigados por haber recibido presuntamente tres millones de dólares de la empresa Brasilera Odebrecht para financiar parte de la campaña del 2011. La resolución emitida por el colegiado constitucional no establece doctrina jurisprudencial, dado que no se contó con los votos necesarios, sin embargo, sí se pronuncia sobre la correcta aplicación de la prisión preventiva. (Derecho, 27) d) Aporte a la campaña de Keiko Fujimori Higuchi: Según la revista ( La Ley, 2019) “en fecha Marzo del año 2010, el partido Fuerza Popular, fue creada por los hermanos Keiko y Kenji Fujimori, que inicialmente fue denominado “Fuerza 2011”, con motivo de las elecciones presidenciales del año 2011, donde posteriormente, se 5 cambió de denominación a “Fuerza Popular” que es conocida actualmente. La ONPE señalo que Fuerza Popular habría declarado ingresos totales por más de 17 millones de soles. Lo resaltante en la investigación fue el gran volumen de dinero sin fuentes específicas y trasferencias bancarias no identificadas.” El 20 de octubre del año 2015, la 26º Fiscalía Provincial Penal de Lima inicia la investigación fiscal contra Fuerza Popular por los aportes de cocteles de la campaña presidencial del 2011. La investigación se concentraba en los llamados aportes fantasmas, debido a que varias personas que aparecían como aportantes señalaron que no habían hecho aporte a dicho partido, en la que el ex representante de Odebrecht en Perú, Jorge Barata, aseguro que la constructora habría aportado al partido Fujimorista el monto de US$ 1,2 millones, declarando ingresos totales por poco más de S/. 17 millones, justificando como ingresos de cocteles solo el monto de S/2,6 millones, sin precisar nombres de asistentes o alguna otra fuente específica, siendo la única organización política en América Latina, que obtiene elevados aportes e ingresos por cocteles y almuerzos. (Comercio, 2019) En el transcurso de las investigaciones la fiscalía recibió la declaración de ex directivos de la empresa Odebrecht, señalaron que la constructora brasilera habría entregado aportes para la campaña de Keiko Fujimori, empresarios como Dionisio Romero aportó S/. 3.650,000 soles y Vito Rodríguez aportó S/. 200,000 soles, montos que no fueron contabilizados a la campaña de Keiko Fujimori. Iniciando una investigación el 20 de octubre de 2015 por el delito de lavado de activos y perdida de dominio, donde posteriormente en fecha 13 de octubre del año 2017, el Fiscal Domingo Pérez, dispuso que la investigación bajo su cargo contra el partido Fuerza Popular se adecue a la Ley de Crimen Organizado, por ser un partido estratificado, 6 que eran los encargados de darle la apariencia de legalidad de diversos aportes. ( La Ley, 2019) En fecha 10 de octubre del año 2018, el Juez Concepción Carhuancho dicto la detención preliminar judicial de Keiko Fujimori y 19 personas más, por el delito de lavado de activos, considerando a la lideresa del partido Fuerza Popular como la presunta líder de una organización criminal, que habría tenido como objetivo tener el poder político; dictando su liberación inmediata en fecha 17 de octubre de 2018 debido a que no fue debidamente motivada el requerimiento de prisión preventiva. Luego de diversas audiencias en fecha 31 de octubre del 2018, el Juez Richard Concepción Carhuancho dictó nuevamente 36 meses de prisión preventiva contra Keiko Fujimori; saliendo en libertad el 28 de noviembre de 2019; sin embargo en fecha 9 de diciembre de 2019, el Ministerio Publico entrego al Poder Judicial nuevos elementos de convicción sobre el caso Keiko Fujimori, dentro de la nueva solicitud de prisión preventiva por 36 meses contra ella, ante el Juez Víctor Zuñiga Urday. (Política, 2019) A través de Resolución N° 56, el juez Víctor Zúñiga Urday, del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Especializado en Delitos de Crimen Organizado, declaró fundado el requerimiento fiscal del 18 de octubre de 2018 e impuso 15 meses de prisión preventiva contra Keiko Fujimori. Donde posteriormente en fecha 30 de abril del 2020, Mediante Resolución N° 81, la Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente especializada en Crimen Organizado decidió revocar la Resolución N° 56 que declaró fundado el requerimiento fiscal y ordenó la prisión preventiva en contra de Keiko Fujimori por el plazo de 15 meses, y 7 reformándola impusieron Comparecencia Restrictiva a la investigada. Asimismo, se ordenó su libertad, oficiándose a las personas correspondientes para su inmediata excarcelación, siempre que no registre otro mandato de prisión preventiva o condena de pena privativa de libertad efectiva. ( La Ley, 2019) e) Aporte a la campaña de Pedro Pablo Kuczynski: Pedro Pablo Kuczynski, más conocido como “PPK” fue el primer presidente derribado por el caso Odebrecht, ya que ‘‘ (…) estando en ejercicio de poder renuncia por sus vínculos con esta empresa Brasilera, que admitió haber pagado casi US$ 5 millones a consultoras relacionadas con el jefe de Estado cuando tenía el cargo de ministro’’ (Comercio, 2019). El 13 de diciembre de 2017, el Ministerio Público abrió una investigación preliminar contra dos empresas vinculadas a Pedro Pablo Kuczynski por los pagos que habría recibido de Odebrecht. La investigación preliminar no abarcaba a Kuczynski, pues contaba con inmunidad al estar en ejercicio de la Presidencia de la República. La fiscalía lo investiga a raíz de los pagos que recibieron de Odebrecht, por los proyectos Trasvase Olmos e IIRSA Sur - Tramos 2 y 3, las empresas Westfield Capital, First Capital y Latin America Entreprise, mientras Kuczynski fue presidente del Consejo de Ministros y ministro de Economía y Finanzas, en los años 2002, 2004 y 2006. Comprende también las transferencias realizadas por las empresas TRG Allocational Off Shore LTD., Ternium S.A y TRG Management LP, entre los años 2007 y 2015, en la cuenta de Kuczynski Godard, durante su participación en las dos campañas electorales para la Presidencia de la República. (Noticias, 2019) 8 La relación entre aportes para las organizaciones políticas y favorecimientos en las adjudicaciones de grandes obras públicas que implican inversión pública por millones de soles, afecta severamente al correcto funcionamiento de los partidos políticos y la democracia, así como el correcto funcionamiento de la administración pública vinculada a las contrataciones del Estado. Esta realidad ha determinado que el Estado peruano haya promulgado y publicado, el 27 de agosto de 2019, la Ley N° 30997- Ley que modifica el Código Penal e incorpora el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas, incluyéndose los artículos 359-A y 359-C en el citado cuerpo normativo. Evitar que en el futuro se susciten situaciones parecidas a las antes descritas no solo pasa por incorporar algunos preceptos al Código Penal, aunque dada la importancia de los intereses públicos involucrados esta vía se erige entre una, entre otras, de las que correspondía adoptar. Ahora bien, todo precepto legal, y con mayor razón cuando es un precepto penal cuya consecuencia jurídica se considera la más grave prevista en el ordenamiento jurídico, debe ser interpretada y aplicada correctamente, tanto para que los fines que con su promulgación se perseguían tengan al menos la posibilidad de una relativa realización, como para que su aplicación no se torne injusta y lesiva para los ciudadanos. El análisis interpretativo de la ley penal, con fines prácticos de orientar su correcta aplicación, es una de las formas más importantes en que la ciencia jurídica realiza un aporte a la sociedad; y teniendo en cuenta que toda ley penal, como cualquier otra disposición legal, encierra en su texto una formula general que no ha abarcado expresamente todas las situaciones que la realidad presenta y tampoco ha previsto todos los problemas que su promulgación podía suscitar, pero que igual 9 deberá ser aplicada desde su vigencia a los casos que se presenten, en ese entender formulamos el siguiente problema: 1.2 Formulación del problema 1.2.1 Problema general ¿Cómo deberán resolverse los problemas de interpretación y aplicación del tipo legal del delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas? 1.2.2 Problemas específicos • ¿Puede imputarse la imprudencia en el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas? • ¿Debe existir beneficio de la organización política para que se produzca la consumación del delito? • ¿Cabe aplicar alguna consecuencia jurídico-penal a la organización política por el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas? • ¿Puede configurarse el concurso ideal de delitos entre el lavado de activos y financiamiento prohibido de organizaciones políticas? 1.3 Objetivos de la Investigación 1.3.1 Objetivo general El propósito o finalidad general de este proyecto de investigación es determinar la solución que deberá darse a los problemas de interpretación y aplicación del tipo legal de financiamiento prohibido de organizaciones políticas 1.3.2 Objetivos específicos • Establecer si cabe la imputación imprudente en el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas 10 • Determinar si debe producirse el beneficio de la organización política para que se consume el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas • Determinar si corresponde aplicar alguna consecuencia jurídico-penal a la organización política por el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas • Establecer si puede configurarse el concurso ideal de delitos entre el lavado de activos y el financiamiento prohibido de organizaciones políticas 1.4 Justificación de la Investigación Este proyecto de investigación es relevante porque aborda el estudio de disposiciones legales de reciente incorporación en el ordenamiento jurídico penal peruano, en un contexto social en el que se ha develado la relación entre organizaciones políticas, por un lado, y la corrupción y el poder económico, por otro lado. Es viable, pese a las dificultades que origina la pandemia del Covid-19, porque se trata de una investigación documental centrada en legislación nacional, mediante el método de la interpretación jurídica; sin perjuicio de la investigación bibliográfica producida en otros países que mediante su análisis crítico servirá para perfilar de forma más depurada la interpretación de la legislación nacional. La investigación es pertinente no solo por las próximas elecciones generales en el Perú, sino, también porque se trata de una reciente legislación sobre la cual no se han publicado muchos trabajos académicos, y tampoco hay experiencia 11 judicial en su aplicación. En relación a esto último, claramente los resultados de esta investigación aportarán con nuevos conocimientos que contribuirán a comprender y aplicar correctamente este sector del ordenamiento jurídico. Asimismo, la relevancia y pertinencia de la investigación tiene carácter social, jurídico y político, pues el funcionamiento de los partidos políticos y la actividad delictiva en la que pueden involucrarse, muy cercana a la corrupción y al poder económico, son de profundo interés para la sociedad y el Estado. 1.5 Limitación del Estudio • Escasa bibliografía especializada en las diferentes bibliotecas de la región para el desarrollo del proyecto. • La falta de antecedentes locales y nacionales del presente trabajo de investigación, lo cual dificultara en la recopilación de información. • Carencia de apoyo y orientación de profesionales especializados en el tema de investigación. CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO 1.6 Antecedentes previos a la Investigación Si bien no existen estudios sobre el delito de financiamiento ilegal de partidos políticos, que aborden los problemas específicos que se han planteado en esta investigación, existen diversos estudios relacionados que es necesario revisar previamente. 1.6.1 Antecedentes Nacionales. • Antecedente 1° 12 En el año 2019, el Bach. Dacio Rubén Felles Isidro realizó un trabajo de investigación titulado: “FINANCIAMIENTO DE ORIGEN DELICTIVO PARA LAS ORGANIZACIONES POLÍTICAS Y SU TIPIFICACIÓN AUTÓNOMA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO”, tesis para optar el título de Abogado, presentada en la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión, Huacho. En el presente trabajo de investigación Felles Isidro (2019), desarrolla una problemática actual, basado en el financiamiento ilegal de los Partidos Políticos en el Perú, delito conocido por los favores políticos de buena pro en licitaciones públicas, además que, el Sistema Judicial Peruano no judicializó ni concluyo en sentencia ningún caso por este delito, debido a que, en nuestro país este delito no se encuentra debidamente tipificado, generando principalmente impunidad y corrupción, afectando en gran medida a un Estado democrático, realizado con la finalidad de determinar en qué medida, la tipificación ilegal de los partidos políticos como delito autónomo permitirá en la actualidad imponer penas severas conforme lo regulado en el Código Penal. El problema en esta investigación surge a partir de la aprobación de la “Ley que incorpora el artículo 395°- A al Código Penal referido al delito de financiamiento de origen delictivo para las organizaciones políticas”, tipo penal que beneficiaría a la impunidad de las personas y partidos políticos que vienen siendo procesados por lavados de activos. Por lo tanto el mencionado artículo se debe sancionar con penas severas como ya se fijó en modelos jurídicos de otros países (Francia, Alemania, Italia y 13 recientemente en España), al tenerse así redactado el delito resultaría más viable el proceso de investigación y juzgamiento, desarrollando una batalla frontal contra la corrupción, con el fin de prevenir, descubrir y sancionar los casos de financiamiento ilegal. (Felles Isidro, 2019) Las principales conclusiones de este trabajo son: i. Se observa que los partidos políticos en el país, para realizar sus campañas en los procesos electorales, se han transformado en empresas pasible de créditos financieros empeñando y sometiéndose, con licitaciones públicas en contrataciones y adquisiciones con el Estado, favoreciendo a aquellas transnacionales que apoyaron económicamente. Por consiguiente, se viene dando las prebendas anticipadas para favorecer con obras públicas, cayendo en un contexto de progresiva pérdida de legitimidad los sistemas democráticos representativos, por los actuales escándalos de corrupción de partidos políticos que han cobrado especial protagonismo. (Felles Isidro, 2019) ii. Se ha evidenciado la frecuencia con que los partidos políticos vienen financiando con dinero sucio sus campañas para llegar al poder, como esta modalidad no se encuentra debidamente tipificado en el código penal, viene dándosele diversa valoración a su calificación delictiva, trayendo consigo impunidad del imputado, ya que hasta la fecha estos casos no han recibido sentencias, tal vez por la complejidad que reviste su investigación. (Felles Isidro, 2019) 14 iii. La falta de tipificación autónoma del financiamiento de origen delictivo de los partidos políticos en el Perú, trae consigo que los responsables sean investigados y procesados bajo la figura delictiva de los delitos contra el derecho de sufragio, las mismas que revisten sanciones penales benévolas, por lo que, los políticos no recibirán sanciones ejemplares. (Felles Isidro, 2019) • Antecedente 2° En el año 2019, Max Wilson Pucho Ccopa realizo un trabajo de investigación titulado: “EL FINANCIAMIENTO DE PARTIDOS POLÍTICOS Y EL LAVADO DE ACTIVOS-PERÚ 2018”, tesis para optar el grado de bachiller en Derecho, investigación presentada en la Universidad Peruana de las Américas, Lima. El autor Pucho Ccopa (2019), plantea como principal finalidad el estudio del financiamiento de partidos políticos y la conducción de ocultamiento de los recursos económicos de los partidos políticos y que a la actualidad posee un marco jurídico únicamente de sanción administrativa, basado en el estudio de la actuación Fiscal dentro de la investigación preparatoria, centrándose esencialmente no en mismo hecho de la entrega del dinero ilegal, sino , más bien en los hechos que anteceden a ello o hechos posteriores, para que y por qué beneficio fueron entregados. Planteando que el principal problema de la investigación surge a partir del desvió del dinero como aporte o financiamiento de partidos políticos de origen particular, para el beneficio personal de alguno de los líderes o 15 candidatos de dichos partidos, lo cual conlleva a que el Ministerio Público, acuse en la mayoría de los casos preliminarmente, la omisión o justificación de la entrega de bienes de todo tipo (en especial dinero) para el financiamiento de la vida partidaria como para la campaña electoral de dichos partidos políticos; descripción que posee únicamente de sanción administrativa, pese a que origina el ocultamiento de aportantes, el desbalance entre lo aportado y el gastado y; sobre todo, la entrega de dinero en efectivo no registrada, hecho que presenta un horizonte de financiación ilegal no prescrito penalmente. En ese entender el propósito de la presente investigación es describir como los fiscales suelen ante los hechos descritos, acusar por lavado de activos el simple desbalance patrimonial o fortuna no justificada de los líderes políticos, sin aportar pruebas suficientes, al someter sus investigaciones de financiamiento ilegal de partidos políticos. (Pucho Ccopa, 2019) Las principales conclusiones de este trabajo son: i. El financiamiento ilegal de los partidos políticos no es delito en el Perú, son faltas administrativas subsanables. Por ejemplo, los aportes así sean anónimos no son delitos si el origen del dinero es licito. El delito de lavados de activos contiene una serie de requisitos puntuales que no posee el financiamiento ilegal de partidos, con el adicional que dichos requisitos poseen una concatenación, una interdependencia que es necesario demostrar. Por ello resulta indispensable tomar una decisión en política criminal, para sancionar con una norma penal de manera específica, el financiamiento ilegal de los partidos políticos en el Perú. (Pucho Ccopa, 2019) ii. ‘‘La mayoría de partidos políticos de nuestro país ha recibido “apoyo” económico para sus campañas electorales, sin embargo no tenemos 16 los filtros necesarios o administrativos, para detectarlos inmediatamente. No existe una unidad especializada con todos los elementos tecnológicos, para identificar a los transgresores de este delito de lavado de activos o blanqueo de capitales’’ (Pucho Ccopa, 2019). La presente investigación ayuda a demostrar que ‘‘(..) en la actualidad los fiscales, como perseguidores de la impunidad solo se limitan a perseguir el delito de lavado de activos mas no el delito de financiación Ilegal de partidos políticos como delito fuente, debido a que no se encuentra regulado debidamente en el Perú, a raíz que nuestro país no cuenta con un debido control de aportes económicos que se realiza a los partidos políticos, ya que se tiene como tendencia social, el aportar dentro de una cultura de aportante anónimo’’ (Pucho Ccopa, 2019). Asimismo, en diversas ocasiones los fiscales y los jueces no pueden tipificar adecuadamente el financiamiento ilegal de los partidos políticos, teniendo un abanico de tipos que eligen, como por ejemplo: el de defraudación tributaria, negociación incompatible, lavado de activos, etc. Esta situación se resolvería con un tipo penal, que podríamos denominar “delito de financiamiento ilegal en partidos políticos". Es decir, con una conducta prohibida que estuviera correctamente descrita en el Código Penal. Así los fiscales ya no tendrían por qué divagar mucho al momento de calificar un hecho ilegal, descartando usar otras figuras penales. Es decir, la tipificación del financiamiento ilegal como delito permitiría atacar la filtración de dinero ilícito en los partidos políticos en todo momento, sin distinción alguna de estar en campaña electoral o no. (Pucho Ccopa, 2019) 17 1.6.2 Antecedentes Internacionales. • Antecedente 1° En el año 2017, el Bach. Rommel Horst Straussmann Maldonado realizo un trabajo de investigación titulado: “ FINANCIAMIENTO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS EN CHILE: BREVE ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO Y PROPUESTAS PARA MEJORAR LEY 20.900 ”, tesis para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, investigación presentada en la Universidad Austral de Chile. El autor desarrolla el interés sobre los partidos políticos, en especial por su regulación interna, motivado en especial por múltiples y públicos escándalos referentes a su financiamiento y que es desarrollado por el legislador, asimismo de cómo solucionar aquella situación dejando pocos espacios para la corrupción, la forma de financiar los partidos políticos hasta ese entonces permitió una serie de irregularidades debido a lo permisiva que era la legislación, al no haber límites claros que regulase la relación entre el dinero y la política, la Ley permitía donaciones sin distinción entre persona natural y jurídica, sin topes al momento de la cantidad de dinero que entregan, una legislación permisiva desencadeno numeroso escándalos públicos en los cuales estuvieron involucrados partidos políticos a través de sus militantes. (Straussmann Maldonado, 2017) El problema de esta investigación se basa en que el financiamiento de los partidos políticos se debe limitar a ser un instrumento para la realización de las funciones que le son inherentes a estos y en ningún caso transformar a 18 los partidos en instrumentos de sus financias. Es por ello, que muchos expertos e investigadores sobre el tema se han aventurado a pronosticar que nos encontramos ante una grave crisis de credibilidad de los partidos políticos y dentro de ese mismo diagnóstico han separado e identificado dos elementos como los ejes centrales de esta problemática: “democracia interna” y “financiamiento”. Este escenario político actual, en donde prima la desconfianza en la falta de credibilidad de nuestros representantes políticos, nos ha llevado a preguntarnos si la regulación vigente, permite una combinación entre aportes públicos y privados para financiar los partidos políticos, es la mejor de las opciones disponibles. (Straussmann Maldonado, 2017) Las principales conclusiones de este trabajo son: i. ‘‘La Ley 20.900. fue un avance significativo que regula de mejor manera la relación política-dinero, pero a su vez creemos que no es suficiente en tanto persisten los problemas’’ (Straussmann Maldonado, 2017). ii. Esta ley no regula la totalidad de expresiones que tiene una colectividad política que no es solo un partido, sino también una fundación, la cual cumple con su regulación propia, esto como ya analizamos es perjudicial para quienes no usan esta forma jurídica, ya que a través de estas fundaciones ingresan dinero de una forma la cual no podría realizarse bajo el estatuto de los partidos políticos. Regula de forma parcial las inversiones de los partidos, ya que, solo limita las inversiones que realicen con fondos entregados por el Fisco, y no la totalidad del patrimonio. (Straussmann Maldonado, 2017) 19 iii. Por otro lado, prohíbe el financiamiento de personas jurídicas, y restringe el aporte máximo de los donadores, a nuestro parecer lo regula de forma errónea, ya que se refiere a montos máximos en U.F. tratando a todos los partidos por igual, pero evidentemente, como ya lo analizamos, cada partido en base a su caudal patrimonial recibirá de distinta forma el aporte. Creemos que con las propuestas realizadas se podría robustecer nuestra actual legislación, para con ello lograr partidos dedicados a su labor. (Straussmann Maldonado, 2017) iv. Dichas propuestas, tienen como objetivo mejorar la actual ley n°20.900, desde una perspectiva realizable, sin abusar de idealismo políticos que nos podrían llevar a plantear propuestas más 33 radicales y poco realizable en nuestro ordenamiento. Son propuestas simples de ejecutar pero que sin duda, tendrían una repercusión inmediata, logrando un mejor contrapeso entre lo público y lo privado en materia de financiamiento del que tenemos hoy, en simples palabras regular todas las formas de trabajo partidario que hoy deja a fuera a las fundaciones o corporaciones, entregar recursos públicos no solo teniendo el parámetro electoral sino que diversificarlo y cambiar en materia de financiamiento privados montos máximos nominales por porcentuales, el cual tendría un gran impacto, con esto se mejorarían de manera sustantiva la relación entre la política y la ciudanía. (Straussmann Maldonado, 2017) • Antecedente 2° En el año 2017, Ramiro A. Rivas Montealegre realizo un trabajo de investigación titulado: “EL FINANCIAMIENTO IRREGULAR DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS CUESTIONES FENOMENOLÓGICAS 20 (ESPECIAL REFERENCIA AL CASO BOLIVIANO)”, tesis para optar el grado de doctor, investigación presentada en la Universidad de Salamanca. El problema de esta investigación conduce a analizar, por una parte, el financiamiento público que otorga el Estado y, por otra, el financiamiento privado que tiene entre sus vertientes el dinero proveniente de actividades ilegales como la corrupción, el narcotráfico, el lavado de dinero y otros hechos ilícitos predicados, actividades que socavan las estructuras de la democracia y acarrean el descrédito de los partidos políticos. Asimismo uno de los principales retos en el campo investigativo del Derecho Procesal Penal será el de obtener pruebas documentales para que el Derecho Penal judicialice y sancione estas prácticas ilícitas. Para investigar penalmente estos hechos ilícitos acudimos al Derecho Adjetivo, que si bien dentro de la materia penal es uno sólo, dada la complejidad del problema del financiamiento de partidos políticos con recursos de fuente ilícita, es necesario articular todas las áreas del Derecho en cuyos espacios se desarrollaron las artimañas destinadas a borrar el rastro ilícito desde su origen como dinero irregular hasta su destino final. La comunidad internacional y los Estados, una vez conscientes de la problemática del financiamiento irregular de los partidos políticos con dinero de origen ilícito proveniente de actividades como el narcotráfico, la corrupción, el lavado de dinero, etc., entre otros delitos que producen grandes cantidades de dinero ilícito, están empezando a preocupar seriamente en la búsqueda de mecanismos para regular, fiscalizar y sancionar estos hechos delictivos. (Rivas Montealegre, 2017) Las principales conclusiones de este trabajo son: 21 i. Con el presente trabajo académico sólo pretendemos aportar a la discusión general en torno al Derecho Penal Económico con relación al financiamiento de partidos políticos para reprimir la receptación de dinero de procedencia ilícita por los partidos políticos destinado al financiamiento de campañas electorales, así como a las respuestas del Estado a través de regulaciones, normas y Leyes en cuanto a las barreras de entrada de dineros procedentes de actividades irregulares y a una debida y eficiente fiscalización por el Estado, y el ordenamiento jurídico para penalizar a los infractores. (Rivas Montealegre, 2017) ii. El problema en cuestión no es si el Estado debe sostener económicamente a los partidos, refiriéndonos al financiamiento público, sino en qué medida y bajo qué condiciones debería hacerlo, sobre todo teniendo en cuenta que en el momento de plantearse estas premisas, nace la necesidad sobre la regulación al financiamiento de partidos políticos como lo ocurrido en España con el Plan de Regeneración Democrática de 2013, consolidado el 31 de marzo de 2015 por Ley Orgánica 3/2015, en la búsqueda de regular y fiscalizar las diferentes fuentes de financiamiento, establecer límites y barreras de entrada a las aportaciones y a sus fuentes irregulares, prohibiendo principalmente los aportes anónimos y los de origen ilícito. (Rivas Montealegre, 2017) iii. En lo referente al financiamiento privado, este tiene directa relación con la lucha contra el narcotráfico, la corrupción, el lavado de dinero y las organizaciones criminales, ya que cada una de estas cuentan con un marco legal independiente e instituciones jurídicas responsables. En este sentido, los órganos de fiscalización y de represión del crimen deben 22 coordinar acciones para intercambiar y planificar políticas públicas, medios, modos y formas de fiscalización, desde lo administrativo hasta lo penal, pasando por el derecho Tributario y el Derecho Financiero. (Rivas Montealegre, 2017) iv. El dinero sucio (espurio) siempre estará presente en las campañas electorales, por lo que es un imperativo sancionar las prácticas irregulares en las que incurren los responsables de los partidos políticos, sin olvidar la necesidad de sancionar también a los mismos partidos políticos. Estas sanciones deberán contener, especialmente en el cuerpo del Derecho Electoral, el Derecho Penal, o el Derecho Penal Económico en calidad de norma específica para tratar delitos electorales como lo es, por ejemplo, el financiamiento privado irregular de partidos políticos. (Rivas Montealegre, 2017) 1.7 Bases Teóricas 1.7.1 Las organizaciones políticas y su financiamiento A) Los partidos u organizaciones políticas. La definición del partido político dentro de nuestra legislación se encuentra desarrollado en diversos cuerpos normativos; en el artículo 35 de la Constitución Política del Perú, modificado mediante Ley de Reforma Constitucional que regula el Financiamiento de Organizaciones Políticas, Ley N° 30905, publicada en fecha 10 de enero de 2019; de donde textualmente se desprende que: “…Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el registro 23 correspondiente les concede personalidad jurídica’’. (Constitución Política del Perú, 1993) Mediante ley se establecen disposiciones orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de las organizaciones políticas y la transparencia sobre el origen de sus recursos económicos, así como su verificación, fiscalización, control y sanción. El financiamiento de las organizaciones políticas puede ser público y privado. Se rige por ley conforme a criterios de transparencia y rendición de cuentas. El financiamiento público promueve la participación y fortalecimiento de las organizaciones políticas bajo criterios de igualdad y proporcionalidad. El financiamiento privado se realiza a través del sistema financiero con las excepciones, topes y restricciones correspondientes. El financiamiento ilegal genera la sanción administrativa, civil y penal respectiva. Solo se autoriza la difusión de propaganda electoral en medios de comunicación radiales y televisivos mediante financiamiento público indirecto…” (Constitución Política del Perú, 1993) Esto quiere decir, que los ciudadanos pueden ejercer sus derechos a través de organismos políticos que no son únicamente partidos sino que pueden ser movimientos o alianzas Políticas, estableciendo de la misma forma que el financiamiento de las Organizaciones Políticas, son de dos formas, de manera pública y privada, siempre y cuando ambos casos se encuentren bajo el régimen de criterios de transparencia y rendición de cuentas. El financiamiento privado, establece que debe realizarse a través del Sistema Financiero, con excepciones (que no superen 1 UIT y restricciones correspondientes), resaltando que el 24 financiamiento ilegal generara sanción administración, civil y penal respectiva. (Constitución Política del Perú, 1993) Aunado al artículo antes mencionado, en el artículo N° 1 de la Ley Nº 28094 de la Ley de Organizaciones Políticas se desprende que: “…Los partidos políticos expresan el pluralismo democrático, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular, y a los procesos electorales Son instituciones fundamentales para la participación política de la ciudadanía y base del sistema democrático’’ (Ley Nº 28094, 2003). Los partidos políticos son asociaciones de ciudadanos que constituyen personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto es participar por medios lícitos, democráticamente, en los asuntos públicos del país dentro del marco de la Constitución Política del Estado y de la presente ley. La denominación “partido” se reserva a los reconocidos como tales por el Registro de Organizaciones Políticas. Salvo disposición legal distinta, sólo éstos gozan de las prerrogativas y derechos establecidos en la presente ley…” (Ley Nº 28094, 2003) Según Rafael Rodríguez, un partido político es “cualquier grupo político, que se presenta a elecciones y es capaz, por medio de las mismas, de colocar candidatos para cargos públicos”. Definición que no solo se limita al plano electoral, sino que, también es una organización estable que tiene como objetivo principal la conquista y el ejercicio del poder político con el fin de organizar la Sociedad y el Estado, de acuerdo con las ideologías e intereses que representa, ello supone la presencia de cuatro elementos fundamentales tales como: la ideología, organización, militancia, y programa. (Rodríguez Campo , 2019) 25 En ese entender, los Partidos Políticos son importantes, pues son los principales agentes de representación política y son virtualmente los únicos actores con acceso a cargos de elección popular en la Política Democrática. En otras palabras, los partidos de alguna u otra forma dominan la política electoral ya que los gobiernos democráticos son elegidos a través de ellos; sin embargo no sólo constituyen el medio a través del cual los gobiernos se forman sino su presencia alienta a grupos para organizarse en términos políticos. Así, la manera en que los partidos se organizan para competir en una contienda electoral, terminan por estructurar una forma en que los Actores Políticos interactúan. (Rodríguez Campo , 2019) A su vez reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional refiere que: “… Un partido es una forma particular de sucesión que tenga una finalidad política, que según el artículo 6 de la Constitución hace de ellos expresión del pluralismo político e instrumento fundamental para la participación política mediante su concurso a la formación y manifestación de la voluntad popular. Les confiere, pues, una serie de funciones de evidente relevancia constitucional sin hacer de ellos, sin embargo, órganos del Estado o titulares del poder público. Los partidos políticos, en efecto, “no son órganos del estado” y de trascendencia política de sus funciones no altera su naturaleza asociativa, aunque explica que respecto de ellas establezca la Constitución la exigencia de que su estructura interna y su funcionamiento sean democráticos…” (Cuenca García , 2018) 26 Se trata, por tanto, de asociaciones cualificadas por la relevancia constitucional de sus funciones; que se resumen en su vocación de integrar, mediata o inmediatamente, los órganos titulares del poder público a través de los procesos electorales. No ejercen, pues funciones públicas, sino que proveen al ejercicio de tales funciones por los órganos estatales; órganos que actualizan como voluntad del Estado, la voluntad popular que los partidos han contribuido a conformar y manifestar mediante la integración de voluntades e intereses particulares en un régimen de pluralismo concurrente. Los partidos políticos, son así, unas instituciones jurídico- políticas, elemento de comunicación entre lo social y lo jurídico que hace posible la integración entre gobernantes y gobernados de un sistema democrático ideal. (Cuenca García , 2018) Algunos magistrados del propio Tribunal Constitucional Español disintieron de la línea mayoritaria que establecía que: “…a pesar de un reconocimiento expreso de los partidos políticos como instrumentos políticos, e instrumentos fundamentales del Estado de Derecho, no son considerados órganos del Estado o titulares del poder público…”, manifestando una concepción distinta sobre el papel constitucional de los partidos políticos en los sistemas democráticos, compartiendo la postura de que los partidos políticos no son poderes públicos, afirman que tampoco pueden calificarse de simples organizaciones privadas. Por ello, continúa la forma más polémica de calificar esa particular posición, la misma que consiste en considerar como asociaciones que no siendo poderes públicos ejercen funciones públicas y ellos no en virtud de una situación de ellos sino porque expresamente lo dice el citado artículo 6 de la Constitución, al afirmar entre otras cosas que son instrumentos fundamentales para la participación política. (Cuenca García , 2018) 27 B) El financiamiento público para el funcionamiento de las organizaciones Políticas. Según la doctrina española, la autora Puente Alba (2017) manifiesta que la financiación de origen público constituye el pilar fundamental para el financiamiento y mantenimiento de los partidos políticos en España, ello ha sido así desde el origen del actual sistema de partidos tras la aprobación de la Constitución Española de 1978. Si bien el peso de la financiación pública varía a lo largo de los años y es diferente en función de concreto partido político, puede afirmarse con carácter general que, alrededor de las tres cuartas partes de los fondos económicos de los partidos políticos españoles proceden de arcas públicas, teniendo diversas vías de financiación pública con excepción de la financiación de carácter electoral que son los siguientes: • De financiación anual con cargo a los presupuestos generales del estado.- Cada año, la ley de presupuestos generales del Estado fija una determinada cantidad en concepto de subvención anual no condicionada para los gastos de funcionamiento de partidos políticos, estando por lo tanto, ante una financiación permanente para el funcionamiento habitual de las formaciones políticas, donde la ley orgánica de financiamiento de partidos políticos menciona que dichas subvenciones se distribuirán en función del número de escaños y de votos obtenidos por cada partido político en las últimas elecciones a la indicada cámara de congreso de los diputados. (Puente Aba, 2017) • Las subvenciones a grupos parlamentarios.- La financiación propia de los partidos políticos como las aportaciones que pueden recibir de los grupos parlamentarios de las cámaras de las Cortes generales de las asambleas 28 legislativas de las comunidades autónomas, de las juntas generales de los territorios históricos vascos y de los grupos de representantes en los órganos de las administraciones locales; se trata de subvenciones a los grupos que se forman en el parlamento como resultado de las elecciones cuyos componentes generalmente son todos del mismo partido político, de este modo, las ayudas económicas a tales grupos, si bien están destinadas directamente a sufragar los gastos derivados del cumplimiento de las tareas propias del mismo grupo, constituyen también indirectamente una vía de financiación del partido político. (Puente Aba, 2017) C) El financiamiento privado para el funcionamiento de los partidos políticos La financiación Privada de los partidos políticos puede llevarse a cabo a través de formas diversas, según el artículo 2.2 de la LOFPP, son fuentes de financiación privada de los partidos según Puente Alba (2017): • Las cuotas y aportación afiliadas. • Las donaciones en dinero y en especies, que perciba en los términos y condiciones previstos en la presente ley. • Los fondos procedentes de préstamos o créditos. • Las herencias o legados. La financiación electoral (de origen público y privado). En cuanto a la financiación de naturaleza pública, está fundamentalmente constituida por las subvenciones reguladas en el artículo 127 LOREG, el cual establece que el Estado subvenciona los gastos en que incurren los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores por su concurrencia a elecciones al congreso y senado, al parlamento Europeo, y a las elecciones municipales; por otra parte, también puede 29 identificarse una financiación pública indirecta, qué consiste en prestaciones materiales del estado a formaciones políticas que concurren a las elecciones, fundamentalmente se trata de la utilización gratuita de espacios en lugares públicos y medios de comunicación pública. En relación con la financiación de carácter privado el artículo 126 LOREG Dispone que cualquier persona puede ingresar dinero en las cuentas electorales abiertos, con el fin de sufragar los gastos generados en una campaña electoral, si bien conforme al artículo 129 LOREG ninguna persona física o jurídica podrá aportar más de 10.000 euros a cada partido, federación, coalición agrupación de electores, teniendo en cuenta que prohíbe aportaciones procedentes de cualquier persona o entidad extranjera; este tipo de ingresos han de realizarse en las cuentas electorales, y se exige conocer la identidad del donante. (Puente Aba, 2017). D) El delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas. Antes de poder definir el financiamiento de Partidos Políticos, importa definir la naturaleza de los partidos en cada ordenamiento. Por ejemplo, existe mayor resistencia a subsidiar a los partidos en los ordenamientos más liberales, en los que los partidos son asociaciones civiles. En otros sistemas, los partidos tienen un carácter “público”, incluso se les encuentra naturalmente considerados en las partidas presupuestales del Estado, la necesidad de solventar aparatos partidarios y de llevar a cabo campañas electorales obligó a los partidos a recaudar (de alguna u otra manera) grandes sumas de dinero. Por lo general, los ingresos son de fuente privada. Donde los benefactores, por lo general no revelan su identidad ni el monto real que se está aportando al partido financiado desde la sombra, tampoco suele rendir cuenta de sus ingresos y egresos qué ha sido practicada casi con normalidad en el Perú, este descuido puede generar el predominio de grupos de 30 poder económico y social, tráfico de influencias y narcofinanciamiento. Por esa razón en algunos ordenamientos legales se ha introducido modalidades diversas de subvención, El sistema de financiamiento mixto, involucra la recepción de ingresos provenientes del estado, privados y autogestión. (Bernales Ballesteros , 2002). La ley N° 28094 del año 2003, establece dos clases de financiación, “el público y el privado, el primero es el que el estado otorga los partidos, puede ser directo a través de la entrega de dinero o indirecto a través de la disposición de espacios publicitarios en la franja electoral, por otro lado el financiamiento privado son todos los recursos que ingresan a los partidos políticos hechos por privados” (Ley Nº 28094, 2003). En ese sentido, podemos señalar que en nuestro país ocurrieron diversos escándalos de corrupción de diversos casos de financiación ilícita, que recibieron financiación ilegal en sus campañas electorales es por ello mediante Ley 30997 se creó un nuevo capítulo dentro del XVII del Código Penal, al cual ha denominado “Delitos contra la participación democrática”, mediante el cual se incorporó los tipos penales de Financiamiento Prohibido de Organizaciones Políticas (art. 359°-A), Falseamiento de la Información sobre aportaciones, ingresos y gastos de Organizaciones Políticas (art. 359°-B) y la precisión sobre las fuentes de Financiamiento Legalmente Prohibidas (art. 359°-c). (Ley Nº 30997, 2019) Es así, que en fecha 26 de setiembre de 2020, se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Ley N° 31046, la misma que modifica quince artículos del Título VI “Del Financiamiento de los Partidos Políticos” de la Ley N° 28094 (Ley de 31 Organizaciones Políticas), siendo las modificaciones más resaltantes, las siguientes: - (…) solo los partidos políticos y alianzas electorales que obtienen representaciones en el Congreso reciben del Estado financiamiento público directo. Con tal fin, el estado destinará el equivalente al 0.1% de la UIT, por cada voto emitido, para elegir representantes al Congreso (…) No menos del 50% del financiamiento público directo recibido debe ser utilizado en actividades de formación, capacitación, investigación y difusión de estas, bajo criterios de igualdad, paridad y no discriminación entre hombres y mujeres. Estas actividades pueden estar orientadas a los procesos electorales convocados e involucrar realización de encuestas, desarrollo de sistemas informáticos o herramientas digitales y procesamiento masivo de datos(…) Las cuotas y contribuciones en efectivo o en especie de cada aportante como persona natural o persona jurídica extranjera si fines de lucro, incluido el uso de inmuebles, a título gratuito, que no superen las 120 UIT las mismas que deben constar en el recibo de aporte correspondiente(…) todo aporte privado en dinero, que supere el veinticinco por ciento (25%) de una UIT, se realiza a través de entidades del sistema financiero (…) las organizaciones políticas no pueden recibir aportes de ningún tipo provenientes de: a) Cualquier entidad de derecho público o empresa de propiedad del Estado o con participación de este; b) Confesiones religiosas de cualquier denominación; c) Personas jurídicas con fines de lucro, nacionales o extranjeras; d) Personas jurídicas nacionales sin fines de lucro; y e) Personas naturales condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada, o con mandato de prisión preventiva vigente por delitos contra la 32 administración pública, tráfico ilícito de drogas, minería ilegal, tala ilegal, trata de personas, lavado de activos, terrorismo o crimen organizado. La prohibición se extiende hasta diez (10) años después de cumplida la condena (…)constituyen infracciones muy graves: a) Recibir aportes de fuente prohibida (los supuestos antes descritos); b) Contratar, en forma directa o indirecta propaganda electoral en radio o televisión; c) Utilizar el financiamiento público directo para fines diferentes a los señalados en la presente ley; d) No subsanar conductas que generaron sanciones por infracciones graves en el plazo otorgado por la ONPE (…) incurren en infracción grave las personas jurídicas diferentes a las organizaciones políticas: a) Si una persona jurídica incumpliendo la norma relacionada a los aportes prohibidos lo hace de manera directa o indirecta a una organización política; b) Si un medio de comunicación de radio o televisión difunde propaganda electoral distinta a la contratada como financiamiento público indirecto incurre en infracción grave; y c) Si una entidad pública o privada no entrega la información solicitada para la ONPE (Oficina Nacional de Procesos Electorales), según lo establecido en la Ley (…) (Ley N°31046, 2020) En ese entender, a diferencia de lo ocurrido con la Ley Nº 30997 (2019), que solo se limitó a incorporar tres artículos, esta nueva modificatoria, es fortalecer la capacidad de supervisión, fiscalización y sanción respectiva, y así evitar que dinero ilícito proveniente del narcotráfico u otras actividades criminales terminen financiando a los partidos políticos, sobre todo en el marco de un proceso electoral. 33 En el Derecho Comparado, el financiamiento de Partidos Políticos es desarrollado en los siguientes países: Alemania, el financiamiento es regulado por el Estatuto de Financiamiento de los Partidos Políticos. Frente a la devolución de fondos en proporción a la representación alcanzada, un fallo del Tribunal Constitucional (año 1992) reconoció la facultad constitucional del Estado para otorgar recursos a los partidos para toda actividad ordinaria y no sólo para el financiamiento de campañas electorales. En Francia, existen mecanismos para el financiamiento de las campañas electorales. Si bien no hay una legislación integral sobre los partidos, hay disposiciones en el sentido de reconocer el financiamiento público sobre la base de la representación obtenida dentro del Parlamento. La Ley de 1994 ha extendido el financiamiento estatal a los partidos con presencia electoral en otros órganos representativos a todo nivel. No sólo los partidos con representación parlamentaria perciben un subsidio. En Estados Unidos, el Congreso dictó en 1971 la Ley Federal de Campañas Electorales. Estableció mecanismos de financiamiento público, control de las contribuciones privadas, registro de campañas electorales y gastos. En Argentina. La Ley Orgánica de 1985 introdujo el sistema de franquicias al Fondo Partidario. Este financiamiento estatal se complementa con la obligación de rendir cuentas. No es posible prescindir de la rendición de cuentas de los fondos cuando la organización política es destinataria de partidas del presupuesto anual. En Colombia, el Estatuto Básico de los Partidos Políticos de 1985 reguló el financiamiento. La Constitución de 1991 desarrolla el tema de la financiación de los partidos y establece que "el Estado contribuye a la financiación del funcionamiento y de las campañas electorales de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica". Con la norma se define que el subsidio estatal 34 no debe favorecer a los dirigentes sino a una entidad distinta a ellos y que propende a ser una verdadera institución. El partido liberal y el conservador, más allá de las crisis de contexto, son organizaciones sólidas que han resistido a una violencia armada que hubiera podido resquebrajados. (Bernales Ballesteros , 2002) Con carácter previo al examen de las particularidades del financiamiento de partidos políticos es necesario distinguir entre la financiación para el funcionamiento habitual de los partidos políticos y la financiación electoral puesto que en la legislación Española se ha decidido diferenciar entre aportaciones de fondos para estos dos ámbitos, dónde esta última financiación electoral está destinada a sufragar los gastos propios de las campañas electorales desarrolladas con motivo de las elecciones en los que incurren las candidaturas presentadas por los partidos políticos movimientos o alianzas políticas, por otro lado, La financiación para el funcionamiento habitual de los partidos políticos pretende sufragar los gastos permanentes y habituales de las formaciones políticas, no vinculadas a convocatorias electorales que se hayan regulados en la Ley Orgánica de Financiamiento de Partidos Políticos. (Puente Aba, 2017) Ahora bien, al desarrollar la naturaleza de las fuentes de financiación, se puede distinguir entre las aportaciones del origen público y las del origen privado, donde a continuación se procederá a definir en primer lugar la financiación para el financiamiento habitual de los partidos políticos distinguiendo entre la procedencia pública y la del origen privado; y en segundo lugar, la financiación de carácter electoral. Bien jurídico protegido. Hoy en día, los delitos de financiación ilegal son una auténtica novedad en la legislación penal Española, por lo que su análisis exige como 35 paso ineludible la determinación de cuál es el bien jurídico o interés que por verse ofendido por el comportamiento típico da fundamento sustancial a estas figuras, debiéndose valorar además si la agresión a tal bien jurídico es merecedora de la especialmente cualificada tutela penal, y a la postre, si era necesario articular de forma expresa tal tutela penal por no encontrar tales intereses una protección jurídica suficiente con la intervención de otros sectores del ordenamiento jurídico. (Cantero Chaparrós) No es fácil responder a esta cuestión, ya que por una parte, el rosario de casos de corrupción pública relacionados con la financiación de los partidos políticos, su generalización a los casos de los principales y no tan principales partidos y agrupaciones, su extensión a todos los niveles electivos donde partidos y agrupaciones desarrollan su actividad, han venido generando un notable escándalo que ha suscitado, como no podía ser menos la preocupación o aun la alarma social, lo cual sin duda justificaría, a priori, la inclusión de figuras de la índole de las que estamos analizando. (Cantero Chaparrós) Pueden aventurarse algunos objetos concretos de tutela que pueden dar la pauta para la determinación del bien jurídico a tutelar. Así, en primer lugar, se ha considerado objeto jurídico de tutela de los delitos de financiación ilegal de los partidos políticos, el “correcto funcionamiento del sistema democrático de partidos, caracterizado por la transparencia en su financiación, por la igualdad de todas las formaciones políticas, y por la necesaria confianza de los ciudadanos en este sistema”. Una posición que emparentando la financiación de los partidos políticos con el esencial papel que desempeñan en el marco del sistema democrático, vendría a entender como un atentado al propio sistema constitucional, a las propias reglas del sistema 36 democrático, en tanto que esencialmente la financiación ilegal vendría a distorsionar las exigencias de igualdad en los procesos electorales. La financiación ilegal de los partidos políticos, ya sea pública como privada, desde luego choca frontalmente con la consideración constitucional de los partidos políticos y las funciones que se les encomienda. Desde luego, la financiación ilegal condiciona de manera evidente el “pluralismo político”: por generar condiciones de desigualdad de unas formaciones (las mejor financiadas), respecto a otras. Además, esta forma de ingresos de los partidos políticos afecta a la función de formación y manifestación de la voluntad popular, sobre todo en un sistema como el nuestro en que la voluntad popular se limita a optar o elegir entre programas cerrados y listas cerradas de candidatos. Un sistema, que hace más vulnerable nuestro sistema político a los perniciosos efectos de la financiación ilegal,es la misma formación y manifestación de la voluntad popular, la elaboración de los programas y listas puede llegar a convertirse en una cuestión de marketing: se vende no lo mejor sino lo mejor publicitado por contar con mayores medios. (Cantero Chaparrós) En ese sentido, podemos afirmar que el bien jurídico a tutelar mediante la incorporación del nuevo título relativo a la financiación ilegal de los partidos políticos es de forma concreta el “normal desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos (funciones de garantía del pluralismo político, de conformación y manifestación de la voluntad popular, y de desarrollo de la participación política), procurando garantizar su ejercicio en los términos de libertad e igualdad que el artículo 6 del texto constitucional propone”. La financiación anómala de los partidos políticos, en cuanto rompe las reglas de igualdad, de objetividad y transparencia del sistema democrático de partidos es en sí misma antijurídica; alcanzando su más grave e intolerable dimensión, cuando además 37 se convierte en un mecanismo para “condicionar” de forma manifiesta el normal cumplimiento de tales funciones. (Cantero Chaparrós) 1.7.2 El tipo subjetivo imprudente en el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas La mayor parte de los delitos previstos en una legislación penal son de carácter doloso, de manera que resulta relevante conocer su contenido y elementos, para de esa forma poder abordar de forma adecuada la otra modalidad de imputación subjetiva que es la imprudencia, pues, aunque puede resultar obvio decirlo, la imprudencia es el no dolo en la teoría del delito. Además, si bien es claro que el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas es punible en su modalidad dolosa, sin embargo, está pendiente de determinar si el legislador ha previsto también la sanción de la modalidad imprudente, por cuanto aquella modalidad que no pueda considerarse dolosa, podría ser imputada a título de delito imprudente. 2.2.2.1 El dolo: La Ley penal peruana no define el dolo sin embargo se acepta que el dolo es conocimiento y voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo y es el núcleo de los hechos punibles dolosos. El dolo también puede abarcar a los elementos que agravan o atenúan la pena según sea el caso. El dolo se presenta dentro del tipo cumpliendo una función reductora como una de las bases alternativas de imputación subjetiva que impiden la responsabilidad objetiva, evitándose el Versari in re illicita. Se debate si el dolo requiere conocimiento y voluntad (teoría de la voluntad) o solo conocimiento (teoría de la representación). En la dogmática actual, se aprecia la tendencia a 38 reducir al máximo y prácticamente a descartar el elemento volitivo del dolo. Por nuestra parte creemos que, sin prescindir del elemento volitivo, es conveniente fortalecer el análisis del dolo al nivel del elemento cognitivo con los modernos aportes normativos, principalmente para darle más precisión a la configuración del dolo de manera que el intérprete opere con límites que le permitan una precisa identificación, en miras a un Derecho Penal garantista. (Villavicencio Terreros, 2006) El dolo es la voluntad consciente resultante; al saber que se está realizando el tipo se está implícitamente aceptando sus consecuencias; el «aspecto cognitivo» ha de abarcar los elementos constitutivos del tipo penal, mientras que el «aspecto volitivo», supone querer emprender la conducción delictiva. Se caracteriza básicamente por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo; quien conoce el peligro concreto generado por su acción riesgosa, obra con dolo, pues sabe lo que hace contrario sensu, quien obra ignorando que su conducta ha creado un peligro concreto o tiene un error sobre el mismo, habrá obrado imprudentemente (delito culposo). Mientras que el elemento volitivo, el “querer” el resultado típico, presupone el conocimiento. (Peña Cabrera Freyre, 2017) En ese sentido según PEÑA CABRERA (2017) cabe inferir que en el dolo es de suma importancia la conciencia y la voluntad de la realización típica, es decir el autor tiene que saber que realiza un hecho y qué hecho realiza, asimismo debe conocer las circunstancias que rodean ese hecho, aquellas que hacen de una conducta una modalidad esencialmente típica. 39 2.2.2.1.1 Estructura del dolo: Está compuesto por dos elementos: Aspecto «cognoscitivo» (conocimiento de la realización típica); y el aspecto «volitivo» (querer realizar el tipo). a) Conocimiento. El elemento cognitivo viene a ser el primer momento del dolo, anterior al momento volitivo, pues la voluntad no existe si no está presente el conocimiento de los hechos. “Los actos de conocimiento y de resolución son anteriores a los actos de acción, pues estos no pueden existir sin un previo conocimiento que permita tomar una resolución determinada’’ (Villavicencio Terreros, 2006). Es por ello que se puede observar que «El conocimiento importa el aspecto intelectual o la conciencia de la realización de los elementos subjetivos del tipo, implica la esfera cognoscitiva que apunta hacia la conciencia exigida de los elementos objetivos por parte del autor desde una valoración ex ante». (Peña Cabrera Freyre, 2017) Lo que el autor Peña Cabrera (2017) indica, es que el sujeto al momento de ejecutar la acción debe saber lo que hace, es decir debe abarcar todos los hechos descritos en el tipo objetivo; por lo tanto es suficiente que el sujeto al momento de cometer la haya pensado en el resultado. Basta que dicho conocimiento haya formado parte de la conciencia del autor por un momento, y que los haya representado como reales en el momento de su acción, para dar por acreditado el “conocimiento”; dicho entendimiento cognitivo, no cubre el resultado de agravación contemplado 40 en los «delitos preterintencionales» (cualificados por el resultado), donde el resultado sobrevenido no resulta cubierto por la esfera cognitiva del autor. En ese entender el conocimiento exigido por el dolo es el conocimiento de cada uno de los elementos del tipo objetivo. (Peña Cabrera Freyre, 2017) b) Voluntad: La voluntad se expresa en el «querer» causar un resultado, que finalmente toma lugar en la realidad, mediando una transformación del mundo exterior. En primer lugar se puede afirmar que el autor ha querido la realización del tipo cuando esta realización ha sido directamente perseguida por su voluntad y como objetivo de su voluntad. El «querer» debe manifestarse, o mejor dicho exteriorizarse en actos objetivos, que de forma concreta den lugar a la iniciación de la ejecución típica. Lo que es solo deseado escribe MEZGER, no es “querido”. Si el autor deseaba solamente la producción del resultado, no lo ha producido todavía dolosamente, no incide de forma objetiva en los factores desencadenantes del resultado típico. En ese entender el dolo no solo es la conciencia de la acción y representación del resultado, sino también es la voluntad de ejecutarlo, en cuanto al querer la realización típica. (Peña Cabrera Freyre, 2017) 2.2.2.1.2 Clases de dolo: a) Dolo Directo de Primer Grado (Dolo Inmediato). Se da el dolo directo cuando el autor persigue la realización del delito (Dolo de Intención), el agente con el emprendimiento de su acción típica la dirige a la obtención de una determinada finalidad, esto es, la realización del tipo configura la verdadera meta de la acción. Donde el propósito del autor coincide plenamente con la conciencia que éste tiene sobre las 41 circunstancias objetivas que dan lugar a la modalidad típica. Aquí las consecuencias de la acción, además de ser conocidas, constituyen la meta del autor, las quiere como consecuencias principales; esta es la única clase de dolo que requiere de un elemento volitivo. (Peña Cabrera Freyre, 2017) Siguiendo a Villavicencio Terreros (2006), habrá de manifestar que en esta clase de dolo predomina el aspecto volitivo; por eso, algunos han considerado denominarlo intención o propósito. En relación al elemento cognitivo, resulta innecesario que el agente tenga un conocimiento seguro de la configuración de los elementos del tipo objetivo, bastando solo con que tenga una suposición de una posibilidad de resultado. b) Dolo de Segundo Grado o de Consecuencias Necesarias (Dolo Mediato). Peña Cabrera (2017), anota que en esta clase de dolo el autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro que su actuación dará lugar al delito; concurre una probabilidad rayana en la seguridad de que la conducta producirá un evento lesivo. La concepción del dolo de las consecuencias seguras o necesarias se funda en el hecho, conocido por el sujeto, de que para el logro del propósito que lo anima, habrá de causar también otras consecuencias dañinas, que no quiere, pero que están indisolublemente unidas a él. En ese sentido el autor en estos casos no dirige su voluntad a las consecuencias accesorias de su acción, pero las admite como una consecuencia segura de producción. 42 Peña Cabrera citando a Luzon Peña expresa que, la distinción entre dolo directo de 1° y 2° grado generalmente es una pura cuestión conceptual, sin mayor trascendencia práctica, pues en ninguno de ellos, y a diferencia del dolo eventual, se plantean problemas de difícil delimitación con la imprudencia consciente, y además la mayoría de los tipos dolosos de la parte especial, tanto los que requieren el dolo implícitamente como los que exigen expresamente realización consciente o a sabiendas, admiten ambas formas. (Peña Cabrera Freyre, 2017) c) Dolo Eventual (Dolo Condicionado). En el «dolo eventual», el autor se representa el resultado como probable o de posible realización pero no lo desea, no se encuentra en la esfera volitiva del autor. El dolo eventual se diferencia de las dos clases de dolo directo, en que, por una parte, el sujeto no persigue o pretende directamente realizar el hecho típico y, por otra parte, sabe que no es seguro, sino solo posible una eventualidad por tanto, que con su conducta realice el hecho (en su caso, el resultado). (Peña Cabrera Freyre, 2017). De lo señalado por PEÑA CABRERA (2017), es evidente que la representación del resultado implica que el agente tenga conocimiento sobre el mismo, aun cuando fuere solo en términos de probabilidad. Por lo que en esta clase de dolo el autor conoce con exactitud que con su conducta está creando un riesgo efectivo a un bien jurídico protegido, que finalmente puede desembocar en un resultado lesivo, sin embargo continua con su acción aceptando como probable la realización del resultado. Sobre los conceptos señalados anteriormente sobre dolo directo de primer grado y dolo de segundo grado existe cierto acuerdo, en 43 relación al contenido del dolo eventual (y su diferencia con la culpa consciente) se debatieron diversas teorías, siendo dos las que más destacan: teoría del consentimiento y teoría de la probabilidad. (Peña Cabrera Freyre, 2017) A partir del aspecto volitivo del dolo, la teoría del consentimiento, considera que para calificar al dolo eventual es suficiente que el agente consienta en la posibilidad del resultado, pero en el sentido que lo “apruebe interiormente”. El autor desea actuar aun cuando se haya representado, de manera previa, el resultado lesivo como posible y probable; es consciente de dicho resultado y aun así decide ejecutar la conducta. (Villavicencio Terreros, 2006) Por otro lado, tomando como base el aspecto cognoscitivo del dolo, se ha formulado la teoría de la probabilidad (o de la representación) que considera que lo determinante para establecer si estamos ante el dolo eventual o la culpa consciente es el grado de probabilidad de producción del resultado que el sujeto advierte. Así, habrá dolo eventual cuando el autor en su actuación advierte de muy probable la producción del resultado. Cuando el autor considera lejana la posibilidad que se dé un resultado lesivo, estaremos ante un caso de culpa consciente. No importa que el sujeto este o no de acuerdo con el resultado, ni que consienta o no con él. Aunque la cuestión es debatida, existirá dolo eventual en el supuesto de una gran probabilidad que se produzca el resultado y, culpa consciente cuando para el agente esta posibilidad sea muy lejana. (Villavicencio Terreros, 2006) 44 2.2.2.2 Imprudencia: El maestro Villavicencio Terreos (2006) anota que: ‘‘En la imputación objetiva imprudente se ha evaluado la existencia de una infracción al deber de cuidado, sin embargo, en la imputación subjetiva imprudente es importante determinar si el peligro causado pudo ser conocido por el sujeto. Para este fin es preciso indagar sobre la cognoscibilidad (conocimiento) y la previsibilidad’’. El núcleo duro de la imputación subjetiva imprudente se ubica en la cognoscibilidad y se entiende como exigibilidad del conocimiento del peligro “que se determinara en el caso concreto atendiendo a todas las circunstancias objetivas concurrentes, a los conocimientos actuales y previos del autor y a su capacidad. La cognoscibilidad, así entendida es, precisamente, lo que denominamos previsibilidad individual –deber preveer-“. La previsibilidad se tratará tanto desde una perspectiva objetiva como de una personal o individual. La previsibilidad objetiva se refiere a la posibilidad de previsión de cualquier ciudadano prudente en la producción del resultado típico. La previsibilidad personal o individual considera las posibilidades concretas del agente en las circunstancias en que actuó en relación a sus experiencias y conocimientos especiales. (Villavicencio Terreros, 2006) Para el juez se trata de una apreciación objetiva, en el caso concreto y sobre el autor especifico. En ese sentido se puede diferenciar entre culpa consciente y culpa inconsciente. La culpa consciente, se presenta cuando el sujeto se representó o previó el proceso que afecto al bien jurídico, el mismo que exigía un cuidado determinado. Tiene conciencia que el resultado típico puede sobrevenir de la creación del peligro por él generada. Es decir el objeto del conocimiento es la posibilidad de realización típica. La culpa inconsciente, 45 se presenta cuando el sujeto no se representó, ni previó el proceso que afecto al bien jurídico que exigía un cuidado especial y que, sin embargo, debió preverlo. Aun teniendo los conocimientos que le permitirían representarse dicha posibilidad de producción del resultado, no los actualiza y por ende, no tiene conciencia de la creación del peligro. Aquí, el objeto del conocimiento es que la posibilidad del conocimiento desea realización. (Villavicencio Terreros, 2006). En ese entender Villavicencio Terreros (2006) infiere que: para que pueda calificarse un hecho como imprudente es necesario el desconocimiento de la efectiva situación de peligro, pero además que ese desconocimiento le sea imputable al sujeto, por lo tanto, junto a la cognoscibilidad ha de presentarse un deber de evitar ese desconocimiento. Garcia Cavero (2019) realiza la diferencia subjetiva entre el dolo y culpa, el mismo que no es de naturaleza cualitativa, sino cuantitativa, pues en ambos casos se hace necesario imputar conocimiento al autor. La particularidad de la culpa es que, para afirmar su presencia, no se imputa al autor el pleno conocimiento de la aptitud lesiva del hecho concretamente realizado, sino un conocimiento de menor grado que, unido a deberes de cuidado objetivamente establecidos, habría llevado a evitar la realización del tipo penal. No existe, por tanto, una imputación de conocimiento sobre la aptitud lesiva concreta de la conducta (en cuyo caso estaríamos ante una imputación dolosa), sino una imputación de conocimiento sobre la posible lesividad de la conducta que activa el deber de adoptar medidas de cuidado, la imputación subjetiva culposa no debe ser entendida, entonces, como cognoscibilidad, sino como imputación 46 de conocimiento, pero en un nivel cuantitativamente menor que el exigido para el dolo. Este conocimiento le permite al autor prever las posibles consecuencias de su actuación, pero no conocer su segura o probable materialización. 2.2.2.2.1 La expresión “conociendo o debiendo conocer su origen” en el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas. La legislación penal peruana ha previsto diversos tipos penales en los que el legislador ha incluido una expresión idéntica o parecida a la referida en este epígrafe. En efecto, en el delito de receptación se alude a que el sujeto activo tenía conocimiento o debía presumir de la procedencia delictuosa del bien; también en el delito de receptación aduanera del artículo 6 de la Ley N° 28008 se alude a que el agente tenía conocimiento o debía presumir, y lo mismo ocurre en tipo penal del delito de lavado de activos previsto en los artículos 1 y 1 del Decreto Legislativo N° 1106, al señalarse que el sujeto activo conoce o debía presumir el origen ilícito del bien. En relación al delito de lavado de activos previsto en la Ley N° 27765, Ley penal contra el lavado de activos, en cuyos artículos 1 y 2 se había incluido la expresión “cuyo origen ilícito conoce o puede presumir”, se ha emitido el Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116 (2010), de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diez, descartando que la referida expresión pudiera haber previsto la modalidad imprudente en el delito de lavado de activos. En su fundamento 17 y 19, señala lo siguiente: «17º. En cuanto a la tipicidad subjetiva de los delitos de lavado de activos, la construcción normativa que se utiliza en los artículos 1° y 2° de la Ley 27765 permite identificar solamente delitos dolosos. El dolo, sin embargo, 47 con el que debe actuar el agente, incluye también la modalidad eventual. El sujeto activo debe, pues, ejecutar los distintos actos y modalidades de lavado de activos de manera consciente y voluntaria. Ello significa que el agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de las operaciones de colocación, transferencia, ocultamiento o tenencia que realiza tienen un origen ilícito» (Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116, 2010). «19º. En nuestra legislación no se han regulado formas culposas de lavado de activos. Por consiguiente, no resultan compatibles con esta opción del legislador peruano las interpretaciones que pretendan inferir una modalidad culposa en base al sentido y alcance de la expresión legal “puede presumir”. Por ejemplo, la que sostiene que con dicha expresión se alude a: “un supuesto de culpa grave que se castiga del mismo modo que un delito doloso”. Como afirma GÁLVEZ VILLEGAS: “… siguiendo la tradición legislativa, y en cumplimiento del art. 12º del Código Penal cuando el legislador quiere considerar el supuesto imprudente, lo refiere expresamente. En este orden de ideas, si el legislador hubiera querido introducir el supuesto culposo, lo hubiese referido de forma expresa sin recurrir a la fórmula puede presumir, que como acabamos de indicar, sólo hace referencia al supuesto de dolo eventual, que es como se ha venido interpretando”» (Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116, 2010). Si bien el citado Acuerdo Plenario 04-2009 (2009) fija una doctrina jurisprudencial vinculante en nuestro país, sin embargo, existiendo la posibilidad legal de que los Jueces puedan apartarse de la misma, es importante revistar el tratamiento del tipo subjetivo del delito de lavado de activos en los diversos países de tradición continental, como Argentina, Chile y España: 48 Argentina La normativa en este país, en materia de lavado de activos, se encuentra regulada en los numerales 1, letra c) y 2, del artículo 277 y siguientes, del Código Penal argentino. El artículo 277 está inmerso en el capítulo XIII (titulado “Encubrimiento”), del título XII, del Código Penal argentino, titulado “Delitos contra la fe pública”, y su numeral 1, letra c) castiga a quien “adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito”. (NAVARRETE FASCHING, 2017) Sobre el artículo mencionado que no se hace referencia a ningún requisito de orden subjetivo, por lo cual debiese afirmarse que no existe ningún tipo de restricción o exigencia relativa al tipo de dolo, para afirmar su tipicidad. La anterior afirmación, en todo caso, resulta menos clara considerando lo establecido por el numeral 2, del mismo artículo 277, que castiga, con penas, por supuesto, menos severas, a quien cometiere las conductas del numeral 1, letra c), cuando “de acuerdo a las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito”. A diferencia del tipo base, el numeral 2 si tiene una referencia expresa a circunstancias de orden subjetivo, estableciendo una pena más baja para quien, aparentemente, no sabe, pero pudo saber del origen ilícito de los bienes. Esta estructura podría interpretarse como propia del dolo eventual, al ponerse en un escenario en que el autor no sabía con certeza, pero si sospechaba, del origen de los bienes o el dinero ocultado, recibido o adquirido. Sin perjuicio de ello, me parece que un entendimiento más acertado, de la estructura normativa formada por el numeral 1, letra c), y el numeral 2, del art. 277, permite identificar con claridad una diferenciación entre un agente que sabe y uno que no sabe (del origen ilícito), castigándose al segundo solo en aquellos casos en que, de acuerdo a las 49 circunstancias, la ignorancia no está justificada o bien, más precisamente, es consecuencia de un actuar negligente. En ese sentido, el numeral 2, debiese entenderse como un tipo culposo, cuyo elemento subjetivo está constituido por una ignorancia negligente de parte del agente. A su vez, el numeral 2 da luces respecto a los elementos subjetivos del delito base, pues en aquellos en que el agente no podía sospechar, sino que derechamente, sospechaba, debiese afirmarse un actuar doloso, punible en términos del numeral c, letra 1, del artículo 277. (NAVARRETE FASCHING, 2017) Chile En este país el artículo 27 literal a) de la ley 19.913 crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos, asimismo tipifica la conducta de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes provenientes de un catálogo taxativo de ilícitos. Este delito, el único de aplicación práctica de la ley, exige a su vez que el autor actúe a sabiendas de la proveniencia espuria de los bienes. Tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia nacional han entendido la cláusula a sabiendas como una restricción del tipo subjetivo, que provocaría que la conducta sería imputable al autor solo si éste actúa con dolo directo (ya sea de primer o segundo grado). (NAVARRETE FASCHING, 2017) Navarrete Fasching (2017), infiere que la imputación culposa es subsidiaria respecto a la dolosa: sólo podrá intentarse en aquellos casos en que no sea posible una imputación dolosa. La imposibilidad de fundar una imputación dolosa se radica en un déficit de evitación de la realización del tipo. Por ello, es imprescindible que el autor no haya podido evitar, ya sea por ser incapaz físicamente o intelectualmente 50 (por ignorar). El tenor literal del inciso sexto del artículo 27 da cuenta de que es únicamente una incapacidad intelectual (un no-saber) lo que permite fundar una imputación culposa de este tipo penal. Por ello, para poder activar el inciso sexto es requisito sine qua non que el agente haya ignorado la proveniencia ilícita de los bienes; contando como ignorancia, cualquier nivel de conocimiento que no pueda considerarse como suficiente como para motivar una evitación, en un agente fiel a derecho. El uso del a sabiendas en el artículo 27 no tiene, por tanto, ningún otro efecto que el de explicitar las circunstancias esenciales que permiten diferenciar entre la imputación dolosa y aquella culposa. La interpretación (automática) de dicha cláusula como una restricción del tipo subjetivo no solo produce resultados prácticos indeseados, sino que desconoce la estructura de imputación de los tipos penales y el rol del conocimiento (respecto a una circunstancia ajena a su voluntad) dentro de dicha estructura. España La estructura regulatoria española en materia de lavado de activos es, hasta cierto punto, equivalente a la chilena. El numeral 1, del artículo 301 del código penal Español castiga a “El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”, se incluye, por tanto, la cláusula sabiendo, en clara vinculación con el elemento típico del origen ilícito. A su vez, el número 3, del mismo artículo, castiga a quienes realicen los hechos por 51 “imprudencia grave”. Como se puede notar, la regulación española, tal como la chilena, se estructura, desde el punto de vista de los elementos subjetivos, por un lado, con un tipo doloso, con exigencia de conocimiento (sabiendo) y por otro, con un delito culposo. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en la doctrina y jurisprudencia chilena, las exigencias de conocimiento no han sido leídas mayoritariamente como restricciones a las formas de dolo típico, sino, simplemente, como una explicitación de que la diferencia entre el tipo doloso y el cuasidelito, se encuentra, justamente, en el conocimiento que posee el agente doloso y del que, por otro lado, carece quien comete el delito culposo (a quien justamente se le reprocha tal desconocimiento negligente). En el ámbito de la legislación extra penal, la ley 10/2010 , materialización de la regulación internacional y comunitaria en el ámbito del combate del crimen organizado, utiliza reiterativamente, en su artículo primero N°2, l, la expresión “a sabiendas”. Tal hecho, da cuenta de que el uso del sabiendo y el a sabiendas (más allá de sesgos propios de una comprensión ritual del derecho), es equivalente, tal y como sugiere la comprensión común del lenguaje. (NAVARRETE FASCHING, 2017) A la luz de expuesto, existen razones suficientes para estimar que la posición de la Corte Suprema de la República del Perú respecto al tipo subjetivo del delito de lavado de activos, no necesariamente debe trasladarse al tipo subjetivo del delito de financiamiento prohibido de partidos políticos. 1.7.3 La consumación en el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas 2.2.3.1 La consumación. 52 El delito surge desde la ideación en la mente de su autor hasta que efectivamente este lo lleva a cabo, atravesando por las dos fases del Iter Criminis (camino del delito); la primera fase (fase interna) integrada por la ideación (surge la idea criminal por primera vez en la mente del sujeto), resolución (decisión de realizar el acto criminal) y la deliberación (estudio de diversas situaciones las ventajas y desventajas de llevar adelante la idea criminal); la segunda fase (fase externa) integrada por actos preparatorios (actos que se presentan con anterioridad a la ejecución del delito y que están dirigidos a facilitarlo), tentativa (o actos de ejecución, implican acciones u omisiones que están dirigidas a configurar el tipo penal, antes de alcázar el grado de consumación), consumación (cuando se realiza el verbo rector del tipo penal) y agotamiento. (Arias Torres , 2008). El delito se consuma cuando se ha reunido todas las características de la acción típica, es decir que cumple todas las exigencias del tipo respectivo; en la consumación del delito importa el daño efectivo del bien que protege la pena, o la creación de un peligro concreto; a diferencia de la tentativa, la consumación concuerda plenamente con el desvalor de acto y de resultado de lo injusto respectivo en la determinación de la pena aplicable, y tiene su razón de ser porque en la consumación o no tan solo existe desvalor de acción y desvalor de resultado, sino que a veces implica la lesión irreversible del bien jurídico que generalmente no se da en la tentativa. (Villavicencio Terreros, Derecho Penal Parte General, 2019). Además, reiterada Jurisprudencia Española se desprende que: “(…) la consumación del delito requiere el anuncio de un mal serio, real y persistente, manifestando que la víctima no se ha visto privada del sosiego y la 53 tranquilidad. Señala que el contenido de la expresión, esta se quería llevar el niño a DIRECCION001 el día del padre, que la sentencia declara probada y que su existencia no se discute en el recurso de apelación, NO LESIONO EL BIEN JURIDICO (…)” (Sentencia Penal Nª 458/2019, 2019) La pena prevista en el tipo penal es aplicable al autor solo del delito consumado, cuando no se ha culminado la acción descrita en el verbo rector nos encontraremos aun en la fase de la tentativa, en ese entender el delito consumado es siempre punible empero, debemos distinguir entre consumación formal y consumación material (García Cavero, Derecho Penal - Parte General, 2019): a) Consumación formal. Según el maestro Percy García (2019), “…La consumación debe entenderse formalmente, en el sentido de una completa realización del tipo penal. Esta realización típica puede presentarse de formas diversas según la estructura del tipo penal. En caso de los delitos de emprendimiento y de peligro abstracto, la tentativa y la consumación se identifican normativamente, pues la imputación del comportamiento por la creación del riesgo prohibido satisface los requerimientos formales del tipo penal…” Por el contrario, en los delitos de resultado, la consumación del delito requiere además la realización del riesgo prohibido en el resultado. En estos delitos, la diferencia objetiva entre la tentativa y la consumación es puramente cuantitativa. Una situación particular se presenta en los delitos de mera conducta, pues si bien la imputación objetiva se satisface con la sola imputación del comportamiento, tal imputación puede alcanzarse con la realización parcial del comportamiento y, por lo tanto, 54 se abre la posibilidad dogmática de una tentativa diferenciada de la consumación. (García Cavero, Derecho Penal "Parte General", 2019) El maestro Felipe Villavicencio (2019), desarrolla que el concepto formal equivale a la realización precisa de un tipo. El delito esta consumado con el total cumplimiento del tipo, es decir con la realización de todos los elementos integrantes del mismo. Esencialmente, significa que el agente alcance el objetivo planeado mediante los medios que utiliza. Ejemplo: en el delito de hurto, el momento de la consumación es el apoderamiento del bien mueble. “Es importante el momento consumativo en su acepción formal pues en algunos casos el legislador decide considerar consumado un delito incluso en etapas de tentativa o de preparación. Por otra parte, también resulta importante para solucionar muchos aspectos como la determinación del lugar y el tiempo de la comisión delictiva, el cómputo de la prescripción de la pena. etc. En función a la configuración del tipo (delitos de lesión, de peligro o de resultado cortado), la consumación puede tener lugar en un momento anterior o posterior”. (Villavicencio Terreros, Derecho Penal Parte General, 2006) En esa misma línea Bramont Arias (2008), desarrolla que: Según el tipo de delito se determina cuando un delito esta formalmente consumado. El delito se consuma con el total cumplimiento del tipo. Generalmente la ley indica, la consumación en relación con el resultado lesivo producido, sin embargo, ella admite que la consumación surja en un momento anterior, esto se da en los delitos de resultado cortado, en los delitos de peligro, etc. 55 Asimismo, cita al profesor Maurach quien comenta “(…) por razones de política criminal, la estructura de numerosos tipos no siempre coincide con la imagen de “delito consumado” en sentido vulgar. Frecuentemente la ley califica un hecho consumado aun cuando el sujeto no haya conseguido alcanzar la meta de su actuar. Una tal “anticipación” técnico penal de la consumación de hecho, desempeña un papel, ante todo, en los delitos de tendencia e intención” (Bramont Arias) b) Consumación Material. Junto con el concepto formal de consumación, en la Doctrina penal se maneja también un concepto material al que también se le domina terminación del delito. Con este término se alude a la plena realización del injusto del delito que sirve a la conformación del tipo penal, por lo que abarcará aquellos actos que, estando fuera del tipo penal, forman una unidad de acción con la conducción típica. Por ejemplo, la plena disposición del bien ajeno en los delitos patrimoniales de apropiación o de la obtención de la ventaja indebida en la extorción. Si bien la terminación del delito no incide en su consumación formal, puede desplegar efectos a nivel de la participación delictiva, la agresión ilegitima en la legítima defensa o la configuración de algunas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. (García Cavero, Derecho Penal "Parte General", 2019) Por otra parte el Maestro Felipe Villavicencio (2006), menciona que la consumación material del tipo es también conocido como el delito agotado, debido a que se presenta cuando el sujeto realiza todos los 56 aspectos exigidos por el tipo, sino que además consigue alcanzar la intención que perseguía. Ejemplo: el hijo que obtiene la herencia luego de matar a su padre (parricidio, articulo 107 Código Penal). En esa línea continúa desarrollando, para que se sancione basta la consumación y no se precisa el delito agotado, eventualmente, este puede ser una circunstancia genérica de agravación de la pena. La diferencia entre consumación y agotamiento tiene efectos prácticos, por ejemplo: “en los tipos de peligro de resultado cortado y mutilados de dos actos, en los cuales la ley adelanta la frontera de la represión penal a un momento anterior a la efectiva producción de todo aquello que quiere evitar”. (Villavicencio Terreros, Derecho Penal Parte General, 2019) Finalmente se refiere que, el agotamiento es una fase posterior a la consumación formal, es decir el delito ya se ha realizado. El sujeto activo ya no cumple con los elementos típicos, sino que consigue satisfacer la intención que perseguía. El agotamiento no se castiga no por ser parte del delito. Conforme el profesor Creus citado por el autor, menciona que “(…)se ha dicho que el delito se agota cuando, más allá de la consumación, el autor ha logrado la ulterior finalidad que se propuso al cometerlo(…)”, conceptualizado así, el agotamiento reviste relevancia practica con relación a dos cuestiones: en la individualización de la pena puede descubrir una pauta útil, en las cuestiones concursales, ya que el agotamiento puede constituir o un nuevo delito que funcione en concurso real con el que se agota, o una actividad típicamente ilícita, pero que queda consumida por la anterior en una relación de concurso aparente. (Arias Torres , 2008) 57 2.2.3.1.1 La consumación en los delitos de Lesión Contra la Persona. En los delitos de lesión debe producirse también un resultado, el cual está constituido por un perjuicio efectivo sobre el objeto que presenta el bien jurídico. Para poder sancionar un delito de lesión como delito consumado es necesario no solamente una imputación del comportamiento, sino que a este comportamiento se le pueda imputar objetivamente el resultado de lesión contemplado en el tipo penal correspondiente. (García Cavero, Derecho Penal "Parte General", 2019) Esta imputación de resultado requiere determinar primeramente que la lesión del objeto positivamente valorado hubiese podido evitarse, si no se hubiese llevado acabo la conducta penalmente prohibida. Pero además de establecer la relación de causalidad entre la conducta y el resultado, es necesario vincularlo normativamente por medio del fin de protección de la norma. En este sentido solamente los resultados lesivos que forman parte de la clase de resultados que la norma que prohíbe el riesgo quiere impedir, podrán imputarse objetivamente a la conducta que ha creado el riesgo prohibido de la norma. (García Cavero, Derecho Penal "Parte General", 2019) En ese orden de ideas, se entiende que, el delito esta consumado, cuando se ha realizado todos los elementos del tipo penal, a su vez, Roxin concibe los bienes jurídicos, en la medida que se trate de los de la persona, como “circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esta finalidad.” Según esto la consumación concurría con la destrucción de un bien jurídico. Roxin señala que el 58 “objeto de la acción”, como encarnación del que, por su parte, es un “bien ideal”, debe ser “realmente dañado”. (Günther , 2002) En ese entender, respecto al delito de lesión, la ley exige para su consumación que el hecho alcance una determinada conducta (acción u omisión) de la víctima, es decir, haya provocado esta conducta; la coacción solo se consuma con la realización de la conducta a la que se coacciona, las lesiones se consuman con la agresión, y el hurto con la sustracción. Donde, la formación consiste en el conocimiento de estar condicionado socialmente como persona, de tener que respetar derechos y tenerlos, y esta formación hace posible comprender el cuerpo, las cosas y las habilidades instrumentales como derechos. (Günther , 2002). 2.2.3.1.2 La consumación en los delitos de peligro concreto. Los delitos de peligro concreto son aquellos en que el respectivo tipo penal exige la causación efectiva y cierta de un peligro. En consecuencia, tales delitos solo se consuman cuando se ha producido realmente el peligro, lo cual obliga a demostrar esa circunstancia en cada caso particular. (García Cavero, 2019) Según el Maestro Enrique Bacigalupo, la realización del tipo objetivo en los delitos de peligro (concreto) requiere la comprobación, como se dijo, que la acción ha puesto en peligro un bien jurídico, o aumentado el peligro corrido por este. El peligro corrido por el bien jurídico como consecuencia de la ejecución de la acción es un estado que debe ser verificado expresamente por el juez. El momento en el que debe 59 hacerse el juicio sobre el peligro es aquel en el que el autor ha obrado (juicio ex-ante) (Bacigalupo Zapater , 2004). En tal juicio deben tomarse en consideración los conocimientos del agente, ya que en el momento de la acción hay una parte de las condiciones que no son conocidas por el autor (toda vez que, si el resultado no llega a producirse, es decir, si el peligro no se concreta en una lesión, no hubo riesgo, pues el conocimiento ex-post de todas las circunstancias demuestra en estos casos que el bien jurídico no corrió peligro). (Madrigal Navarro , 2015) El peligro como tal no depende de que el autor o alguien hayan podido conocerlo, ni de que el autor o alguien haya podido tener por segura la producción del resultado. (Bacigalupo , 2004) 2.2.3.1.3 La consumación en los Delitos de Peligro Abstracto. Los delitos de peligro Abstracto se caracterizan por sancionar comportamientos peligrosos sin que efectivamente hayan puesto en peligro o lesionado un objeto que representa al bien jurídico. “… Es la peligrosidad de la conducta lo que sustenta su incriminación penal. Por eso, no se trata, en estricto, de delitos de resultado, sino de mera conducta. Un claro ejemplo de delito de peligro abstracto es el delito Financiero de concentración crediticia prevista en el art. 244 del Código Penal, en el que se sanciona la sola aprobación de créditos por parte de los administradores o representantes de las Instituciones Financieras por encima de los limites operativos legalmente establecidos, sin que sea necesario que se produzca un perjuicio o la puesta en peligro del 60 patrimonio de la entidad financiera otórgate del crédito…” (García Cavero, Derecho Penal "Parte General", 2019) Nos dice Bacigalupo (2004) que “… La teoría ha distinguido tradicionalmente entre los delitos de peligro concreto, en los que el bien jurídico debe haber sufrido un riesgo real de lesión, y delitos de peligro abstracto, en los que ese riesgo real no es necesario. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro concreto requiere, además de la acción, el peligro real sufrido por el bien jurídico protegido. Por el contrario, en los delitos de peligro abstracto es suficiente la comprobación de la acción. Por este motivo, estos últimos no se diferencian de los delitos de pura actividad…” En ese entender, los delitos de peligro Abstracto son aquellos cuyo tipo penal no solo no requieren la acusación de un daño sino que tampoco exige la causación efectiva y cierta de un peligro. Más bien, lo que ocurre es que, en la base de estas figuras, existe la suposición legal de que se trata de conductas que representan normalmente un peligro para determinados bienes jurídicos. (Madrigal Navarro , 2015). Sobre la base de lo antes expuesto, puede afirmarse que la determinación del momento de consumación de un delito, en este caso, del delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas, depende tanto de la redacción que se ha dado al tipo penal como del bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación como delito de ciertas conductas (Madrigal Navarro , 2015). En cuanto a la redacción del tipo penal de financiamiento prohibido de organizaciones políticas, previsto en el artículo 359-A del 61 Código Penal Peruano, no aparece término o expresión que indique la necesidad de un resultado ocasionado por las conductas que el agente del delito debe realizar para incurrir en delito, y tampoco los términos con los que se identifican a las conductas delictivas en este delito, exigen la verificación de un resultado como consecuencia. Así, es innegable que este delito no está configurado uno de resultado, sino, como un delito mera actividad, de manera que su para consumación será suficiente que el agente realice las acciones que el tipo penal ha previsto. (Codigo Procesal Penal, 2019) Ahora bien, la conclusión expuesta en el párrafo precedente se relaciona armónicamente con la naturaleza del bien jurídico que con el delito de financiamiento prohibido de partidos políticos busca protegerse; en efecto, si el bien jurídico está constituido por el interés público del correcto funcionamiento del sistema democrático, es claro y evidente que se trata de un bien jurídico colectivo, que por regla general requiere una protección penal respecto a acciones que lo pongan en riesgo. Así, el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas quedará consumado cuando el agente realiza las conductas que el legislador ha considerado como riesgosas para el bien jurídico, sin necesidad de la verificación de situaciones riesgosas concretas y menos de un determinado resultado. (Felles Isidro, 2019) 1.7.4 Consecuencias jurídico-penales y Organizaciones Políticas 2.2.4.1 Responsabilidad penal de las personas jurídicas. La motivación inicial de esta reforma legislativa fue cumplir con el estándar legislativo exigido por la OCDE de sancionar a las empresas por los actos de cohecho 62 activo transnacional, es así que la CAN (Comisión de Alto Nivel Anticorrupción), con la intensión de optimizar los mecanismos de lucha contra la corrupción, se propuso una responsabilidad “penal” de la persona jurídica por todos los delitos de corrupción, sin embargo la presión de los gremios empresariales consiguió hacer modificaciones importantes al proyecto inicial: i) primero, restarle gravedad al reproche contenido las sanciones previstas para las personas jurídicas mediante el cambio de su naturaleza jurídica a una de carácter administrativo; y ii) segundo, limitar la imposición de las sanciones a las personas jurídicas únicamente al delito de cohecho activo transnacional (de escasa incidencia practica en nuestra realidad). Limitación que duro poco tiempo (Garcia Cavero, 2013). El escándalo de corrupción que remeció nuestro país a principios del 2017 por el descubrimiento de prácticas de soborno instauradas por las constructoras brasileras para la obtención de obras de gran envergadura, ha hecho que se amplíe la base de los delitos por los que puede responder una persona jurídica. Ampliándose por los delitos de cohecho doméstico, el lavado de activos y el tráfico de influencias. (García Cavero, Derecho Penal "Parte General", 2019) El ACUERDO PLENARIO N° 7-2009/CJ-116, en el fundamento 20 hace referencia a que el NCPP ya considera a la persona jurídica como un nuevo sujeto pasivo del proceso penal en el Titulo III, de la Sección IV, del Libro Primero. Pero ya no para afrontar únicamente eventuales responsabilidades indemnizatorias, directas o subsidiarias, sino para enfrentar imputaciones directas o acumulativas sobre la realización de un hecho punible y que pueden 63 concluir con la aplicación sobre ella de una sanción penal en su modalidad especial de consecuencia accesoria. Esta orientación legislativa, además, dispone, para todo ello, la realización de un proceso penal de corte unitario que comprenderá tanto a personas naturales como jurídicas, aunque con formulación de cargos y requerimientos diferenciados en atención a la naturaleza particular del sujeto imputado y de las necesidades específicas del thema probandum que le conciernen. (ACUERDO PLENARIO N° 7- 2009/CJ-116, 2009) Por su parte Peña Cabrera (2017), anota que en el campo estrictamente penal la persona jurídica, la societas es vista como un instrumento que es empleado por las personas físicas que ejercen sus órganos de representación, para la perpetración de hechos delictivos, desnaturalizando los fines sociales, para los cuales fue creada la corporación. Bajo tal contexto, el derecho positivo, fijado desde las normas jurídico-penales trata de abordar –desde una visión totalizadora-, la forma de cómo enfrentar esta criminalidad, sumando sanciones que no necesariamente pueden ser explicadas desde los derrotes de la política criminal. Con ello queremos fortalecer la idea que según la normativa de nuestro CP, la societas no son pasibles de Responsabilidad penal (Societas delinquiere non potest), ora por motivos de estricta imputación individual y de acción, al margen de posiciones en puridad dogmáticas que pretenden alejarse de las prescripciones de la lege lata. Por lo tanto, solo la persona humana, y no la corporación, es considerada penalmente capaz. La persona jurídica no tiene conciencia y 64 voluntad en sentido psicológico y similar, a diferencia de la persona física. Contrariamente a lo que ocurre en el Derecho Civil, el Derecho penal no contempla, de ordinario, el delito de la corporación. En realidad, solo el despliegue de la acción de una persona humana puede ser considerado una acción penalmente relevante. (Peña Cabrera Freyre, 2017) Actualmente la Responsabilidad penal de las personas jurídicas es admitida en la legislación penal de los diferentes países de tradición Europea. Si bien el Código Penal Peruano de 1991 se mantuvo originariamente en el postulado clásico de que las personas jurídicas no tenían capacidad delictiva, con la aprobación de la Ley N°30424 (en adelante LRAPJ), el legislador nacional ha abandonado tal punto de partida, aceptando la posibilidad de responsabilizar a la persona jurídica por la comisión de determinados delitos. (Peña Cabrera Freyre, 2017) En ese entender para hacer penalmente responsable a la persona jurídica, existen dos modelos: el modelo de heterorresponsabilidad o responsabilidad por atribución del hecho de otro, y el modelo de autorresponsabilidad o responsabilidad por el hecho propio. Diversos autores señalan un modelo mixto que mezcla elementos de heterorresponsabilidad y autorresponsabilidad, sin embargo este modelo ofrece un manejo “conveniente” de cada aspecto y le resta coherencia a la imputación penal. (Bacigalupo Zapater , 2004) • Modelo de atribución del hecho de otro o heterorresponsabilidad:. ‘‘ Es el modelo más elemental, el cual consiste en transferir a la persona jurídica la responsabilidad penal por el injusto penal que realizan sus órganos o 65 representantes. Lo único que se requiere en este modelo es la realización del delito por el representante o trabajador de la persona jurídica y la conexión de ese delito con su actividad (lo que se conoce como el hecho de conexión)’’ (García Cavero, 2019). Por su parte, Carlos Caro (2019), ha desarrollado como presupuestos básicos del modelo a los siguientes: ‘‘ a) la comisión de una infracción por parte de un empleado de la corporación, b) que esta infracción se haya cometido en el ejercicio de las funciones que le han sido atribuidas, c) con la intención de obtener algún tipo de ventaja o beneficio para la empresa o infringiendo una obligación que correspondía a la empresa’’. En ese entender, podemos inferir que este modelo de atribución no reconoce la autonomía de la persona jurídica para cometer delitos, es decir, no reconoce el hecho propio cometido por la persona jurídica, sino que más bien plantea la transferencia de responsabilidad de la persona física hacia la jurídica. Dicho de otro modo a la persona jurídica se le hace sin más penalmente responsable porque un representante o trabajador suyo ha cometido un delito en beneficio de la entidad. (Caro Coria C. , 2017) • Modelo de la responsabilidad por hecho propio o autorresponsabilidad. El modelo de autorresponsabilidad nos brinda un concepto clave para la fundamentación de responsabilidad y éste es el defecto de organización. Al respecto, García Cavero ha señalado al respecto, lo siguiente: “Los estudios especializados coinciden en señalar que ese defecto de organización se expresaría en la falta de adopción de un sistema de 66 cumplimiento idóneo (compliance). La discusión dogmática que tiene lugar aquí es la referida a cómo esta situación toma cuerpo en la teoría del delito a usar para responsabilizar penalmente a la persona jurídica”. (García Cavero, 2019, pág. 904) El modelo de autorresponsabilidad parte de injusto propio de la persona jurídica, de la siguiente manera: “Este modelo también conocido como Autorresponsabilidad, parte de la necesidad de construir un concepto de culpabilidad jurídico penal empresarial, debido a que se considera que en un genuino Derecho penal empresarial, la culpabilidad se constituye en fundamento y límite de la imposición de un determinado tipo de sanciones penales –las penas- a la empresa y éstas son las únicas que contribuyen al completo restablecimiento comunicativo de la vigencia del ordenamiento jurídico”. (Caro Coria D. C., 2019, pág. 1294) En ese sentido, podemos afirmar que este modelo busca excluir que el fundamento para responsabilizar a la empresa sea las conductas delictivas desplegadas por las personas físicas que alberga en su seno empresarial y que, más bien, la persona jurídica responde a causa del defecto de organización que ha generado un riesgo prohibido que devino en la lesión de un bien jurídico y, también, por no contar con una cultura de cumplimiento normativo empresarial que acredite la falta de reprochabilidad a la empresa. Dicho de otro modo la persona jurídica responderá en la medida que se encuentre defectuosamente organizada y, 67 por ello, no haya impedido o dificultado el delito cometido por el miembro individual. (Caro Coria D. C., 2019) • El modelo mixto. De manera breve, se puede indicar que este modelo recoge aspectos de los modelos de heterorresponsabilidad y de autorresponsabilidad. Esto en el sentido de que se transfiere la responsabilidad de la persona física hacia la jurídica para que responda y, luego, se evaluará el grado de reprochabilidad en virtud del defecto de organización o ausencia de cultura de cumplimiento normativo empresarial; es decir, este modelo mixto no niega la vinculación o transferencia de la responsabilidad penal desde la persona física hacia la jurídica, sino que la reconoce. Y, además, se establece que los programas de cumplimiento o compliance podrán servir para atenuar o excluir de responsabilidad a la empresa. (Alvarez Porras, 2020) 2.2.4.2 Responsabilidad administrativa o penal. La LRAPJ es expresa al señalar que la responsabilidad de la persona jurídica es administrativa, por lo que desde el punto de vista literal no cabría más que sostener que su naturaleza es administrativa. Sin embargo, si se analiza los componentes legales de esa responsabilidad, no cabra la menor duda de que se trata, en realidad de una responsabilidad penal. Esta situación no tendría por qué sorprender, si se tiene en cuenta cual fue el camino pre-legislativo que siguió la aprobación de esta Ley. Ante el proyecto originario que era expreso en el sentido de regular una responsabilidad penal, los gremios empresariales exigieron que la naturaleza de esa responsabilidad sea, más bien, administrativa, por lo que propusieron un proyecto alternativo en el 68 que se regulaba un procedimiento administrativo para sancionar a la persona jurídica encomendando a una autoridad administrativa. Sin embargo, tal pretensión no fue aceptada, optándose por la fórmula de compromiso de mantener el anteproyecto original con el único cambio de sacar el adjetivo “penal” para poner en el lugar el de “administrativo”. No obstante, la estructura e ingredientes recogidos por la Ley mantuvieron claramente su carácter de Penal. A mi entender, la denominación utilizada de “administrativa” no es más que un fraude de etiquetas para tranquilidad de los empresarios que oculta la verdadera naturaleza de las sanciones al imponer a las personas jurídicas. (García Cavero, 2019) En ese entender tal como indica García Cavero (2019), al momento de llevar un proceso el Poder Judicial no es una organización del poder público que ejerce potestades administrativas, por lo que no es posible que los jueces, en su labor jurisdiccional, impongan sanciones administrativas al emitir una sentencia. La sanción que se aplica a las personas jurídicas es de naturaleza judicial. Si fuera una sanción administrativa, cualquier empresa sancionada podría discutir la sentencia condenatoria por la vía de un Contencioso Administrativo. Pese a que la LRAPJ califica expresamente de administrativa a la sanción que el juez penal puede imponer a la persona jurídica en el marco de un proceso penal, lo cierto es que no se trata de una sanción administrativa, sino judicial. No solo por el hecho de que sea un juez el que la imponga, sino porque el fundamento de tal responsabilidad es la comisión del delito. Si una persona es sancionada por la comisión de un delito es un 69 proceso penal por un juez penal, entonces su responsabilidad es penal. (García Cavero, 2019) 2.2.4.3 Legislación Comparada Chile: En noviembre del año 2009 se promulgó la Ley Nº 20 393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo, cohecho y receptación. Con la aparición de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se deja atrás el principio societas delinquere non potest que imperaba en el ordenamiento jurídico chileno y que parecía dominar la tradición europea continental hasta hace poco. (Navas Mondaca & Jaar Labarca, 2018) Respecto al modelo de responsabilidad por atribución del hecho de otro (modelo heterónomo) y modelo de responsabilidad por el hecho propio NAVAS MONDACA y JAAR LABARCA (2018), indican que, la doctrina chilena parece sumarse a la opinión de que el modelo adoptado por la legislación es el denominado modelo mixto. Ya en un inicio cuando la Ley era solo un proyecto Matus Acuña destacaba que por un lado no se establecía una atribución directa a las personas jurídicas por hechos cometidos por particulares, y por otro no establecía una responsabilidad autónoma de ellas porque se comprende que los entes colectivos no “se gobiernan con total autonomía”. Ya siendo Ley vigente Ley Nº 20.393, Hernández Basualto considera que la regulación chilena establece un modelo atenuado de responsabilidad derivada ya que exige conexión entre el hecho de la persona natural y la persona jurídica, pero exige también que la persona jurídica haya contribuido con un hecho propio a la comisión del delito, siendo éste el llamado 70 “defecto de organización”. En la misma línea, Bofill postula que el sistema consagrado en la Ley Nº 20.393 es un sistema mixto. En concreto, este último autor destaca que cuando se cometen delitos en el interior de la empresa, la persona jurídica puede defenderse de la imputación a causa de la comisión del delito de la persona natural, alegando que ella se organizó adecuadamente, en los términos que la ley le exige organizarse. Es decir, puede alegar en su defensa que el delito base se encuentra en el ámbito exclusivo de responsabilidad de la persona natural y que, en lo que respecta a su propio ámbito de responsabilidad, no hay infracción de deber ni cumplimiento de los requisitos de imputación penal. Ahora bien, CARO CORIA (2019) indica que los requisitos de la responsabilidad penal de la persona jurídica, conforme al artículo 3º de la ley, son los siguientes: ‘‘1.- Que el delito haya sido cometido por los dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o por quienes realicen actividades de administración y supervisión. Además, responderán cuando el delito se haya cometido por personas naturales que se encuentren bajo dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos acabados de mencionar. 2.- Que los delitos hayan sido cometidos directa e inmediatamente en interés de la persona jurídica o en su provecho. Sin perjuicio de ello, las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero. 3.- 71 Que la comisión del delito sea consecuencia del incumplimiento, por parte de la persona jurídica, de los deberes de dirección y supervisión.” Ahora bien, para dar por cumplido el primer requisito, Navas Mondaca & Jaar Labarca (2018) indica que ‘’los tribunales no se detienen a analizar si la persona natural realiza efectivamente actividades de administración y supervisión, sino que hasta ahora la jurisprudencia ha considerado en los principales casos como suficiente que la persona física ostente un cargo formal en el que, por regla general, debería realizar este tipo de actividades’’. Respecto al segundo requisito, el interés directo de la persona jurídica debe ser objetivo y no depender de la intención que tenía el sujeto para involucrar a la empresa. De lo contrario, la interpretación de este requisito basado en el ánimo de la persona física sería incontrolable afectando la seguridad jurídica y a su prueba. Por otro lado, si bien la ley habla de interés «directo» no parece claro que deban quedar excluidos, en principio, los casos en que no se trate únicamente un beneficio monetario cuantitativo, sino que pueden comprenderse casos que de igual forma representa un beneficio. Así, por ejemplo, como una importante mejora de la imagen corporativa o reputación social que implique, entre otros, una ganancia en prestigio de la marca. Lo mismo cabe afirmar respecto a casos en que el provecho venga dado por la evitación de un perjuicio económico o ahorre de costos significativos para la empresa. En relación con la aplicación de este requisito en la jurisprudencia chilena, puede observarse que en la mayoría de los casos los tribunales afirman la existencia de este requisito sin traducir tal beneficio en un 72 valor concreto o sin explicar tampoco cómo obtiene interés o provecho la persona jurídica (Navas Mondaca & Jaar Labarca, 2018) Frente al tercer requisito Navas Mondaca & Jaar Labarca (2018) encontramos uno de los requisitos más complejos de la responsabilidad de la persona jurídica que da origen al modelo mixto que sigue el ordenamiento jurídico chileno. En efecto, se trata de existencia de un delito cometido tanto por una persona física vinculada a la empresa, como de la existencia de un defecto de organización de la propia empresa que se refleja en el incumplimiento de deberes de dirección y supervisión que facilitan la comisión del delito respecto a las personas físicas. De acuerdo con la regulación chilena, el cumplimiento de los deberes de dirección y supervisión viene dado por el hecho de que la persona jurídica haya implementado con anterioridad a la comisión del delito por parte de la persona física un modelo de prevención con las características que exige en su art. 4. Sin embargo, el cumplimiento de los deberes de la empresa se puede llevar a cabo de otro modo distinto a cómo lo exige la ley, pues en el art. 4 se regula una forma de dar cumplimiento a los deberes de dirección y supervisión. En otras palabras, no es obligación asumir un modelo de prevención como el señalado por la Ley en el art. 4, al menos dicho modelo es facultativo pero no obligatorio para las personas jurídicas que pretenden cumplir con sus deberes de dirección y supervisión. De lo contrario, condenar a una persona jurídica por no tener el modelo de prevención que se desprende de los requisitos previstos en la Ley 20.393 implica una presunción de culpabilidad 73 que, en un derecho penal del hecho, no tiene cabida. (Navas Mondaca & Jaar Labarca, 2018) Argentina: Dentro de las modificaciones normativas podemos evidenciar que cada una de ellas surgió a partir de las exigencias de organismos internacionales. Así, el artículo 304 del Código Penal Argentino incorporado en el año 2011 mediante la Ley 26.683, estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas en supuestos de lavado de activos. (Navas Mondaca & Jaar Labarca, 2018) Por su parte, la Ley Nº 27.401, dictada en diciembre de 2017, que tiene por objeto establecer el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas cuando cometan delitos de corrupción contra la administración pública, tales como el cohecho y tráfico de influencias, las negociaciones incompatibles con la función pública y el enriquecimiento ilícito. (Navas Mondaca & Jaar Labarca, 2018) Demetrio Crespo, Caro Coria Y Escobar Bravo (2018) afirman sobre la Ley 26.683, que el único precedente jurisprudencial que se registra en la materia es el del Tribunal Oral en el Criminal Federal de Corrientes del 15 de marzo de 2018, en autos “Rodriguez, Roberto Eduardo; y otros - Infracción art. 303 C.P”, Expediente FCT 12000024/2012, mediante el cual se dispuso la cancelación de las personerías jurídicas que habían sido constituidas por los imputados y la perdida de todos los beneficios estatales que tuvieran, debiendo publicarse un extracto de la sentencia condenatoria a su costa. Respecto a la Ley N° 27401, las personas jurídicas serán penalmente responsables cuando los delitos previstos en la nueva normativa sean realizados, directa o indirectamente, con 74 su intervención o en su nombre, interés o beneficio. También lo serán si el tercero que actuó en beneficio o interés de la persona jurídica carecía de atribuciones para obrar en su representación, siempre que la persona jurídica hubiera ratificado la gestión, aunque sea de manera tácita. De lo expuesto por Navas Mondaca & Jaar Labarca (2018), la nueva ley deja en claro que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad solo si la persona humana que cometió el delito actuó en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella. Si bien la legislación Argentina cuenta desde hace casi 8 años con normas que atribuyen responsabilidad penal a las personas jurídicas, su aplicación ha sido muy escasa, contando con apenas una poca cantidad de sentencias y casi todas ellas vinculadas a delitos tributarios menores. Esto se debió a la gran resistencia que estas normas tuvieron principalmente en la doctrina clásica, así como también en la jurisprudencia. España: Diaz Gomez (2013) indica que ‘‘La responsabilidad penal de las personas jurídicas se introdujo como tal por primera vez por la LO 5/2010, en el artículo 31 bis del CP. En esta ley el Legislador español previó la responsabilidad penal directa e independiente de las personas jurídicas respecto de los propios administradores o directivos de la sociedad’’. La Ley 37/2011, de fecha 10 de octubre, sobre medidas de agilización procesal. Viene a llenar las lagunas legales que se abrieron sobre la forma en la que las personas jurídicas debían intervenir en el proceso penal derivadas de las modificaciones que la LO 5/2010 introdujo en el Código Penal. (Diaz Gomez, 2013) 75 Diaz Gomez indica que, posteriormente la LO 7/2012 modificó el artículo 31 bis del CP para incluir también como responsables penales a partidos políticos y sindicatos. El artículo 31.5 CP recogía que las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no eran aplicables al Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, los partidos políticos, los sindicatos o las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, entre otras. Esto significa que estas entidades carecen de responsabilidad penal conforme a nuestra legislación. Posteriormente, la LO 7/2012 elimina de este precepto a los partidos políticos y a los sindicatos, incluyéndolos en el régimen general de responsabilidad penal, superando así «la percepción de impunidad de estos dos actores de la vida política que trasladaba la anterior regulación», en los términos de la Exposición de Motivos de la Mencionada Ley. (Diaz Gomez, 2013) 2.2.4.4 Responsabilidad administrativa de personas jurídicas. Caro Coria (2017), manifiesta que, por casi 200 años, desde la fundación de la República, nuestro sistema jurídico ha sido tributario del "societas delinquere non potest", tradición que solo pudo romperse con la Ley N° 30424 de “responsabilidad administrativa de las Personas Jurídicas por el delito de Cohecho Activo Transnacional”, publicada el 21 de abril de 2016. Sin embargo, antes de su entrada en vigencia prevista para el 1 de julio de 2017, esta Ley ha sido recientemente modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1352, publicado el 7 de enero de 2017, que amplía dicha responsabilidad “administrativa” de la persona jurídica frente a la comisión de los delitos de 76 cohecho (doméstico), lavado de activos y financiación del terrorismo. Nuestro ordenamiento jurídico sigue vigente el viejo principio ”societas delinquere non potest”, es decir, que las personas jurídicas no pueden delinquir ni responder penalmente, al menos en el plano formal dado que la Ley recurre al término “responsabilidad administrativa”. Pero la determinación de dicha responsabilidad no se llevará a cabo en sede administrativa, sino en sede penal, por un juez penal, en el marco y con las garantías de un proceso penal, aplicándose las disposiciones pertinentes del Código penal y del Código procesal penal de 2004. A esta interpretación se sigue oponiendo sin embargo el propio art. 4 de la Ley, cuando indica que “La responsabilidad administrativa de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural”, con lo que no es posible concluir que la sanción “administrativa” contra la persona jurídica es consecuencia inmediata del delito de la persona natural, y más porque luego el art. 4 prescribe que “Las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no enervan la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”. Y aún todavía porque el art. 4, tras su reciente reforma, acota las causas de extinción de la acción penal contra la persona jurídica a la prescripción y la cosa juzgada, eliminando la amnistía y el derecho de gracia previstos en la versión original de la Ley. (Caro Coria D. C., 2019) De lo expuesto por Caro Coria (2017), estamos por lo tanto ante un régimen de responsabilidad autónoma de la persona jurídica, distinto y paralelo al de 77 la persona física, y a la que algunos preferirían llamar solo “administrativa” o “civil patrimonial” para evitar el estigma que la pena acarrearía para la reputación de la empresa: no es lo mismo concluir que una corporación fue sancionada administrativamente por el delito de corrupción cometido por uno de sus empleados, a sentenciar que la empresa fue condenada penalmente por un acto de corrupción o lavado de activos cometido por ella. Finalmente, en cuanto a esto, durante el debate técnico y parlamentario de la Ley N° 30424 se postuló que estamos ante un sistema mixto o híbrido, penal y administrativo a la vez, penal porque la medida la impone el juez penal en un proceso penal, y administrativa porque no se requeriría la culpabilidad de la persona jurídica, con lo que se trataría de una suerte de responsabilidad objetiva del ente colectivo. Pero esto no puede aceptarse por dos motivos, primero porque una “administrativización” de la sanción no puede conllevar la pérdida de una garantía esencial de todo el derecho sancionatorio, la exigencia de culpabilidad es un límite al ius puniendi estatal, penal o administrativo. Y en segundo término porque la propia Ley establece en el art. 17.1, la posibilidad de que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad si adopta e implementa, antes de la comisión del delito, un modelo de prevención, es decir cuando se organiza para administrar el riesgo dentro de los niveles permitidos, como una expresión de su falta de culpabilidad -en sentido amplio- en el caso concreto. (Caro Coria C. , 2017) Toda la exposición precedente permite afirmar que existe un contexto legal y dogmático que permite imputar consecuencias jurídico- 78 penales a las organizaciones políticas por los delitos que cometan sus dirigentes y/o partidarios; sin embargo, esta imputación no puede realizarse aplicando la Ley N° 30424. Efectivamente, el artículo 1 de la referida Ley, establece que la misma “regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por los delitos previstos en los artículos 384, 397, 397-A, 398 y 400 del Código Penal, en los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo 1106, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado; asimismo, en el artículo 4-A del Decreto Ley 25475, Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio”; no estando incluido el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas. (Caro Coria C. , 2017) Ahora bien, la imputación de consecuencias jurídico-penales a las organizaciones políticas deberá realizarse aplicando el artículo 105 del Código Penal peruano, que a la fecha no ha sido derogado expresamente, y tampoco cabe afirmar que hubiera sido derogado tácitamente por la Ley N° 30424, pues esta última constituye una regulación especial, en tanto que el Código Penal prevé una regulación general; además, los supuestos de atribución de responsabilidad no son los mismos en aquellas disposiciones legales. 1.7.5 Financiamiento prohibido de organizaciones políticas y lavado de activos: Problemas concursales 2.2.5.1 Concurso ideal de delitos. “Conforme el artículo 48 del Código Penal, existe un concurso ideal de delitos cuando varias disposiciones 79 penales resultan aplicables al mismo hecho (unidad de acción). Como ya lo hemos adelantado, la unidad de acción no se determina con criterios naturalistas, sino con criterios normativos de carácter jurídico penal. En él concurso ideal de delitos, por lo tanto, la misma acción penalmente relevante realiza varios tipos penales. Estos tipos penales pueden ser donde mismo distinta naturaleza, lo que permite diferenciar los casos de concurso ideal de delitos homogéneo (infracciones a la misma ley penal) de los casos de concurso ideal de delitos heterogéneos (infracciones a distintas leyes penales).” (García Cavero, Derecho Penal "Parte General", 2019) El Maestro Bacigalupo (2004) desarrolla que el concurso ideal requiere 2 elementos: unidad de acción y lesión de varias leyes penales (realización simultánea de varios tipos penales). La unidad de acción es un presupuesto del concurso ideal, pero no es suficiente; la acción única debe haber realizado dos o más tipos penales. Es decir, qué queda excluido el concurso ideal cuando no se ha realizado un tipo que excluye a otros por especialidad, consunción, etc. (caso de concurso aparente de leyes). Peña Cabrera (2017), “…citando a Hurtado Pozo manifiesta que el concurso ideal de delitos (Zusammentreffen von strafbestimmungen) se configura mediante una sola acción (materialmente una sola o varias constituyendo normativamente una unidad), el agente roba, daña el patrimonio y viola el domicilio de una persona, en estos casos la conducta desplegada por el autor viola varias veces una ley penal con una sola acción en sentido jurídico-penal.” “Los requisitos son: 80 a) Unidad de acción en sentido jurídico – penal b) Vulneración de varios tipos penales o del mismo tipo penal; y, c) Unidad de resolución Criminal (Unidad subjetiva) …” El concurso ideal puede ser «heterogéneo» y «homogéneo»; se configura el «concurso ideal heterogéneo», cuando con una sola acción se vulneran varios tipos penales, es decir, la conducta desplegada por el autor puede ser subsumida en varios tipos legales. Ejemplo: el ingreso ilícito a un domicilio con el fin de ultrajar sexualmente a sus moradores: violación de domicilio y violación de la libertad sexual. (Peña Cabrera Freyre, 2017) No puede confundirse el «concurso ideal de delitos» con un «concurso aparente de normas», pues, en el último de los nombrados, se presenta en realidad una unidad delictiva que no puede ser reconducida a una «pluralidad delictiva»; en cambio, en el primero, si se presenta una pluralidad delictiva, mediante la infracción sistemática de uno o varios tipos penales. (Peña Cabrera Freyre, 2017) • Concurso Ideal por enganche. Villavicencio Terreros (2006), indica que es un supuesto particular admitido como concurso ideal por la doctrina, que también es llamada unidad de acción por abrazamiento o concurso ideal mediante encadenamiento. Consiste en la concurrencia de varios delitos que no guardan relación entre sí, pero cada uno de ellos se halla en concurso ideal con un tercer delito que opera como abrazadera o enganche. «La doctrina estima que como el tercer delito sirve de puente entre los otros, se perfecciona entre ellos la identidad de actos ejecutivos que se suele exigir como requisito del concurso ideal y en consecuencia el autor puede ser penado por esa 81 concurrencia de los tres delitos. Ejemplo: el que falsifica un título profesional (artículo 427, código penal) y estafa a sus clientes (artículo 196, Código Penal), siendo el delito enlace el de ejercicio ilegal de la profesión (artículo 363, Código Penal). 2.2.5.2 Concurso real de delitos. También llamado concurso material, se presenta cuando un sujeto realiza varias acciones punibles de las que se derivan la comisión de otras tantas infracciones penales. En esta figura concurren varias acciones o hechos, cada uno constitutivo de un delito autónomo, que proviene de un mismo agente y que son enjuiciables en el mismo proceso penal. El concurso real de delitos está regulado en el artículo 50 del Código Penal y se le define como varios hechos punibles que son considerados como otros tantos delitos independientes. (Villavicencio Terreros, Derecho Penal Parte General, 2019) El concurso real de delitos a diferencia del concurso ideal se presenta cuando existe una pluralidad de acciones que configuran varios delitos. Se trata, por lo tanto, de una imputación acumulada el autor de todos los delitos realizados en un determinado espacio de tiempo. Bajo esta perspectiva, no le falta algo de razón a los que afirman que el Concurso real de delitos se vincula reglas de carácter procesal, pues lo que regula finalmente es la posibilidad de un juicio conjunto por una pluralidad reacciones punibles. (García Cavero, Derecho Penal "Parte General", 2019) “…En cuanto a los requisitos que debe necesariamente presentarse para poder afirmar la existencia de un concurso real de delitos, el acuerdo plenario Nº 04-2009 ha establecido como criterio jurisprudencial vinculante 82 qué son la pluralidad de acciones, pluralidad de delitos independientes y la unidad de autor; el primer requisito constituye la base material del concurso real de delitos y aquello que lo diferencia del concurso ideal de delitos, el segundo requisito, por su parte, marca la frontera con los supuestos de unidad de delito, es decir, de aquellos casos en los que, pese a existir una pluralidad de acciones, se configura un solo delito. El tercer requisito es una exigencia básica de toda situación de concurso, pues de lo que se trata finalmente es de decidir Cómo se sanciona una persona que ha cometido varios delitos o varias acciones que configuran un solo delito. En cuanto al sujeto pasivo, este puede ser el mismo u otro autor…” (Acuerdo Plenario 04-2009, 2009) Peña Cabrera (2017) anota que en el caso del «Concurso Real de Delitos» la prosecución criminal viene identificada por una pluralidad de acciones (omisiones), que dan lugar a una pluralidad delictiva (pluralidad de hechos), cuyo rasgo distinto en comparación con el concurso ideal de delitos, parte de que las acciones típicas suponen una pluralidad de acciones, quiere decir esto, que cada una de estas conductas es constitutiva-objetiva y subjetivamente-de un delito, cuya conexión en todo caso se produce a una instancia de una unidad del sujeto activo. “Cuando varias acciones o hechos, considerados de forma independiente, vulneren varios tipos legales, nos encontraremos ante la presencia de un Concurso Real de delitos. Deben aparecer los siguientes requisitos: 1. Pluralidad de acciones; 2. Conexividad subjetiva (mismo autor); y, 83 3. Pluralidad de delitos (susceptibles de ser perseguidos en un solo proceso penal); el texto punitivo define al Concurso Real de los delitos de la siguiente forma: (art. 50°) “Cuando concurran varios hechos punibles, que deben considerase como otros tantos delitos independientes…” , en tal virtud no puede haber recaído sentencia condenatoria, sobre ninguna de los hechos que constituyen una tipificación autónoma, pues de ser así, podría darse la figura del «Concurso Real Retrospectivo» (art. 51°).” (Bacigalupo Zapater , 2004) En expresiones más simples consiste en una pluralidad de infracciones penales cometidas por un mismo sujeto y sin que respecto de ninguna de ellas se haya dictado sentencia condenatoria firme, en todo caso la acción penal debe estar vigente para cada uno de ellos, pues si ha prescrito la acción con respecto a uno de ellos, decae el Concurso Real de delitos. (Peña Cabrera Freyre, 2017) 2.2.5.4 Concurso Aparente. Según el maestro Bacigalupo (2004) “…habrá un concurso aparente de leyes penales cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por tanto, el autor sólo ha cometido una única lesión de la ley penal. Esta situación se da cuando entra los tipos penales que serían aplicables al caso concreto exista una relación de especialidad, de subsidiaridad o de consunción.” La caracterización de las diferentes formas que pueden alcanzar las relaciones entre los tipos penales en el caso de concurso de leyes es considerada, lo mismo que la delimitación de uno y otro supuesto, Cómo discutida y sin ninguna esperanza. La consecuencia práctica del concurso 84 de leyes reside en que sólo es aplicable la pena el delito que desplaza a los otros y, al además en la determinación de esa pena, no se deben computar otras direcciones de ley, dado que sólo se ha infringido una de las normas aparentemente concurrentes. (Bacigalupo Zapater , 2004) - ESPECIALIDAD.- La opinión generalizada considera que la relación de especialidad es la que ofrece menos dificultades teóricas. la misma se dará cuando un tipo penal tenga todos los elementos del otro pero, además, algún elemento que demuestra un fundamento especial de la punibilidad. en verdad, la realización del tipo especial no es sino una forma específica de la lesión de la ley ( del tipo) más general (Bacigalupo Zapater , 2004) - SUBSIDIARIDAD.- con referencia a la subsidiaridad ya no es posible Establecer un único punto de vista en su fundamentación. se dará esta relación cuando un tipo penal sólo sea aplicable en tanto no resulta aplicable al otro. La subsidiariedad puede ser expresa o tácita, según este ordenaría en la ley o deba ser deducida de esta por interpretación (Bacigalupo Zapater , 2004) - CONSUNCIÓN.- la relación de consunción se da cuando el contenido del ilícito y la culpabilidad de un delito están incluidos en otro, En otras palabras, cuando la realización de un tipo (más grave), por lo menos por regla general incluye la realización de otro (menos grave). (Bacigalupo Zapater , 2004) En la legislación comparada desde una perspectiva político criminal más realista y no por el menos garantista se estableció criterios de diferenciación valorativa entre el «Concurso Real» y el «Concurso Ideal», pues el primero de ellos supone una manifestación conductiva de mayor alcance 85 antijurídico, en tanto el autor comete varios hechos punibles en tiempos y espacios distintos, a diferencia de un concurso ideal de delitos, donde el autor en base a una unidad de acción u omisión típica vulnera uno o varios tipos penales. (García Cavero, Derecho Penal "Parte General", 2019) 2.2.5.4 El delito de lavado de activos 2.2.5.4.1 Antecedentes internacionales. Con la necesidad de la represión penal de la conducta delictiva configurativa del delito de Lavado de Activos Ilícitos, la Comunidad Internacional, por medio de los Organismos Internacionales, Entidades Regionales y Mundiales, procedió a emitir diversos pronunciamientos y a probar distintos instrumentos y Convenios Internacionales en los que se recomiendan a los países miembros y la propia Comunidad Internacional, aunar esfuerzos para emprender una lucha general y eficaz contra el lavado de activos de procedencia ilícita, donde de misma manera recomendó a los diversos países a implementar sus respectivas legislaciones penales y administrativas, normas que tipifiquen el delito de Lavado de Activos, y a su vez implementar debidamente a los organismos encargados para una adecuada persecución, investigación y represión de estos delitos. (Alvaro Vargas Lozano, Renato Vargas Lozano , 2017) Según Tomas Gálvez (2014), “..estos Convenios y Decisiones tienen un punto de partida la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas aprobada en Diciembre del año 1988 en la ciudad de Viena, la que sin embargo, como su propio nombre lo indica, está referida específicamente al tráfico ilícito de 86 drogas, por lo que la tipificación del delito de lavado de activos recomendada, estaba vinculada únicamente a este delito; esto es, se tenía como única conducta previa o generadora del activo ilícito al delito del TID. Sin embargo, a través de esta Convención, ya se impuso a los Estados parte la obligación de sancionar penalmente estas conductas y se dio inicio al debate y análisis criminológico y político- criminal del delio de lavado de activos…” Otro de los puntos de partida en el control y represión del delito en cuestión, continua Gálvez, lo constituye “Las Reglas y Practicas de Control de las Operaciones Bancarias” de diciembre de 1988, elaboradas por el comité de Basilea (compuesto por los representantes de los Bancos Centrales del Grupo de los 10 países más industrializados), a través de las cuales emiten una declaración de principios antilavado, e instan a los Bancos y Entidades Financieras a tomar medidas para evitar que sus instituciones sean utilizadas para el lavado de activos; entre estas medidas se encuentran la obtención de información suficiente sobre la identidad de los clientes de las entidades bancarias y financieras, así como la cooperación con las autoridades competentes para la detección de operaciones sospechosas. (Galvez Villegas , 2014) En ese orden de ideas, se tiene la Convección relativa al blanqueo, seguimiento, e embargo y decomiso de los productos del delito, aprobado en Estraburgo por el Consejo de Europa en noviembre 1990 (no obstante, tiene vigencia no solo para los países de Europa, sino para un ámbito más general, toda vez que también lo suscriben Estados 87 Unidos, Canadá y Australia), en la que ya se considera como delito previo o generador del activo ilícito, más allá del TID, a cualquier otro delito, a la vez que comprende como supuestos típicos de lavado de activos, a las conductas imprudentes. Asimismo, considera como conducta típica no solo a las orientadas a ocultar el origen de los fondos o evitar su decomiso, sino también a otras acciones orientadas a lograr que, en general, el agente del delito previo pueda eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones delictivas. (Galvez Villegas , 2014) Asimismo, la Convención de Palermo del 2000, referida a la delincuencia organizada tradicional, aprobada el 15 de diciembre del 2000 en la ciudad de Palermo (Italia), establece reglas para impedir que las personas involucradas en la delincuencia organizada tradicional (especialmente en el lavado de activos) puedan ser enjuiciadas donde quiera que cometan sus delitos, fomentando la cooperación a nivel internacional. (Galvez Villegas , 2014) Este autor continúa desarrollando y refiere que, otro instrumento internacional es el Convenio de Varsovia del 2005, el que al igual que los anteriores, prevé que cada parte adoptara las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delitos, conforme a su legislación nacional, cuando los hechos de lavado de activos se cometan internacionalmente. En este convenio, queda claramente establecido que mientras las conductas de conversión y transferencia deben realizarse con la finalidad de ocultar o disimular la procedencia ilícita de los activos o de ayudar a una persona involucrada en la 88 comisión del delito previo a eludir las consecuencias jurídicas de sus activos delictivos; las conductas de adquisición, posesión o utilización de bienes podían realizarse sin finalidad alguna. Sin embargo, la punibilidad de estas últimas quedaba condicionada a las características propias del ordenamiento jurídico de cada Estado parte y a las decisiones políticos–criminales de los mismos. (Gálvez Villegas, 2014) De igual forma se tiene la Normativa de la Unión Europea DIRCTIVA 91/308/CEE, relativa a la prevención de la utilización del Sistema Financiero para el lavado de activos, elaborada por la comunidad europea (actual Unión Europea) en 1991, momento en que los Estados miembros se comprometen a tomar todas las medidas necesarias para poner en vigor una legislación penal que permita cumplir con las obligaciones impuestas por la Convención de Viena y el Consejo de Europa. En el año 2001, se aprobó una nueva Directiva que modifico algunos aspectos a la de 1991. (Galvez Villegas , 2014) Finalmente, esta última Directiva se ha modificado con la nueva Directiva 2005/60/CE, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero del terrorismo; norma que prácticamente deroga a la Directiva anterior y ha servido de base a los legisladores nacionales para adoptarlas leyes actualmente vigentes en esta materia en los países de la Unión Europea. (Galvez Villegas , 2014) 2.2.5.4.2 Antecedentes nacionales. Al aprobarse en diciembre de 1988 la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de 89 estupefacientes y sustancias psicotrópicas, el Perú ingresaba a una etapa decisiva del proceso de reforma y sustitución del Código Penal de 1924. Por aquel entonces, además, el delito de tráfico ilícito de drogas estaba tipificado en una legislación especial promulgada con el Decreto Ley 22095 de 1978, y que había sido objeto de sucesivas enmiendas, destacando por su importancia para la descripción de las figuras delictivas la modificación introducida con el Decreto Legislativo 122 en 1981. (Alvaro Vargas Lozano, Renato Vargas Lozano , 2017) El congreso Peruano mediante Resolución Legislativa N° 25352 del 23 de setiembre de 1991, aprueba la ratificación del Convenio de Viena con el Perú, por el cual el País Peruano se comprometió a penalizar aquellas conductas que se relacionan con los bienes, productos o beneficios ilegales obtenidos del TID, publicado mediante Decreto Legislativo N° 736, publicado el 12 de noviembre de 1991, que incorpora al Código Penal, dos artículos 296-A Y 296-B, donde por primera vez se sanciona el lavado de dinero proveniente del Tráfico Ilícito de Drogas (TID), mismo Decreto que fue derogado por la Ley N° 25399, publicada el 10 de febrero de 1992, lo que represento un serio retroceso al camino avanzado en contra la criminalidad; donde posteriormente, el 25 de febrero de 1992, se promulga la Ley N° 25404, figura agravada de receptación patrimonial que precisaba una pena agravada cuando se trataba de bienes procedentes del TID o terrorismo. Sin embargo esta ley no consideraba como modus operandi, el sistema financiero, significado una gran laguna y retroceso en lucha contra el Lavado de Dinero. (Ramsay Romero, 2013) 90 Posteriormente, se promulgo del Decreto Ley N° 25428, en fecha 11 de abril de 1992, que reincorpora al Código Penal los artículos 296-A y 296-B, el cual se orientaba exclusivamente a sancionar el delito de lavado de dinero, cuando este provenía del beneficio económico del TID o el narcoterrorismo, donde se disponía que para su existencia era necesaria establecer el vínculo indesligable entre ambas figuras delictivas, teniendo diferencias con otros países, que son miembros de la Convención de Viena, modificado por la Ley N° 26223 en fecha 30 de agosto de 1993, mediante el cual se agrava la pena del delito de lavado de dinero, imponiendo cadena perpetua a todas las hipótesis de esta forma delictiva, modificando los artículos 296-B y 297, e incorpora el artículo 296-C. El 17 de diciembre de 1999, mediante la ley N° 27225, se modificó el artículo N° 296-B, por el cual se sanciona con mayor severidad la participación de los miembros del sistema bancario o financiero, teniendo como verbo rector que el agente debe actuar a sabiendas de la procedencia ilícita del dinero sancionándose con la pena de cadena perpetua; el 11 de abril del año 2002, el Congreso de la Republica promulga la Ley N° 27693, por la cual crea la UIF (Unidad de Inteligencia Financiera), institución que se encarga del análisis, el tratamiento y transmisión de información para prevenir y detectar el lavado de dinero. (Prado Saldarriaga , 2008) Transcurridos más de once años de la Publicación del Decreto Legislativo N° 736, se promulgo la ley N° 27765 de fecha 26 de junio de 2002, Ley Penal Contra el Lavado de Activos, que prescriben nuevas formas de esta figura delictiva, desligando la exclusividad del TID y 91 ampliándolo para otras figuras como el secuestro, los delitos contra la administración pública, proxenetismo, tráfico de menores, defraudaciones tributarias, delitos aduaneros u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el Art. 194 del Código Penal (receptación en delitos contra patrimonio), quedando derogados los artículos 296-A y 296-B del Código Penal Peruano. En agosto del 2007 se promulgo el Decreto Legislativo N°986 que modifica la Ley N° 27765, en los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria. También podrá ser sujeto de investigación por el delito de lavado de activos, quien realizo las actividades ilícitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias. (Ramsay Romero, 2013) Finalmente la Ley N° 27765, con sus modificaciones, fenece con la promulgación del Decreto Legislativo N° 1106, del 19 de abril del año 2012-Decreto Legislativo de Lucha Eficaz Contra el Lavado de Activos y otros Delitos Relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado, que ante el preocupante incremento de la criminalidad vinculada con actividades ilegales, que representan también una considerable desestabilización del orden socioeconómico, pues estas actividades ilícitas se encuentran estrechamente ligadas con el blanqueo de activos o capitales, que buscan dar una apariencia de legalidad a 92 bienes de origen delictivo e introducirlos indebidamente al trafico económico licito. (Ramsay Romero, 2013) 2.2.5.4.3 Concepto. El lavado de dinero es conocido también como blanqueo de dinero, reciclaje de dinero, o legalización de capitales, se suele identificar en el derecho penal contemporáneo a un mismo fenómeno delictivo, que se vincula con actos dirigidos a otorgar una apariencia legal y legítima a los bienes y ganancias que se originan o derivan de una actividad punible; el dinero ilegal se “lava” en atención a los problemas contables, tributarios y criminalísticas que genera el hecho de tener que realizar todas sus operaciones de comercio de sustancias fiscalizadas en dinero en efectivo; pero el hecho de la venta en efectivo le produce el problema de cómo explicar la procedencia de sus ganancias y su repentina fortuna o mejora económica. En consecuencia, pues, para que dichas ganancias o bienes de procedencia ilegal, puedan salir al mercado y registrarse económica y tributariamente, se requiere realizar diferentes operaciones y transacciones que les valla otorgando legalidad aparente y formal. En ese entender para este autor se puede definir como lavado de dinero a un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al Producto Nacional Bruto de cada país, sea de modo transitorio o permanente, de los recursos, bienes y servicios que originan o están conexos con transacciones de macro, micro tráfico ilícito de drogas y/o actividades ilegales. (Prado Saldarriaga , 2008) Asimismo, en el Decreto Legislativo N°1106 (2012), denominado “Decreto Legislativo de Lucha Eficaz Contra el Lavado de 93 Activos y otros delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado” desarrolla un concepto del delito de lavado de activos en los artículos 1,2 y 3, de donde se desprende que: “El delito de lavado de activos es todo acto, ejecutado por cualquier persona, que convierta, transfiera, oculte, obtenga, transporte activos consistentes en dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilícito y que la persona que realice tal acto, conoce o debería presumir este origen ilícito, lo que ejecuta, con la finalidad de evitar la identificación de su procedencia, su incautación o decomiso”; estas conductas son drásticamente personalizadas por cualquier persona que cometa estos actos de convertir, transferir y/u oculta activos ilícitos, es pasible de ser sancionado con una pena privativa libertad no menor de 8 ni mayor de 15 años. En ese mismo orden de ideas, en el Derecho Comparado (Mejía , 2020), la Corte Suprema de Justicia de Panamá, en fecha 16 de octubre de 2014, el Magistrado Harry Díaz refiere que: “se considera lavado de dinero o blanqueo de capitales el proceso mediante el cual se produce un cambio en la riqueza ilícitamente adquirida por bienes o activos financieros para darles la apariencia de que son de origen lícito; por ello, se le considera como el método de esconder o transferir el origen ilegal de los recursos. En otras palabras, son las actividades destinadas a conservar, transferir o movilizar recursos en cualquiera de sus formas y medios, cuando dicha riqueza ha tenido como origen el quebrantamiento de la ley. De acuerdo al tipo penal base del delito de blanqueo de capitales cualquier persona puede ser autora de un delito 94 de esta naturaleza, es por ello, que por tratarse de un delito de sujeto activo indiferenciado es necesario que “se conjuguen los elementos del tipo: 1.- La intención de llevarlo a cabo o representación de la realización. 2.- Conocimiento de origen delictivo de los activos objeto del blanqueo de capitales. 3.- Realización de las conductas previstas en el artículo 254 del código penal.” (Díaz González, 2020) Asimismo, según la segunda sala de lo penal de la Corte Suprema de Justicia de PANAMÁ en fecha 30 de setiembre de 2015, el Magistrado Jerónimo Mejía refiere que: “…el tipo penal exige la concurrencia de tres elementos: 1.- Qué es la gente reciba, deposite, negocie, transfiera o convierta dineros, títulos, valores, bienes u otros recursos financieros; 2.- Que el juez pueda pedir razonablemente que los dineros, títulos, valores, bienes y otros recursos financieros procedan de actividades relacionadas con alguno de los delitos descritos en la norma para lo cual deberá acreditarse al menos al respecto objetivo de un delito previo de aquellos que no sea la norma; y, 3.- Que la finalidad u objeto de la gente sea el ocultar encubrir o disimular el origen y listo o ayudar a eludir las consecuencias jurídicas de tales hechos punibles…” (Mejía , 2020) 95 Según se ha venido afirmando desde la doctrina ITALIANA, el reciclaggio como se denomina al lavado de activos, no es más que un ejercicio de separación a partir del cual se Procura el alejamiento de unos determinados bienes respecto de su origen ilícito. De este modo, conforme esa riqueza sea progresivamente distanciada de su efectiva procedencia o lo que es lo mismo, a medida que se oculten todas aquellas trazas que permitiría descubrir su auténtica naturaleza e impediría la reintroducción de tales bienes en el mercado ilícito, mejor ser el resultado de la regularización y mayor la conciencia de esa apariencia de legalidad. (Isidoro Blanco Coredero; Eduardo Fabian Caparros; Victor Prado Saldarriaga; Gilmar Santander Abril; Javier Zaragoza Aguado, 2018) Hay que entender que el blanqueo es un proceso y no el resultado de un proceso, que difícilmente puede hablarse con propiedad de una meta, la total y absoluta desaparición de las trazas en ese capital que pudiera Elevar su origen ilícito, y cuando lea razones lleva a pensar que esa meta es, de hecho, tan perfectible y como teóricamente inalcanzable. Y es que sabemos Cuál es el punto de partida de esa hipotética ascensión, la comisión de un hecho ilícito económicamente productivo, pero no es posible determinar dónde se encuentra su fin, dado que siempre será posible avanzar un nuevo paso, es decir, realizar una nueva operación de blanqueado, que favorezca un poco más el distanciamiento de los bienes respecto de su remota procedencia. (Isidoro Blanco Coredero; Eduardo Fabian Caparros; Victor Prado Saldarriaga; Gilmar Santander Abril; Javier Zaragoza Aguado, 2018) 96 Además, se debe entender que las expresiones tales como “dinero sucio”. “blanqueo de dinero” o “lavado de dólares” Se ha hecho común en nuestros días entre los círculos económicos y jurídicos. Sin embargo, sería un grave error sostener que sólo el dinero e incluso únicamente la divisa norteamericana es objeto de reciclaje. Dar por buena tal afirmación equivaldría a aceptar que la delincuencia no opera con ventajas económicas bajo las formas más variadas, así como que no es preciso ocultar la procedencia de tales bienes al poder ser introducidos en los mercados lícitos sin levantar la menor sospecha. Evidentemente, Esto no es así, puesto que las ganancias ilícitas pueden transformase Puede transformarse una y otra vez por otros bienes o servicios de la más diversa índole. En esta línea, se ha señalado que la delincuencia de nuestros días ha incrementado de forma significativa sus movimientos económicos a través de medios no monetarios tales como el oro, piedras preciosas, sellos valiosos, etc. (Isidoro Blanco Coredero; Eduardo Fabian Caparros; Victor Prado Saldarriaga; Gilmar Santander Abril; Javier Zaragoza Aguado, 2018) 2.2.5.4.4 Elementos Jurídicos Del Delito De Lavado De Activos. En la legislación Nacional, el contenido penal del delito de Lavado de Activos está previsto en el artículo 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106, conservo la estructura interna sustantiva de la anterior Ley, N° 27765; describiendo que para la configuración del delito de lavado de activos tiene que identificarse los siguientes elementos: (Decreto Legislativo N° 1106, 2012) 97 - Sujeto activo. - Puede ser ejecutada por cualquier persona que no requiere una cualidad especial, puede ser cometido por la misma persona que ejecuta la actividad criminal. El sujeto activo debe, pues, ejecutar los distintos actos y modalidades de lavado de activos de manera consciente y voluntario. Ello significa que El agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de las operaciones de colocación, transferencia, u ocultamiento que tienen un origen ilícito. La ley exige, pues, que cuando menos, el agente pueda inferirse las circunstancias concretas del caso que las acciones de cobertura o integración las va a ejecutar con activos que tienen la condición de productos o ganancias del delito. (Acuerdo Plenario Nª 03-2010/CJ-116, 2010) Este tipo básico de lavado de activos se caracteriza por ser un delito común, que no requiere una condición o calidad especial de su autor. Cualquier persona puede realizar las conductas descritas en la ley: convertir y transferir si bien la calidad del autor en nuestro derecho positivo sólo puede tener una persona natural es posible que las acciones de lavado se ejecuten a través o aprovechando la estructura de una persona jurídica, en la responsabilidad, siendo individual y personal, podrá recaer en los representantes o en los que ostenten cargos jerárquicos en la persona jurídica. En todo caso, siempre deberá exigirse una relación y vínculo tanto objetivo como subjetivo entre quienes ocupan los cargos al interior de la persona jurídica o empresa y las conductas de lavado de activos que se le imputan; no se requiere que la persona que realiza las acciones de lavado de activos sea el mismo 98 agente del delito previo (el que realiza o colabora en la comisión de hechos delictivos), el autor del delito puede ser cualquier persona, e independientemente de la función, cargo o rol que cumplen la sociedad o en un sector del tráfico económico- mercantil. (Galvez Villegas , 2014). El Derecho Internacional hacia menciona tres instrumentos que desarrollan el tema de sujeto lavado de capitales: El Convenio del Consejo de Europa realiza una definición al sujeto activo del delito de Lavado de Activos, a efectos de ayudar a los países miembros para aplicar las normas del que regula el lavado de activos, se prevé que pueden establecer los estados que blanqueo no se aplique a la persona que comete el delito. Se admite de esta forma que si los principios constitucionales del derecho interno de cada país no permite que si una persona ha cometido delito previo, pueda ser juzgado nuevamente por el delito adicional de lavar los bienes procedentes del primer anterior. (Blanco Cordero, 2018) La convención de las Naciones Unidas refiere que, para combatir la delincuencia organizada transnacional en su Artículo 6, penaliza el lavado del producto del delito en el apartado 2, sección que prescribe “si así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado parte, podrá disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no se aplicará a las personas que hayan cometido previamente el delito determinante”. Sigue de esta forma el criterio previsto en la directiva del Consejo de Europa dejando en libertad de acción a los países, aun cuando cubre la 99 posibilidad de que el autor del delito precedente pueda ser castigado en concurso por el lavado de activos. (Franzini Batlle, 2017) Una postura diferente se encuentra en el reglamento de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), sostiene expresamente que “Los delitos tipificados, serán investigados, y sentenciados por el tribunal o la autoridad competente como delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito, otros delitos graves”. Puede apreciarse que es la intención de la normativa distinguir el delito de lavado, del encubrimiento en cuanto el crimen es valorado como una conducta Autónoma. (Franzini Batlle, 2017) Según el Derecho Comparado, la Corte Suprema de Justicia COLOMBIANA contempla que el sujeto activo de carácter común o indeterminado; en tal virtud, no requiere de una calidad o condición especial para ser considerado autor del delito. En ese mismo sentido, es importante señalar que, si bien el delito apuntado puede ser realizado por una persona y así está descrito, lo habitual es que se ha ejecutado por un número plural de sujetos cuya participación podrá ser a título de coautores o de cómplices. De acuerdo con las disposiciones internacionales sobre el particular tenemos la convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de drogas estupefacientes y sustancias psicotrópicas, se sanciona más severamente la conducta de blanqueo cuando es realizada Por quién pertenece a una persona jurídica, a una sociedad o a una organización dedicada lavado de activos, no siendo necesario que el aludido seas objeto único ni mucho 100 menos exclusivo. (Alvaro Vargas Lozano, Renato Vargas Lozano , 2017) - Sujeto pasivo. - Siempre será el Estado perjudicado con este tipo de actos y está representado por la Procuraduría Publica de Lavado de Activos. En la doctrina comparada, Según la Corte Superior de Justicia de Colombia el delito de lavado de activos, tiene el bien jurídico penal supraindividual, cuyo titular vale decir, el sujeto pasivo del delito, es el Estado y qué ha sido entendido por la Corte Constitucional como el sistema de organización y planificación general de la economía de un país, que su estructura sobre el equilibrio existente entre la intervención Estatal y la economía de Mercado, incluidas las libertades económicas y de empresas que, por cierto, no son derechos fundamentales. (Alvaro Vargas Lozano, Renato Vargas Lozano , 2017) La Doctrina ECUATORIANA, define al sujeto pasivo como la persona quien recibe el daño por la ejecución de la acción tipificada, además es quien ostenta el bien jurídico protegido; en ese entender, al hablar del sujeto pasivo dentro del lavado de activos debemos hacer referencia al bien jurídico, puesto que se encuentra estrechamente relacionados, Por qué es el sujeto pasivo quien ostente el mismo: existen distintas corrientes doctrinarias que expresan que el bien jurídico protegido no es uno solo, si no pueden ser mucho, por lo que podemos identificar que la conclusión más aceptada es que el sujeto pasivo son el estado y la sociedad. (Santacruz Ochoa, 2017) 101 - Actividad criminal previa. - Tiene que haber una actividad criminal previa idónea para generar activos. Puede ser el delito de tráfico ilícito de drogas, corrupción de funcionarios, trata de personas y otros con capacidad de generar ganancias ilícitas. El tema de mayor discusión sobre el delito de lavado de activos es relativo a su vinculación con la actividad criminal previo o lo que ha devenido en llamarse el “delito previo”. Pues la propia concepción del delito de lavado blanqueo de activos denota la presencia de una actividad delictiva preexistente a la cual están vinculados los activos objeto de lavado o de la cual provienen dichos activos. (Galvez Villegas , 2014) Bajo esta concepción, se gestó y estructuro el delito de lavado de activos desde su inicio en el ordenamiento jurídico norteamericano y luego en los convenios internacionales sobre la materia. No obstante, la consideración respecto al nivel de vinculación ha ido variando con el desarrollo y evolución de las diversas legislaciones y a partir de las necesidades de ser posible la aplicación de los tipos penales de lavado de activos en la práctica. (Franzini Batlle, 2017) Según Tomas Gálvez (2014), refiere que: “…se ha constatado que sí se considera una estructura típica totalmente dependiente del delito previo simplemente el tipo penal de lavado resultaría inaplicable, como sucede en nuestro medio, en donde la gran mayoría de procesos por lavado de activos se han sobreseído y archivado, precisamente, porque muchos de nuestros Jueces y Fiscales asumieron el criterio de la vinculación absoluta del delito de lavado de activos con el delito previo 102 y obviamente, al no haberse acreditado el delito previo en un debido proceso, pues, se ha considerado referido delito previo como un elemento objetivo (normativo) del tipo de lavado generando impunidad de los actos contaminantes del sistema económico y generatrices de la ineficacia de la administración de justicia en cuanto a la prevención de este delito…” Sin embargo, con la modificatoria del Decreto Legislativo Nº 1106, mediante la Ley Nº 29815, en fecha 19 de abril del 2019, en el Art. 10, define la Autonomía del delito y prueba indiciaria, de donde se desprende que “El lavado es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertos, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia condenatoria…”, en ese entender, para la configuración del tipo penal de lavado de activos no depende de la acreditación, investigación o procesamiento del llamado delito previo. (Decreto Legislativo N° 1106, 2012) En el caso del artículo 301 del Código Penal de ESPAÑA si se entiende que regula explícitamente actividades propias del encubrimiento, y en ese delito no se admite la sanción del autor del hecho previo, conforme el criterio del privilegio de autoencubrimiento, sustentando en el principio de la inexigibilidad de otra conducta, distinta no se podría castigar al autor del delito predicado en un caso de lavado acaecido en España. Sin embargo se acepta que los 103 organizadores y jefes de las organizaciones criminales al blanquear ruta de sus actividades ilícitas lesionan gravemente el bien jurídico protegido por este delito, el orden socioeconómico, debe aceptarse también que el artículo 301 del Código Penal permite la sanción de quienes incurrieron en el delito previo, quienes siguen esta línea entienden que el legislador ha dejado abierta la posibilidad de sancionar a los autores del delito previo por el posterior lavado de sus ganancias, Dado que el lavado afecta potencialmente el orden socioeconómico, la cuantía del blanqueo podría hacer un índice a valorar en el tipo legal para sancionar a los sujetos del delito previo. Se admitía que hay dos bienes jurídicos afectados y que lavado está implicada una sofisticada ingeniería financiera que no puede admitirse el concepto de acto posterior co-penado. (Franzini Batlle, 2017) En COLOMBIA el Doctor Eduardo Montealegre Lynett comparte la posición del Tribunal Español, quién al respecto señala que, “Sin embargo, La regulación de la figura de lavado de activos, a diferencia del tipo penal de receptación, nada dice con respuesta a la relación del sujeto activo con la conducta punible anterior. Se puede por tanto cometer lavado sin que importe el hecho de que ya se ha intervenido como autor o partícipe en la realización del delito anterior, o si se ha prestado a la colaboración antes, durante o después del ejecución de aquel”; criterio que no es compartido por otros autores que sostienen que el legislador colombiano si bien no incluyó en forma expresa la prohibición de sancionar en forma independiente el delito base y el lavado de activos, tampoco autorizó sancionarlo, Por lo cual 104 concluye en que estamos frente a aspectos confinados; acorde con lo expuesto, si se reconoce que los actos de aprovechamiento posterior, características tanto de blanqueo, cómo de la receptación, constituye el agotamiento del delito antecedente, ninguna duda cabe entonces de qué, en ambos casos, dichos actos deben considerarse co-penados, y por ende, el desvalor del “autoblanqueo” debería quedar abarcado el delito previo. (Neyra Flores, 2017) En ese entender la Corte Suprema de Justicia de Colombia en reiterados fallos ha resaltado la autonomía del delito de lavado de activos, y lo que ha hecho con el claro propósito de evadir el debate sobre la necesidad de probar el delito Fuente del cual provienen los dineros maculados, consideración que facilita ampliamente la conclusión de que va hasta la mera inferencia lógica sobre el conocimiento de la ilicitud de dichos bienes para condenar por el punible de lavado de activos, posición qué es mayoritaria. (Neyra Flores, 2017) - Conducta Típica.- “…La ejecución de actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia. a) Actos de conversión significa transformar o mutar parcialmente o completamente el activo lícito y corresponde a la etapa de colocación.- b) Actos de transferencias, el objetivo es alejar los activos convertidos de su origen ilícito y de su primera transformación, corresponde a la etapa de intercalación. 105 c) Los actos de ocultamiento y tenencia son conductas que ocultan la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o derechos de los activos ya convertidos o transmitidos, corresponde a la etapa de integración; estableciendo las conductas de ocultamiento y tenencia (adquirir, utilizar, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar y mantener en su poder) …” (Derecho, 27) - Aspecto subjetivo. - En nuestro Doctrina Nacional, los diversos tipos de lavado de activos sólo pueden ser cometidos por dolo; admitiéndose el dolo directo de primer y segundo grado (de consecuencias necesarias) así como el dolo eventual. Se asume que el dolo eventual provendría de la frase “…debía presumir” el origen delictivo de los activos, pese a que existen criterios que consideran que ello es innecesario, puesto que queda claro en la doctrina y la jurisprudencia penal que no es necesaria una cláusula de incriminación especial para sancionar el dolo eventual. No obstante, por puesta parte consideramos que si bien resulta correcta esta última aseveración la cláusula “debía presumir” puede ayudar a los operadores jurídicos a determinar el dolo eventual en casos concretos, Pues con ello se consideran como supuestos típicos dolosos a los casos en que el agente, dadas las circunstancias que rodean al hecho, se encuentran en la posición de “presumir” (y en efecto presume) el origen delictivo de los activos, y por ello tiene el deber de indagar más sobre el origen de estos efectos de tomar un real conocimiento, y al no hacerlo estaría manteniéndose deliberadamente en la ignorancia;, los supuestos de ignorancia 106 deliberada son considerados como casos del dolo eventual…” (Galvez Villegas , 2014) La mayoría de los Instrumentos Internacionales relativos al lavado de activos exige que el sujeto actúe “a sabiendas” del origen delictivo de los bienes. Adicionalmente el reglamento modelo de la OEA utiliza expresiones “debiendo saber” o “con ignorancia intencional” de que los bienes son producto de un delito; suscitando problemas interpretativos; El delito de lavado de activos es un delito doloso, que requiere que el agente conozca los elementos del tipo objetivo y además que requieran realizarlos. (Blanco Cordero, 2018) La peculiaridad de la norma internacional con respecto al tipo subjetivo Descansa en el empleo de la expresión “a sabiendas”, cuando hace referencia el origen delictivo de los bienes. Junto a ello, es de destacar la mención expresa los objetivos que debe guiar al autor, como son el de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes; el sujeto debe tener conocimiento de que los bienes tienen su origen en un delito, el conocimiento del objeto material, o mejor, de su origen, es el que más debate ha sugerido en la doctrina. La expresión “a sabiendas” se refiere al elemento intelectual del dolo que debe abarcar un elemento normativo del tipo cuya constatación por los sentidos no es suficiente a diferencia qué ocurre con los elementos descriptivos, es necesario además realizar una valoración para determinar si los bienes proceden de un delito, y, son fundamente, en función de los Estados. (Isidoro Blanco Coredero; Eduardo Fabian Caparros; Victor Prado Saldarriaga; Gilmar Santander Abril; Javier Zaragoza Aguado, 2018) 107 Según la Sala Segunda de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de Panamá refiere que es de importancia señalar que el delito investigado, es decir el blanqueo de capitales tiene un carácter esencialmente doloso y, con la conciencia y la voluntad de llevar a cabo la conducta típica. Al respecto, el autor Isidoro Blanco Cordero; en su obra el delito de blanqueo de capitales. Expone: “es preciso abordar en primer lugar la naturaleza de la exigencia de que concurra el conocimiento del origen para determinar si es necesaria su mención expresa en el delito penal; si no tiene conocimiento de la existencia de un delito del que derivan los bienes sobre los que recae la conducta típica difícilmente se puede cometer el delito de capitales de manera dolosa. Además, en el marco del delito previo, el conocimiento abarca tanto que el hecho previo es un delito, como la clase de delito, en el sentido de que el sujeto ha de ser consciente de qué tal infracción penal es idónea para el blanqueo de capitales. (Blanco Cordero, 2018). No obstante, la cláusula “debía presumir”, literalmente, también comprende a los casos en que el sujeto, efectivamente, estaba en posición de presumir el origen delictivo de los activos, pero por ligereza o imprudencia, no llega a presumir tal origen; por lo que se podría sostener que a través de esta cláusula se ha establecido el tipo penal de lavado de activos culposos (imprudente) en nuestro sistema penal. En efecto Percy García con toda Claridad señala que; “el término debía presumir introduce el ámbito del oponible una actuación culposa especialmente grave (la temeridad). La extensa normativa jurídico- administrativa sobre las llamadas transacciones sospechosas, así como 108 códigos de conductas elaboradas al interior de las organizaciones, hacen que la actuación absolutamente desconsiderada de tales deberes de cuidado (deber presumir) puede equipararse a la actuación dolosa (conoce o presume)”. (Garcia Cavero, 2013) La Doctrina Española se ha enfrentado al problema que suscitan los supuestos similares a los que el derecho americano se denomina willful blindness Ignorancia deliberada. El sujeto intenta cegar las fuentes por las que puede llegar al conocimiento del delito. Es un proceso ya planteado en el siglo XIX para quién estos casos debían ser considerados equivalentes al conocimiento. En su opinión no cabe alegar desconocimiento cuando los hechos sumatorios y de los que todo el mundo hubiera sospechado. De esta forma, sería un encubrimiento punible el supuesto del que debió y pudo racionalmente llegar al conocimiento de la comisión de un delito. (Isidoro Blanco Coredero; Eduardo Fabian Caparros; Victor Prado Saldarriaga; Gilmar Santander Abril; Javier Zaragoza Aguado, 2018) El pleno de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, Recurre a la teoría del doble dolo, extendiéndolo en cuanto a que la identificación de la conducta penal no tiene que ser, necesariamente, conocido en su integridad, sino que, como señala RAGUÉS VALLES “Basta con el conocimiento de que está contribuyendo a un hecho penalmente relevante sin necesidad de concretar que le hecho o que concreto bien jurídico puede haberse lesionado”. el mismo autor trae a colación a los Principios Americanos de la ceguera voluntaria (willful blindness), Entendida como la equiparación, a los efectos de atribuir 109 responsabilidad subjetiva, entre los casos de conocimiento efectivo de los elementos objetivos que configuran una conducta delictiva y aquellos supuestos de desconocimiento intencionado o buscado con respecto a dichos elementos. Tal equiparación se basa en la premisa de que el grado de culpabilidad que se manifiesta en quién conoce no es inferior a la de aquel sujeto qué, pudiendo y debiendo conocer, pero prefiere mantenerse en la ignorancia (Pleno de la Corte Suprema de Justicia de Panamá , 2011). 2.2.5.5 Concurso de los delitos de lavado de activos y financiamiento prohibido de partidos políticos. En primer término, corresponde precisar que, si bien el delito de lavado de activos requiere para su configuración un delito previo que origine el dinero, bienes, efectos o ganancias ilícitas; sin embargo, tal delito previo no podría ser el de financiamiento prohibido de organizaciones políticas, en tanto éste no tiene, en su configuración, vinculación directa con la generación de ganancias, dinero o bienes ilícitos. De esta manera, estaría descartada la posibilidad de que pudiera darse una relación concursal entre el financiamiento prohibido de partidos políticos, como presunto delito fuente, y el de lavado de activos. Ahora bien, invirtiendo la relación entre estos delitos, esto es, en los casos que el delito de lavado de activos anteceda al delito de financiamiento ilícito de organizaciones políticas, podría configurarse un concurso real de delitos en el supuesto que un mismo sujeto, quien ya ha cometido el delito de lavado de activos al adquirir o recibir el dinero ilícito, destine ese dinero ilícito para financiar una organización política. Sin embargo, también será 110 posible afirmar, en este caso, la configuración de un concurso ideal de delitos entre el acto de transferir el dinero ilícito –lavado de activos- y el acto de entregar aportes prohibidos a una organización política, que a su vez se encontrará en concurso real con el delito de lavado de activos en el que previamente hubiera incurrido el agente al momento de adquirir ese dinero ilícito. En cuanto a las personas que reciben el aporte prohibido para la organización política, está abierta la posibilidad de que también se le impute el delito de lavado de activos, en este caso únicamente como concurso ideal. 1.8 Formulación de Hipótesis. El tema de investigación no requiera el planteamiento de una hipótesis, por tener un alcance exploratorio y descriptivo, desde un enfoque cualitativo. 1.9 Categorías de Análisis CATEGORIA DE ANALISIS SUBCATEGORIA ➢ Financiamiento Ilegal ➢ Interpretación del Tipo Penal ➢ Partidos Políticos ➢ Aplicación del Tipo Penal ➢ Concurso Ideal de Delitos ➢ Consecuencias Jurídico-Penales. Tabla 1 Identificación de Categorías 111 2 CAPITULO III: DISEÑO METODOLOGICO 2.1 Diseño El procedimiento mediante el cual se responderá a las preguntas de investigación formuladas comprende el análisis sobre el aporte teórico realizado en otros países respecto a sus respectivas legislaciones y jurisprudencia que abordan el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas; para luego aplicar el método de interpretación jurídica a las disposiciones legales nacionales a fin de determinar, argumentativamente, la forma en que deben resolverse los problemas de interpretación y aplicación que se han planteado. En consecuencia, la técnica a utilizar será el análisis documental, sean de documentos impresos o digitalizados que están en bases de datos de internet, y su instrumento será la ficha de recolección de datos. No Experimental: “Podría definirse como la investigación que se realiza sin manipular deliberadamente variables. Es decir, se trata de estudios en los que no hacemos variar en forma intencional las variables independientes para ver su efecto sobre otras variables. Lo que hacemos en la investigación no experimental es observar fenómenos tal como se dan en su contexto natural, para analizarlos. (…) en un estudio no experimental no se genera ninguna situación, sino que se observan situaciones ya existentes, no provocadas intencionalmente en la investigación por quien la realiza. En la investigación no experimental las variables independientes ocurren y no es posible manipularlas, no se tiene control directo sobre dichas variables ni se puede influir en ellas, porque ya sucedieron, al igual que sus efectos”. (HERNÁNDEZ, FERNÁNDEZ Y BAPTISTA, 2017) 112 2.2 Enfoque de la Investigación Cualitativo: “La investigación cualitativa se enfoca en comprender los fenómenos, explorándolos desde la perspectiva de los participantes en un ambiente natural y en relación con su contexto. El enfoque cualitativo se selecciona cuando el propósito es examinar la forma en que los individuos perciben y experimentan los fenómenos que los rodean, profundizando en sus puntos de vista, interpretaciones y significados” (HERNÁNDEZ, FERNÁNDEZ Y BAPTISTA, 2017) CAPÍTULO IV: RESULTADOS La aplicación de la ley penal es la función constitucional de quienes ejercen la jurisdicción de un Estado. En países como el Perú, en el que rige el principio de legalidad penal, esta aplicación debe ser muy rigurosa a fin de no violar el principio de legalidad y los derechos de quienes son investigados y juzgados por presuntos delitos. La aplicación de la ley no solo requiere la acreditación del hecho materia de acusación, sino, principalmente requiere que tal hecho o circunstancia pueda considerarse como previsto por la ley penal. Dado que la ley penal no contiene una descripción específica de aquello que pretende regular, como podría ser la conducta delictiva o las reglas de imputación de responsabilidad y sanción penal, es ineludible que antes de aplicar una ley, ella deba ser interpretada con absoluto rigor técnico jurídico. La teoría penal ha elaborado y desarrollado un conjunto de términos, conceptos o categorías que permiten realizar, de forma racional, la imputación de responsabilidad y sanción penal, en los casos que la vida presenta constantemente. 113 Todas estas categorías están reconocidas, expresa o implícitamente, en la legislación penal de muchos Estados, entre ellos el Perú, sin embargo, de ninguna forma tal situación evita que se presenten serios problemas de interpretación y aplicación de la ley penal. Cuando a la legislación penal se incorporan nuevos preceptos o disposiciones, es innegable que dicha situación genera innumerables problemas de interpretación, que se hacen más complejos y de enorme trascendencia, cuando los casos reales van acaeciendo, y se hace menester que los órganos jurisdiccionales apliquen la ley penal como mecanismo de solución del conflicto penal. La Ley N° 30997, publicada el 27 de agosto de 2019, ha incorporado a la legislación penal peruana, el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas, estableciendo penas privativas de libertad para quienes solicitan, aceptan, entregan o reciben aportes, donaciones, contribuciones o cualquier otro tipo de beneficio, conociendo o debiendo conocer que provienen de fuente de financiamiento legalmente prohibidas. En torno a esta figura delictiva se han planteado, y se plantearan aun más, conforme se presenten casos reales, innumerables problemas interpretativos; en esta investigación únicamente han sido abordados algunos de esos problemas, como son la modalidad imprudente de este delito, su consumación, la aplicación de consecuencias jurídicas para la persona jurídica –organización política-, y el problema del concurso delictivo con el delito de lavado de activos. Luego de la revisión doctrinal y jurisprudencial de las categorías penales involucradas, se han arribado a conclusiones sobre la solución que se estiman las más 114 adecuadas para abordar los problemas de interpretación y aplicación de esta figura nueva figura delictiva. Cabe precisar que a la fecha no existe un caso real sobre financiamiento prohibido de organizaciones políticas que haya sido sometido a la justicia penal, sin embargo, ello no impide una investigación sobre los problemas de interpretación y aplicación que presenta y presentará este nuevo delito, pues la ley que incorpora este delito ya está vigente desde el año 2019. CAPÍTULO V: CONCLUSIONES 1. La solución que deberá darse a los problemas de interpretación y aplicación del tipo penal de financiamiento prohibido de organizaciones políticas, respecto a los ámbitos problemáticos planteados en esta investigación, es la siguiente: 1.1. Sí cabe la imputación imprudente en el delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas, pues el legislador al incluir en el tipo penal la expresión “debiendo conocer”, ha configurado un supuesto de imputación no doloso, habida cuenta que el dolo es, según la doctrina moderna, el conocimiento efectivo y actual de los elementos del tipo penal objetivo. El “debiendo conocer” es la obligación que recae en el sujeto activo del delito de conocer el origen prohibido del financiamiento, pero, que nada dice respecto a si realmente el sujeto llega a conocer el mismo; por lo que, en caso no conociera, siendo su deber hacerlo, deberá imputarse la figura en su modalidad imprudente, con la consiguiente repercusión que ello tiene en la determinación de la pena. 115 1.2. La consumación del delito de financiamiento prohibido de organizaciones políticas no requiere que ésta haya obtenido un beneficio determinado, pues, por un lado, no existe término o expresión en el tipo penal que permita llegar a tal conclusión, y por otro lado, la naturaleza colectiva del bien jurídico objeto de protección, hace que el delito se configure como uno de peligro y de mera actividad. Así, la realización de alguna de las conductas delictivas consumara el delito sin necesidad de esperar que se produzca como resultado un beneficio para la organización política. 1.3. Sí corresponde aplicar consecuencias jurídico-penales a la organización política en relación a la cual se haya cometido y siempre que se verifiquen el cumplimiento de sus presupuestos de configuración; sin embargo, para ello deberá aplicarse el artículo 105 del Código Penal peruano, y no la Ley N° 30424, sobre responsabilidad administrativa de personas jurídicas. 1.4. Sí puede configurarse el concurso ideal de delitos entre el lavado de activos y el financiamiento prohibido de organizaciones políticas, tanto respecto de quien entrega el aporte como respecto de quien lo recibe, siempre que el aporte simultáneamente califique como aporte prohibido y como aporte de origen delictivo. 116 BIBLIOGRAFÍA (s.f.). DERECHO PUCP. (2017). En F. S. VILLAVICENCIO RIOS, Apuntes sobre la celeridad procesal en el Nuevo modelo Procesal Peruano (pág. 22). Lima- Perù: PUCP. La Ley. (2019). Keiko Fujimori sabía de los aportes de Odebrecht a su campaña presidencial. Acuerdo Plenario 04-2009 (Corte Suprema de Justicia de la Republica y Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias 13 de noviembre de 2009). Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116, 3 (SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA 16 de Noviembre de 2010). 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ANEXOS • Matriz de consistencia 123 P.G P.E. O.G. O.E. C.A. S.C.A. ¿Cómo • ¿Puede El propósito o • Establecer si ➢ Financiamiento deberán imputarse la finalidad cabe la Ilegal ➢ Interpretación resolverse los imprudencia general de este imputación ➢ Partidos del Tipo Penal problemas de en el delito de proyecto de imprudente en Políticos ➢ Aplicación del interpretación financiamiento investigación el delito de Tipo Penal y aplicación prohibido de es determinar financiamiento ➢ Concurso del tipo legal organizaciones la solución que prohibido de Ideal de del delito de políticas? deberá darse a organizaciones Delitos financiamiento • ¿Debe existir los problemas políticas ➢ Consecuencias prohibido de beneficio de la de • Determinar si Jurídico- organizaciones organización interpretación debe Penales políticas? política para y aplicación producirse el que se del tipo legal beneficio de la produzca la de organización consumación financiamiento política para del delito? prohibido de que se • ¿Cabe aplicar organizaciones consume el alguna políticas delito de consecuencia financiamiento jurídico-penal prohibido de 1 a la organizaciones organización políticas política por el • Determinar si delito de corresponde financiamiento aplicar alguna prohibido de consecuencia organizaciones jurídico-penal políticas? a la • ¿Puede organización configurarse el política por el concurso ideal delito de de delitos entre financiamiento el lavado de prohibido de activos y organizaciones financiamiento políticas prohibido de • Establecer si organizaciones puede políticas? configurarse el concurso ideal de delitos entre el lavado de 2 activos y el financiamiento prohibido de organizaciones políticas Tabla 2 Matriz de Consistencia 3