UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TESIS “LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL EN LA GOBERNATURA REGIONAL DEL CUSCO Y LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO PERIODO 2016” PARA OPTAR AL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO. PRESENTADO POR: BACH. VÍCTOR LUIS ARENAS CUTID ASESOR: DR. MARIO YOSHISATO ALVAREZ CUSCO – PERU 2017 ÍNDICE GENERAL DEDICATORIA……………………………………………………………………….i AGRADECIMIENTOS……………………………………..……………….………..ii RESUMEN…………………………………………………………………………….iii ABSTRACT………………………………………………………………..….……….iv INDICE DE TABLAS……………………………………………..………….……….v INDICE DE FIGURAS……………………………………………………………….vi LISTADO DE ABREVIATURAS…………………………………………….…….vii CAPÍTULO I .................................................................................................................... 1 1. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 1 1.1. Planteamiento del problema ....................................................................................... 3 1.2 Formulación del problema .......................................................................................... 4 1.2.1 Problema general ................................................................................................... 4 1.2.2 Problemas específicos ........................................................................................... 4 1.3 Objetivos de la investigación ...................................................................................... 5 1.3.1 Objetivo general .................................................................................................... 5 1.3.2 Objetivos específicos ........................................................................................... 5 1.4 Justificación de la investigación ................................................................................. 5 1.5 Viabilidad del estudio ................................................................................................. 6 1.6 Delimitación del estudio ............................................................................................. 6 CAPÍTULO II ................................................................................................................... 7 2. MARCO TEÓRICO ..................................................................................................... 7 2.1 Antecedentes de la investigación ................................................................................ 7 2.1.1 Antecedentes internacionales ................................................................................ 7 2.1.2 Antecedentes nacionales ........................................................................................ 8 2.2 Bases teóricas ............................................................................................................ 10 2.2.1 La contratación pública ....................................................................................... 10 2.2.1.1 Aspectos preliminares .................................................................................... 10 2.2.1.3 Normativa aplicable ....................................................................................... 13 2.2.1.5 Principios aplicables a la contratación pública .............................................. 14 2.2.1.6 Principales actores en la contratación pública ............................................... 18 2.2.1.7 Fases de la contratación pública ..................................................................... 20 2.2.1.8 Ámbito de aplicación de la normativa de contratación pública ..................... 25 2.2.1.8. La obra pública .............................................................................................. 27 2.2.2 Métodos de la contratación pública ..................................................................... 36 2.2.2.1- La licitación pública...................................................................................... 39 A.- La licitación pública en el derecho comparado ................................................. 39 B.- Etapas de la licitación pública ........................................................................... 41 2.2.3 La Ejecución Contractual .................................................................................... 44 2.2.3.1 Modalidades de ejecución contractual ........................................................... 44 2.2.3.2 El principio de continuidad en la ejecución contractual ................................ 45 2.2.3.4 Las garantías en la ejecución contractual ....................................................... 47 2.2.3.5 Figuras jurídicas en la ejecución contractual ................................................. 48 A.- Adelantos ........................................................................................................... 48 B.- Adicionales o reducciones ................................................................................. 49 C.-Ampliación del plazo .......................................................................................... 50 D.- Subcontratación ................................................................................................. 50 2.2.3.6 Etapas de la ejecución contractual ................................................................. 51 A.- La recepción y conformidad .............................................................................. 51 B.- Liquidación de la obra ....................................................................................... 54 2.2.3.7 El control administrativo sobre las prestaciones del contratista .................... 55 2.2.3.8 El control al plazo del contratista para ejecutar las prestaciones ................... 55 2.2.4 Gobernatura Regional del Cusco ......................................................................... 56 2.2.4.1 Los Gobiernos Regionales ............................................................................. 56 A.- Finalidad y misión ............................................................................................. 56 B.- Desarrollo regional ............................................................................................ 57 C.- Estructura orgánica de los gobiernos regionales ............................................... 57 D.- Competencias exclusivas ................................................................................... 58 E.- Normativa aplicable de los gobiernos regionales .............................................. 59 2.2.4.2 Gobernatura Regional del Cusco ................................................................... 59 A.- Misión ................................................................................................................ 59 B.- Visión ................................................................................................................. 60 C.- Estructura orgánica de la Gobernatura Regional del Cusco .............................. 60 D.- Oficina regional de supervisión, liquidación y transferencias de proyectos de inversión ........................................................................................................... 62 2.3 Hipótesis de trabajo .................................................................................................. 64 2.3.1 Hipótesis general ................................................................................................. 64 2.3.2 Hipótesis específicas ........................................................................................... 64 2.4 Variables y categorías de estudio .............................................................................. 65 2.4.1 Variables .............................................................................................................. 65 2.4.2 Categorías de estudio ........................................................................................... 66 2.5 Definición de términos básicos ................................................................................. 67 CAPÍTULO III ................................................................................................................ 71 3. MÉTODO ................................................................................................................... 71 3.1.- Alcance del estudio ................................................................................................. 71 3.2.- Diseño de investigación .......................................................................................... 71 3.3.- Población y unidades de estudio ............................................................................. 72 3.3.1 Población ............................................................................................................. 72 3.3.2 Muestra ................................................................................................................ 72 3.3.3 Unidades de estudio ............................................................................................. 72 3.4 Técnicas e instrumentos de recolección de datos ..................................................... 72 3.4.1 Técnicas ............................................................................................................... 72 3.4.2 Instrumentos ........................................................................................................ 72 3.5 Plan de análisis de datos ........................................................................................... 73 3.5.1 Técnicas de análisis ............................................................................................. 73 3.5.2 Técnicas de procesamiento de datos.................................................................... 73 CAPÍTULO IV ............................................................................................................... 74 4. RESULTADOS Y ANÁLISIS DE LOS HALLAZGOS ........................................... 74 4.1 Resultados del estudio .............................................................................................. 74 4.1.1 Presentación de resultados ................................................................................... 74 A. Jurisprudencia........................................................................................................ 74 B. Encuestas ............................................................................................................... 79 4.2 Análisis de los hallazgos ........................................................................................... 89 a. Análisis de las resoluciones ...................................................................................... 89 b. Análisis de las encuestas .......................................................................................... 95 CAPÍTULO V ................................................................................................................. 97 5. DISCUSIÓN ............................................................................................................... 97 5.1 Comparación crítica de resultados con la literatura existente ................................... 97 CONCLUSIONES ........................................................................................................ 101 RECOMENDACIONES ............................................................................................... 102 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 104 ANEXOS ...................................................................................................................... 106 DEDICATORIA A Dios por darme la fortaleza para seguir adelante, y a mi familia por su apoyo emocional y estímulo para el logro de mis objetivos. i AGRADECIMIENTO A mis padres, Luis y Vilma, por el amor y la paciencia con la que me cuidaron y enseñaron a actuar de forma correcta, por los sacrificios que hicieron para poder realizarme como profesional, a ellos mi eterno agradecimiento y mi amor infinito. Por último, deseo agradecer a las personas que siempre están conmigo, en especial a mis hermanos quienes creen en mí y en mi capacidad, quienes siempre me dieron una mano para seguir adelante, a ellos muchas gracias, ya que, aportaron en mis sentimientos y seguridades que hoy se ven reflejadas en mis actuaciones cotidianas. ii RESUMEN El presente estudio tiene como objetivo general identificar como afectan las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones del Estado en la fase de ejecución contractual en obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco, durante el periodo 2016. El estudio comprende la hipótesis que estas deficiencias afectan de manera significativa en la fase de ejecución contractual en obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco, Ocasionando la comisión de delitos por parte de los funcionarios públicos encargados en la contrataciones esto debido a la falta de regulación eficiente de la Ley de Contrataciones del Estado en especial en el tema de supervisión de obras por parte de las entidades. Además que tales deficiencias traen como consecuencia la comisión de actos de corrupción por parte de los funcionarios encargados, mayores costos al término de las obras y en algunos casos por la falta de supervisión y fiscalización ocasionan obras mal ejecutadas. Y que la actuación de los representantes del Gobierno Regional, en la etapa de ejecución contractual infiere en el cumplimiento de la normativa sobre contrataciones con el Estado, porque no tienen un conocimiento a fondo en materia de contrataciones estatales. Así mismo sus actuaciones están direccionadas a la satisfacción propia y de terceros más no al cumplimiento de la finalidad pública. Para el trabajo de campo, se realizó con una muestra de 10 resoluciones contenidas en el expediente de liquidación de obras de la Gerencia Regional de Infraestructura. Así como las encuestas realizadas a funcionarios de la Gobernatura Regional del Cusco. El estudio realizado servirá de base para que otros investigadores continúen profundizando sobre el tema, como fundamento de propuestas para lograr un adecuado control y transparencia en las contrataciones públicas, y de esta manera mejorar la eficiencia, eficacia, economía y asegurar el cumplimiento de las metas institucionales en las Gobernaturas Regionales con el fin público. iii ABSTRACT The present study has as general objective to identify how they affect the deficiencies that exist in the Law of State Contracts in the stage of contractual execution in works by means of public licitation in the Regional Government of Cusco during the period 2016. The study includes the hypothesis that these deficiencies affect significantly in the stage of contractual execution in works through public bidding in the Regional Government of Cusco, causing the commission of crimes by public officials in charge of contracting this due to lack of efficient regulation of the Law on State Contracting, especially in the subject of supervision of works by the entities. In addition, such deficiencies result in the commission of acts of corruption by the officials in charge, higher costs at the end of the works and in some cases because of the lack of supervision and control, they cause poorly executed works. And that the actions of the representatives of the Regional Government, in the stage of contractual implementation infers in the compliance with the regulations on contracting with the State, because they do not have an in-depth knowledge on state contracting. Likewise, its actions are aimed at self-satisfaction and of third parties, but not at the fulfillment of the public purpose. For the field work, it was carried out with a sample of 10 resolutions contained in the file of liquidation of works of the Regional Infrastructure Management. As well as the surveys conducted to officials of the Regional Government of Cusco. The study will serve as a basis for other researchers to continue to deepen the subject, as a basis for proposals to achieve adequate control and transparency in public procurement, and thereby improve efficiency, effectiveness, economy and ensure compliance with the goals institutions in the Regional Governments for the public purpose. iv INDICE DE TABLAS Cuadro 1: Operacionalización de variables.....................................................................66 Cuadro 2: Encuesta de Campo........................................................................................80 Cuadro 3: Encuesta de Campo........................................................................................81 Cuadro 4: Encuesta de Campo........................................................................................82 Cuadro 5: Encuesta de Campo........................................................................................83 Cuadro 6: Encuesta de Campo........................................................................................84 Cuadro 7: Encuesta de Campo........................................................................................85 Cuadro 8: Encuesta de Campo........................................................................................86 Cuadro 9: Encuesta de Campo........................................................................................87 Cuadro 10: Encuesta de Campo.......................................................................................88 v INDICE DE FIGURAS Figura 1: Principios de las Contrataciones Públicas........................................................18 Figura 2: Principales Actores en La Contratación Pública..............................................19 Figura 3: Fases de La Contratación Pública....................................................................20 Figura 4: Etapas de la Actuación Preparatoria................................................................21 Figura 5: Etapas del Proceso de Selección......................................................................23 Figura 6: Figuras jurídicas en la ejecución contractual...................................................51 Figura 7: etapas de la ejecución contractual....................................................................54 Figura 8: Organigrama Estructural del Gobierno Regional Cusco..................................62 Figura 9: Organigrama Estructural del ORSLTPI...........................................................63 Figura 10: Encuesta…………………………….............................................................80 Figura 11: Encuesta…………………………….............................................................81 Figura 12: Encuesta…………………………….............................................................82 Figura 13: Encuesta…………………………….............................................................83 Figura 14: Encuesta…………………………….............................................................84 Figura 15: Encuesta…………………………….............................................................85 Figura 16: Encuesta…………………………….............................................................86 Figura 17: Encuesta…………………………….............................................................87 Figura 18: Encuesta…………………………….............................................................88 vi LISTADO DE ABREVIATURAS LCE - Ley de Contrataciones del Estado. OSCE - Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. PAC - Plan Anual de Contrataciones. SEACE - Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado. RNP - Registro Nacional de Proveedores. vii CAPÍTULO I 1. INTRODUCCIÓN La Contratación Estatal es la herramienta de gestión pública por excelencia, mediante la cual se ejecuta la mayor parte del gasto público, herramienta que debe realizarse con un manejo adecuado de los recursos públicos. Pero actualmente las contrataciones públicas en el Perú realizadas por las Gobernaturas Regionales, afrontan graves casos de corrupción, carencias de capacidad eficiente del gasto público, obras públicas presupuestadas sin ejecutar, ejecutadas parcialmente por no contar con la disponibilidad presupuestal, o deficientemente ejecutadas, hechos que se cometen en mayor medida en la fase de la ejecución contractual, esto debido a los amplios espacios y vacíos que contiene la Ley de Contrataciones del Estado. La presente tesis titulada “La Ejecución Contractual en la Gobernatura Regional del Cusco y la Ley de Contrataciones del Estado periodo 2016” está referida como afectan las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones del Estado en la fase de ejecución contractual en obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco, durante el periodo 2016, defiencias que constituyen una amenaza para las contrataciones públicas en su conjunto, porque las alejan de su fin público, que es satisfacer las necesidades públicas de la sociedad, además de generar condiciones desfavorables para el cumplimiento de los principios de la contratación pública. Para el estudio, en su conjunto se estableció el siguiente esquema: En el Capítulo I, se plantea y formula el problema de investigación; de la misma manera, se consideran los objetivos, la justificación, la viabilidad y la delimitación. 1 En el Capítulo II, se desarrolló el Marco Teórico, se exponen los antecedentes de la investigación, las bases teóricas, la formulación de la hipótesis, las variables y categorías de estudio y las definiciones de términos. En el capítulo III: Metodología, se señala el diseño de la investigación, la población y muestra, las técnicas e instrumentos de recolección de datos, validación y confiabilidad de instrumentos y las técnicas de procesamiento, análisis de datos. En el IV Capítulo, se presentan los resultados y los análisis de los hallazgos. En el Capítulo V, se presenta la discusión de los resultados, finalmente se exponen las conclusiones, recomendaciones, referencias bibliográficas y anexos. 2 1.1. Planteamiento del problema El Perú en los últimos años estuvo teniendo un crecimiento económico sostenido, esto debido a la situación económica favorable que atravesó el país, donde hubo una mejora de las condiciones de bienestar de la población, motivo por el cual era necesario contar con una administración estatal eficiente, eficaz y transparente que se apoyará en la buena gestión de las contrataciones públicas. Fue en ese contexto, que se dió la entrada en vigencia de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Nº 30225, que fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 11 de Julio del año 2014, y su Reglamento aprobado por decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 01 de enero del año 2016, vigente a partir del 9 de enero de 2016, la finalidad de dicha Ley, fue obtener una mejor gestión de los recursos públicos, dinamizar las contrataciones y mejorar las condiciones de calidad y precio de los bienes, servicios y obras contratados por el sector público, a fin de lograr que la contratación sea oportuna y eficiente. Es decir llegar a un balance, a un punto medio entre la flexibilidad y la eficiencia, sin perder un buen control y el uso de los impuestos; objetivos que en la práctica nunca se alcanzaron. Esto debido a que dicha normativa incorporó detalles que se alejan de cualquier finalidad de eficiencia estatal. Una Ley de Contrataciones del Estado debe armonizar dos cuestiones principales, la primera garantizar el deber de transparencia en la utilización de fondos públicos y la segunda en convertirse en una herramienta útil para lograr transacciones eficientes. Sin embargo, la transparencia sigue siendo superficial en la Ley de Contrataciones del Estado. Aun a pesar de las modificatorias realizadas al reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado por parte del Decreto Legislativo N° 1341, cuya vigencia se dió el 3 de abril del 2017, se siguen apreciando deficiencias que afectan la transparencia en las contrataciones del Estado. deficiencias que se incrementan y se hacen más visibles en la fase de la ejecución contractual, las cuales originan la comisión de actos irregulares por parte de los operadores encargados, incremento de los montos para la ejecución de las obras, ejecuciones parciales o deficientes de las obras, problemas que aumentan en mayor medida en las Gobernaturas Regionales. 3 Es por eso que las contrataciones públicas están calificados de poco transparente, situación que debe ser cambiada si en verdad se desea una reforma del Estado. 1.2 Formulación del problema 1.2.1 Problema general ¿Cómo afectan las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones del Estado en la fase de ejecución contractual en obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco, durante el periodo 2016? 1.2.2 Problemas específicos 1° ¿Cuáles son las consecuencias de las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones del Estado en la fase de ejecución contractual en la Gobernatura Regional del Cusco? 2° ¿De qué manera se puede mejorar las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones del Estado en la fase de la ejecución contractual en la Gobernatura Regional del Cusco? 3° ¿Por qué los funcionarios encargados de la ejecución contractual de obras mediante licitación pública no cumplen los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado en la Gobernatura Regional del Cusco durante el periodo 2016? 4 1.3 Objetivos de la investigación 1.3.1 Objetivo general Identificar cómo afectan las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones del Estado en la fase de ejecución contractual en obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco, durante el periodo 2016. 1.3.2 Objetivos específicos 1° Determinar cuáles son las consecuencias de las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones del Estado en la fase de ejecución contractual en la Gobernatura Regional del Cusco. 2° Determinar de qué manera se puede mejorar las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones del Estado en la fase de la ejecución contractual en la Gobernatura Regional del Cusco. 3° Explicar por qué los funcionarios encargados de la ejecución contractual de obras mediante licitación pública no cumplen los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado en la Gobernatura Regional del Cusco durante el periodo 2016. 1.4 Justificación de la investigación El problema existente respecto a las Contrataciones públicas en el Perú, ya es de muchos años atrás y es un tema de interés nacional, es considerada un problema crítico y de alto riesgo de corrupción (esto debido a los fondos públicos que se manejan), siendo uno de los problemas centrales en la gestión pública. Las contrataciones públicas son parte importante de las políticas públicas relacionadas con la economía del País, la modernización del aparato del estado, la lucha contra la corrupción y en la simplificación administrativa. Es por eso que existe la necesidad de analizar y mejorar los controles y procedimientos que se establecen en la Ley de Contrataciones del Estado, esto con la finalidad de hacer un mejor uso de los fondos públicos del Estado, en beneficio de la población. Sobre el particular la presente investigación se justifica en la búsqueda de mejorar las deficiencias de la normativa de contrataciones públicas en la fase de la ejecución 5 contractual y de esta manera lograr satisfacer las necesidades públicas de la sociedad. Asimismo, los resultados obtenidos serán favorables y beneficiosos para mejorar los controles y eficiencia en materia de contrataciones públicas realizadas por la Gobernatura Regional del Cusco. El resultado de la presente investigación puede motivar y aportar información para estudios posteriores los cuales pueden ser abordados desde diversos puntos de vista. 1.5 Viabilidad del estudio Esta tesis es viable porque se cuenta con la suficiente vocación, conocimientos, recursos disponibles y la accesibilidad a la información requerida en la materia de estudio. 1.6 Delimitación del estudio 1.6.1 Delimitación espacial El tema de esta investigación se delimita a las obras realizadas por parte de la Gobernatura Regional en el departamento del Cusco. 1.6.2 Delimitación temporal El estudio de la presente investigación se delimita a las obras realizadas por la Gobernatura Regional del Cusco en el año 2016. 6 CAPÍTULO II 2. MARCO TEÓRICO 2.1 Antecedentes de la investigación 2.1.1 Antecedentes internacionales 1° Antecedente El primer antecedente internacional de la investigación lo constituye la tesis que lleva como título “POLÍTICA GUBERNAMENTAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA“, el autor es Miguel Ignacio Castro Muñoz, quien realizó la investigación en la Pontifica Universidad Javeriana en Bogotá- Colombia, el año 2010. Las principales conclusiones a las que arribó el autor son: i. El contrato estatal es quizás la herramienta más importante que el Estado tiene para alcanzar el desarrollo social que Colombia tanto necesita. Al ser un elemento de desarrollo tan influyente, la legislación que lo regule debe ser no solo completa, sino además estable y dinámica, ya que múltiples variables económicas dependen de ello. ii. La planeación en materia de Contratación Pública tiene que ser la vía para lograr la perfección del sistema. Pero esta planeación tiene que verse realmente 7 reflejada en las leyes que gobiernan su estructura, ya que de lo contrario será solo doctrina que se convertirá en letra muerta. 2° Antecedente El segundo antecedente internacional de la investigación lo constituye la tesis que lleva como título “ANÁLISIS DE LAS COMPRAS Y CONTRATACIONES GUBERNAMENTALES EN LA REPÚBLICA DOMINICANA, DEBILIDADES Y FORTALEZAS el autor es Cristina Martínez Vallejo, quien realizó la investigación en la Universidad de Salamanca en España, el año 2012. Las principales conclusiones a las que arribó el autor son: i. En los procesos de licitación para la contratación de bienes, servicios, obras y concesiones, resulta ser de vital importancia la publicidad de los concursos, donde cada organismo tienen la obligación de presentar en su página web todos los procesos llevados a cabo y lo que están en vía o en proceso también, lo que ofrece transparencia en el proceso y así cumplir con ese principio fundamental de la ley de Contratación. ii. La transparencia debe de reinar en todas las contrataciones públicas en la República Dominicana ya que esta constituye una medida que fortalecerá el procedimiento de compras y contrataciones, puesto que sin esto viene hacer una ventana abierta para que el funcionario adquiera riquezas, y de esta manera viole la ley. 2.1.2 Antecedentes nacionales 1° Antecedente El primer antecedente nacional de la investigación lo constituye la tesis que lleva como título “EL SISTEMA DE CONTRATACIONES PÚBLICAS DEL ESTADO Y LA EFICIENCIA DE GESTIÓN EN EL GOBIERNO REGIONAL DE HUANCAVELICA AÑO 2011”, el autor es Edgar Curasma Sánchez, quien realizó la 8 investigación en la Universidad Nacional de Huancavelica en Huancavelica- Perú, el año 2015. Las principales conclusiones a las que arribó el autor son: i. El sistema de contrataciones públicas índice de manera positiva y significativa en la eficiencia de la gestión del Gobierno Regional de Huancavelica, asimismo para una adecuada gestión en el Gobierno Regional es necesario tener en cuenta el factor central que debe orientar la gestión de la institución, es decir el impacto que los programas y proyectos van a tener y que se realizaran a través del sistema de contrataciones, lo que implica un cambio de pensar y planificar en la gestión institucional. ii. Para lograr una mayor eficiencia de gestión en el Gobierno Regional de Huancavelica, se debe estructurar canales de comunicación más eficientes, para el logro de los objetivos propuestos, además de incorporar factores de motivación como estrategia para alcanzar las metas y objetivos propuestos. 2° Antecedente El segundo antecedente nacional de la investigación lo constituye la tesis que lleva como título “ESTRUCTURA DE LAS REDES DE CORRUPCIÓN EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS EN EL SECTOR TRANSPORTES Y COMUNICACIONES ENTRE LOS AÑOS 2005 Y 2010” El autor es Sandro Hernández Diez, quien realizó la investigación en la Pontificia Universidad Católica del Perú en Lima – Perú, 2012. Las principales conclusiones a las que arribó el autor son: i. En los procesos de contrataciones de obras públicas en Provías participan una serie de actores que podemos agrupar, según se encuentre prevista su participación en la normativa, en formales e informales, y, según su grado de participación, en actores directos e indirectos. 9 ii. Las prácticas corruptas que se dan en Provías se producen por la interacción de los diversos actores quienes se vinculan a través de estructuras definidas pero que pueden variar según su participación en cada una de las fases. iii. El fenómeno de la corrupción va más allá de las disposiciones normativas y tipologías reguladas. En efecto, los actos de corrupción que se producen en Provías muchas veces no se encuentran tipificados en la normativa, pero igual constituyen actos de transgresión a la ética pública. 2.2 Bases teóricas 2.2.1 La contratación pública 2.2.1.1 Aspectos preliminares A lo largo del tiempo el Perú tuvo diferentes cuerpos normativos para la regulación de la contratación pública; en esta evolución de la contratación pública se pueden diferenciar 3 etapas: 1 ETAPA.- Este periodo abarca hasta los comienzos de la década de los 80, donde en el Perú regía una absoluta dispersión normativa en la materia. No había un cuerpo normativo que regulase con carácter general todas las contrataciones y adquisiciones por parte de las entidades estatales. “Los primeros indicios de regulación fueron realizados por los Ministerios de Hacienda y Comercio, D.S. de 03.Feb.1950 y, posteriormente, por el Ministerio de Fomento y Obras Públicas D.S. de 23.Feb.1950, normas que sirvieron de sustento legal para dar inicio a las grandes obras públicas y compras del gobierno del Presidente Manuel A. Odría. Durante este gobierno se ejecutaron obras vinculadas al sector educación, dando paso a la construcción de las grandes unidades escolares así como la construcción de una serie de hospitales, unidades vecinales, el estadio nacional”. (Ordoñez, p. 3, 2013). En este periodo del Perú casi no existían reglas sobre las contrataciones públicas, las únicas que había se encontraban dispersas y trataban sólo procedimientos 10 administrativos de selección como las licitaciones, concursos públicos, esta dispersión se debía a que cada una de las entidades del sector público tenía sus propios reglamentos de adquisiciones. 2 ETAPA.- Esta segunda etapa comienza en la década de los 80´ “con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1979, en el que en su artículo 143º establece la obligación del Estado de realizar la contratación de servicios, obras y suministros mediante los procedimientos administrativos de licitación y concurso público, con el propósito de garantizar la eficiencia y el manejo transparente de los recursos públicos”. (Ordoñez, p. 4, 2013). Ya en esta etapa el Perú empieza a emitir un conjunto de normas que tenían como fin regular las adquisiciones de bienes y servicios y la contratación de obras públicas por parte de las entidades estatales. Este fue el caso del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) destinado para las contrataciones de obras públicas; el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA) destinado para la adquisición de bienes, servicios y suministros. Además de estos cuerpos normativos, se crearon por primera vez instancias administrativas encargadas de resolver las controversias que se generaban durante la fase precontractual, como los Consejos de Adquisiciones Departamentales para los procedimientos administrativos regulados por el RUA y el denominado Consejo Superior de Licitaciones y Contratos Obras Públicas (CONSULCOP). 3 ETAPA.- Este periodo se inicia en la década de los 90’, en este periodo se dan dos importantes cambios, el primer cambio viene con lo señalado por el Art.76 de la Constitución Política del Estado de 1993, el cual establece lo siguiente: Artículo 76.- Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, como también la adquisición o la enajenación de bienes. La Contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La Ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. 11 El otro importante cambio se da en 1997 con la aprobación de la Ley Nº 26850 denominada “Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado” que unificó la legislación dispersa precedente sobre la materia (el RUA, el RULCOP y el REGAC). Esta ley reguló principalmente los procedimientos administrativos de selección de contratistas (licitaciones, concursos, etc.), es decir la fase precontractual, aunque estableció pocas normas aplicables a la fase de ejecución de los contratos; creó al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones (CONSUCODE) como organismo rector del nuevo sistema de adquisiciones por parte del Estado y configuró un nuevo Tribunal Administrativo encargado de resolver en última instancia administrativa las controversias que se generen entre los postores y las entidades administrativas. Después de la publicación de la ley 26850 hasta la expedición de la Ley 30225, el campo de las contrataciones estatales sufrió una serie de modificaciones por diversos motivos como el Decreto Supremo 012-2001 PCM (TUO), Decreto supremo 013-2001 PCM (Reglamento), Decreto Supremo 083-2004 PCM (TUO), Decreto Supremo 084- 2004 PCM (Reglamento), que se expidieron para agrupar y actualizar la legislación en materia de contrataciones estatales, el Decreto legislativo 1017 vigente a partir de 1 de febrero del 2009, que se expidió por la necesidad de garantizar mayor equidad en las compras públicas y por las suscripciones de los Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos, Singapur, Canadá; cada gobierno tuvo su ley de contrataciones esto debido a los grandes interés y a las diferentes políticas públicas que tuvo. 2.2.1.2 Base legal de las contrataciones públicas Las Contrataciones Públicas tienen como base legal la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225. “Publicada en el Diario Oficial el Peruano el 11 de Julio del año 2014, y su Reglamento aprobado por decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas publicado en el Diario el Peruano el 01 de enero del año 2016, entro en vigencia a partir del 9 de enero de 2016, Es el cuerpo normativo que contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras 12 y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos”. (OSCE, 1 LCE y R, 2016). La finalidad de esta ley es obtener una mejor gestión de los recursos públicos, dinamizar las contrataciones y mejorar las condiciones de calidad y precio de los bienes, servicios y obras contratados por el sector público, a fin de lograr que la contratación sea oportuna y eficiente. Asimismo, se puede observar que en l la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento existen diversos procesos de selección entre los cuales tenemos los siguientes licitación pública, concurso público, adjudicación directa, adjudicación de menor cuantía, compras corporativas, selección por encargo y subasta Inversa. De otro lado se cuenta con un comité especial el cual se encarga de evaluar las propuestas presentadas y otorgar la Buena Pro al postor que cumplan con todos los requisitos establecidos en las bases. Sin embargo, dicha normativa incorpora detalles que se alejan de cualquier finalidad de eficiencia estatal. A pesar de las modificatorias al reglamento por parte del Decreto Legislativo 1341 se siguen apreciando aspectos negativos que afectan la transparencia en las contrataciones del Estado. Es por ello, que las contrataciones públicas están calificados de poco transparentes, situación que debe ser cambiada si en verdad se desea la reforma del Estado, situación que se incrementa en mayor medida en los Gobiernos Regionales. 2.2.1.3 Normativa aplicable - Artículo N° 76 de la Constitución Política del Perú - Ley 30225 “Ley de Contrataciones del Estado”, Publicado en el Diario el Peruano el 11 de Julio del año 2014. - Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, vigente desde el 9 de enero del 2016. - Decreto Legislativo N° 1341, modifica la Ley de Contrataciones del Estado, vigente desde el 3 de abril del 2017. 1 Ley de Contrataciones del Estado 13 - 2Directivas del OSCE . - Normas Complementarias. 2.2.1.4 Concepto de contratación pública La Contratación Publica viene a ser: Olivera (2009), al respecto refiere: “La herramienta de gestión pública por excelencia, mediante el cual se ejecuta la mayor parte del gasto público, una política efectiva en las contrataciones públicas es indispensable para que el mercado nacional alcance sus objetivos y metas sociales, lo que traerá como consecuencia un crecimiento económico a mediano y largo plazo”. En tal sentido la Contratación Pública es el conjunto de reglas y procedimientos que buscan entre otros objetivos, la transparencia y competición, constituyéndose en el mecanismo por el cual el estado se relaciona con terceros a efectos de obtener servicios, bienes, obras para el cumplimiento de sus fines, metas. 2.2.1.5 Principios aplicables a la contratación pública El principio es una “fórmula capaz de manifestar los valores sociales, éticos y políticos que fundamentan un conjunto de normas de la contratación estatal, que como estándares permanentes deben ser concretados mediante las actuaciones específicas de los administradores”. (Urbina, 2016). Los principios en la Contratación Pública vienen a ser los pilares que van orientar la actuación de los agentes públicos y privados que intervienen en las contrataciones, dichos agentes vienen a ser los responsables de las áreas usuarias y de logística, integrantes del comité, máximas autoridades administrativas, responsables de la ejecución del contrato y los interesados, postores y contratistas. 2 Organismo Supervisor de las Contrataciones 14 Los principios en las contrataciones públicas son: A.- Libertad de Concurrencia Este principio se encuentra referido a que las reglas de procedimiento de selección deben fomentar una concurrencia amplia, objetiva e imparcial y la participación plural de postores potenciales. “Las entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores”. (OSCE, LCE y R, 2016). B.- Igualdad de Trato Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de la competencia efectiva. “Todos los proveedores deben de disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto”. (OSCE, LCE y R, 2016). C.- Transparencia Este principio implica la accesibilidad de los postores, contratistas y terceros a la información que la entidad posea, administre o crea antes, durante y después de todo proceso de selección, no sólo con el objeto de promover la participación, sino también para facilitar la crítica pública y el control social de los actos estatales. “Las entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la 15 libertad de concurrencia, y se de desarrollo bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad”. (OSCE, LCE y R, 2016). D.- Publicidad Dicho principio establece que las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia, deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. “El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y control de las contrataciones”. (OSCE, LCE y R, 2016). E.- Competencia “Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación pública”. (OSCE, LCE y R, 2016). Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. F.- Eficacia y Eficiencia La eficacia o efectividad está referida al nivel de la consecución de las metas y objetivos de la gestión, capacidad para lograr lo que se ha propuesto, mientras que la eficiencia se refiere a la mejor utilización de los recursos para el logro de los objetivos y metas de la gestión. Al momento de la ejecución contractual, la eficacia y eficiencia estará dada porque las prestaciones del proveedor y de la entidad sean realizadas de manera oportuna y satisfaciendo los interés de las partes, aun cuando hubiera modificaciones, incumplimientos o cualquier otra eventualidad contractual. “El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en el mismo deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas, objetivos de la entidad, priorizando estos sobre las formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y 16 oportuna satisfacción del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos”. (OSCE, LCE y R, 2016). G.- Vigencia Tecnológica. Este principio viene a ser una extensión del principio de eficacia, por el que se establece que los bienes, servicios, obras contratadas deben satisfacer dos condiciones: - Al momento de su contratación: deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para los fines requeridos por la entidad. - Al momento de su ejecución: permitir que durante su periodo de duración o funcionamiento, la posibilidad de adecuarse, integrarse y actualizarse con el avance tecnológico. “Los bienes, servicios y obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad la finalidad pública para los que son requeridos, por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos”. (OSCE, LCE y R, 2016). H.- Sostenibilidad Ambiental y Social. Se refiere este principio a que en la contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos, esto ha dado lugar a las “compras públicas verdes o ecológicas” donde se adoptan medidas de eco eficiencia como por ejemplo utilizar productos y servicios de reducido impacto ambiental, que no sean peligrosos y susceptibles de aprovechamiento. “En el diseño y desarrollo de los procesos de contratación pública se consideran criterios y prácticas que permitan contribuir tanto a la protección medioambiental como social y al desarrollo humano”. (OSCE, LCE y R, 2016). I.- Equidad Dicho principio se vincula con la exigencia de cumplir y no desnaturalizar la finalidad de la contratación, manteniendo la proporción entre los medios y los fines para los que 17 se hizo la compra pública, que es satisfacer el interés público y el resultado esperado en términos cuantitativos y cualitativos. “Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general”. (OSCE, LCE y R, 2016). En la siguiente figura se establecen los principios de Contratación Pública: LIBERTAD DE EFICACIA Y VIGENCIA CONCURRENCIA EFICIENCIA TECNOLOGICA SOSTENIBILIDAD IGUALDAD DE COMPETENCIA AMBIENTAL Y TRATO SOCIAL TRANSPARENCIA PUBLICIDAD EQUIDAD Figura 1: Principios de las Contrataciones Públicas Fuente: Elaboración propia. 2.2.1.6 Principales actores en la contratación pública Urbina (2016), refiere que: Los principales actores que intervienen en la contratación estatal son, evidentemente el Estado y el sector privado, que concurren para celebrar los contratos respectivos y brindar el servicio público que le ha sido encomendado, 18 ejecutar el proyecto de inversión pública, o entregar los bienes, servicios u obras requeridos. Por el lado del Estado tenemos diversos agentes que interactúan con diversos roles en el proceso de contratación, como el Ministerio de Economía y Finanzas, el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE), Pro inversión, las propias entidades que convocan procesos de selección para contratar bienes, servicios u obras y la Contraloría General de la República, cada uno con funciones distintas pero determinantes para el sistema de contratación estatal. En el lado del sector privado existen también otros agentes: interesados (personas naturales o jurídicas que tienen interés en participar en un proceso de selección determinado), postores (aquellos que deciden presentar propuestas en el marco de un proceso de selección), adjudicatario (aquel que luego del proceso de selección obtuvo el mejor puntaje total y por ello resulta adjudicado con la buena pro de un proceso de selección), contratista o concesionario (aquella persona natural o jurídica que contrata con el Estado), subcontratista (personas naturales o jurídicas que sin tener vínculo con el estado ejecutan. Por encargo del contratista, parte de las prestaciones que serán entregadas al Estado). Tal como lo señala el siguiente gráfico: •Ministerio de Economía y Finanzas •El Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado ESTADO •Contraloría General de la República •Proinversión •Entidades Públicas SECTOR •Interesados •Postores •Adjudicatario PRIVADO •Contratista •Subcontratista Figura 2: Principales Actores en La Contratación Pública. Fuente: Elaboración propia. 19 2.2.1.7 Fases de la contratación pública Para que la contratación se realice de una manera adecuada, se necesitan una serie de etapas para organizar el proceso, estas etapas son: los actos preparatorios, el proceso de selección y la ejecución contractual. Tal como se describe en la siguiente figura: LAS ACTUACIONES PREPARATORIAS EL PROCESO DE SELECCIÓN LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL Figura 3: Fases de La Contratación Pública. Fuente: Elaboración propia. A.- Las Actuaciones Preparatorias OSCE (2015), refiere que: La fase de las Actuaciones Preparatorias, es el conjunto de actuaciones que se inician desde la decisión de adquirir y está destinada a definir con claridad el objeto de contratación, destinar un presupuesto para tal efecto y definir con claridad sus características. Durante esta fase, la entidad identifica su necesidad de obtención de bienes, obras, servicios, determina el modo de atender esa necesidad, estima su costo posible, asigna responsabilidades internas para lograr su consecución, entre otros aspectos. Esta fase se 20 divide en 7 etapas, cada una de las cuales ha sido asignada a uno o varios funcionarios de la entidad, tal como se observa en la siguiente figura: Determinación de necesidades Determinación del valor referencial o estimado Plan Anual de Contrataciones Aprobación del expediente de contratación Designación del Comité Especial Elaboración de Bases Administrativas Aprobación de las Bases Figura 4: Etapas de la Actuación Preparatoria. Fuente: Elaboración propia. La fase de la determinación de necesidades de la entidad lo realiza el área usuaria a partir de criterios objetivos, por ello en las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico que elabore, no podrá hacer referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los bienes o servicios ofrecidos por un proveedor determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertos proveedores. A su vez, la fase de determinación del valor estimado de los bienes o servicios y el valor referencial de las obras, servirá para establecer el método de selección, como para la elaboración del Proyecto de Plan Anual de Contrataciones. 21 Una vez aprobado el Presupuesto Institucional, la normativa prevé la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, programa que determina la actividad contractual de la entidad. “El órgano encargado de las Contrataciones de la entidad debe revisar, evaluar y actualizar el Proyecto de Plan Anual de Contrataciones. Luego de lo cual, el Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado dicha facultad, tendrá a su cargo la aprobación definitiva de este”. (Pedroza, 2016). A partir de esto, el órgano encargado de las contrataciones de la entidad elaborará el Expediente de Contratación, detallando con objetividad las condiciones necesarias que el bien, servicio u obra requiere, el monto, el método de selección, entre otros. Después de realizado esto, el Titular de la entidad o el funcionario al que se hubiera delegado esta atribución, designará por escrito a los integrantes del Comité Especial o Comité de Selección, quienes serán los que llevarán a cabo la fase del proceso de selección. Dicho comité estará constituido por 3 funcionarios de la entidad, quienes tendrán la responsabilidad de elegir en su momento al postor ganador. El Comité Especial elabora las bases del procedimiento, estableciendo los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores, el detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras, las garantías, los plazos y mecanismos de publicidad, el método y los factores de evaluación de las propuestas, entre otros. “El Comité de Selección está obligado a utilizar los documentos estándar que aprueban el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado para la elaboración de las Bases o los documentos que correspondan”. (Pedroza, 2016). La aprobación de las bases es responsabilidad del funcionario competente de acuerdo a las normas de organización interna de la entidad. B.- Proceso de selección El proceso de selección es una fase dentro del proceso de contratación que tiene como finalidad que la Entidad seleccione a la persona natural o jurídica que presente la mejor propuesta para la satisfacción de sus necesidades. Para ello deberá seguirse el procedimiento establecido en la normativa sobre contratación pública. 22 “El proceso de selección implica el desarrollo del procedimiento administrativo mediante el cual la Entidad pública invita a los proveedores que se encuentran en el mercado a presentar sus propuestas para que, luego de la evaluación correspondiente, se elija a aquel con el que la Entidad contratará”. (Napurí, 2015). El proceso de selección, está constituido también por varias etapas, pero estas fases muchas veces se fusionan, o no se realizan esto debido a los diferentes métodos de contratación, las etapas son las siguientes como se muestra en la siguiente figura: Formulación y Presentación Etapas absolución de de propuestas consultas Formulación y Calificación y Convocatoria absolución de evaluación de observaciones propuestas Registro de Integración de Otorgamiento participantes las Bases de la Buena Pro Figura 5: Etapas del Proceso de Selección. Fuente: Elaboración propia. Esta fase empieza con la publicación de la convocatoria la cual se realiza a través del 3 SEACE , esto se da para dar transparencia al procedimiento y propiciar la participación de diversos postores a fin de contar con una variedad de opciones que permita elegir la mejor. Al día siguiente de la publicación, comienza el Registro de Participantes. Solo podrán 4 ser quienes cuenten con inscripción vigente en el RNP . Esta exigencia responde a que el RNP es el sistema de información en el que se registra y mantiene actualizada la información de personas naturales y jurídicas nacionales y extranjeras, interesadas en contratar con entidades del Estado. 3 Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado. 4 Registro Nacional de Proveedores. 23 En la etapa de Formulación y Absolución de Consultas a las Bases, cuando los postores necesiten aclaración de cualquiera de los extremos de las Bases, el Comité Especial tiene la obligación de absolver dichas consultas a través de un pliego absolutorio debidamente fundamentado, el mismo que será publicado en el SEACE. “Con la Formulación de Observaciones se solicita, una modificación de las Bases del procedimiento contractual, motivo por el cual, el postor deberá fundamentar su pedido. De esta manera el pliego absolutorio del Comité Especial deberá sustentar motivadamente la aceptación, aceptación parcial o rechazo de las observaciones. Este pronunciamiento también deberá ser publicado en el SEACE”. (Pedroza, 2016). Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, y con el pronunciamiento del OSCE, el Comité Especial integra las bases. Estas constituyen las reglas definitivas que no podrán ser cuestionadas ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del titular de la entidad. Las bases integradas deben incorporar, obligatoriamente, las modificaciones que se hayan producido como consecuencia de las consultas, observaciones, la implementación del pronunciamiento emitido por el OSCE las cuales deben ser publicadas en el SEACE en la fecha establecida en el calendario del procedimiento. En la etapa de Formulación y Absolución de Observaciones a las Bases, los postores cuestionan el incumplimiento de las condiciones mínimas que éstas deben especificar o de cualquier disposición en materia de contrataciones u otra normativa que tenga relación con el objeto de contratación. “Con las bases definitivas, los postores presentan sus propuestas u ofertas. A partir de esto, se procede a su calificación y evaluación, etapa en la cual el Comité Especial deberá analizar objetivamente la calidad técnica y económica de los proyectos presentados por los postores, asignando un puntaje a cada propuesta de acuerdo al método de evaluación y calificación establecido previamente en las Bases. El Comité Especial procederá a otorgar la buena pro a la propuesta u oferta ganadora. Esta se llevará a cabo en acto público y el Comité Especial dará a conocer los resultados mediante un cuadro comparativo 24 en el que se consignará el orden de prelación y el puntaje técnico, económico y total obtenido por cada uno de los postores”. (Rodríguez, 2016). De no presentarse recurso de apelación contra la decisión, se procede al perfeccionamiento del contrato, que es cuando se da por finalizada la fase de selección. Este perfeccionamiento requiere la suscripción del documento que contiene el contrato Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador debe entregar a la entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo. Esta deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original y tener vigencia hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución de obras. C.- La ejecución contractual En la fase de ejecución contractual se cumplen las prestaciones que ha sido prevista en el PAC y definidas durante el procedimiento de selección. “Durante esta etapa son muchos los elementos los que deben ser tenidos en cuenta: la suscripción del contrato, requisitos, modificaciones, adelantos etc. Por esta razón, se le considera como la más compleja del proceso de contratación”. (Rodríguez, 2016). 2.2.1.8 Ámbito de aplicación de la normativa de contratación pública Se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades y órganos para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos. A.- Bienes Son objetos que requiere una entidad para el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus funciones y fines. 25 B.- Servicios Actividad o labor que requiere una entidad para el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus funciones y fines. Los servicios pueden clasificarse en general, consultoría en general y consultoría de obra. - Servicios en general.- cualquier servicio que puede estar sujeto a resultados para considerar terminadas sus prestaciones. - Consultoría general.- servicios profesionales altamente calificados. - Consultoría de obra.- servicios profesionales altamente calificados consistente en la elaboración del expediente técnico de obras o en la supervisión de obras. “En el caso de elaboración de expediente técnico la persona natural o jurídica encargada de dicha labor debe contar con una experiencia especializada no menor de 1 año, en el caso de supervisiones de obra la experiencia especializada debe ser no menor de 2 años. (OSCE, LCE, 2016). Bienes y servicios comunes, Son bienes y servicios comunes aquellos que, existiendo más de un proveedor en el mercado, cuentan con características o especificaciones usuales en el mercado, o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogeneización llevado a cabo al interior del Estado. El factor diferenciador entre ellos es el precio en el cual se transan, siendo que la naturaleza de los mismos debe permitirles cumplir sus funciones sin requerir de otros bienes o servicios conexos, por ende está en capacidad de desarrollar las mismas como una unidad. La Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS los incorpora, mediante la aprobación de fichas técnicas, dentro del Listado de Bienes y Servicios Comunes. (OSCE, LCE, 2016). C.- Obras Es el resultado derivado de un conjunto de actividades materiales que comprenden la construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, etc. destinadas a cumplir un fin público. 26 2.2.1.8. La obra pública OSCE (2016), al respecto refiere: Una obra pública viene a ser el resultado derivado de un conjunto de actividades materiales que comprenden la construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos; destinadas a satisfacer necesidades públicas. La normativa de contrataciones del Estado establece como elementos complementarios e indispensables para la correcta ejecución de una obra, la participación del proyectista y del supervisor de obra cuyas funciones principales implican elaborar el expediente técnico (que incluye las pautas para la correcta ejecución de la obra) y controlar la obra durante su ejecución, respectivamente. De esta manera, dichas funciones estarán a cargo de profesionales altamente calificados que permitirán una adecuada ejecución de la obra e indirectamente la satisfacción del interés público involucrado. A.- La obra pública en el derecho comparado En la legislación de Argentina en la Ley N° 13.064 de Obras Públicas en General, Argentina señala en su artículo 1° lo siguiente: Artículo 1°.- Considerase obra pública nacional toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la Nación, a excepción de los efectuados con subsidios, que se regirán por ley especial, y las construcciones militares, que se regirán por la ley N° 12.737 y su reglamentación y supletoriamente por las disposiciones de la presente. 27 Por su parte en la legislación Uruguaya en el Decreto N° 192/985, Determinación del Concepto de Obra Pública. Regulación de la Actuación del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, Uruguay señala en su Artículo 1° lo siguiente: Artículo 1°.- Considérase obra pública todo trabajo de construcción, modificación, reparación, conservación, mantenimiento o demolición de un bien inmueble, sea que integre el dominio público o privado del Estado, realizado por una entidad estatal o por su cuenta, en cumplimiento de sus fines propios o por un particular atendiendo a los mismos fines, independientemente del carácter privado o público de los recursos con que se financie. Por su parte en la legislación Mexicana en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, en su Artículo 3 señala lo siguiente: Para los efectos de esta Ley, se consideran obras públicas los trabajos que tengan por objeto construir, instalar, ampliar, adecuar, remodelar, restaurar, conservar, mantener, modificar y demoler bienes inmuebles. Asimismo, quedan comprendidos dentro de las obras públicas los siguientes conceptos: I. El mantenimiento y la restauración de bienes muebles incorporados o adheridos a un inmueble, cuando implique modificación al propio inmueble. II. Los proyectos integrales, en los cuales el contratista se obliga desde el diseño de la obra hasta su terminación total, incluyéndose, cuando se requiera, la transferencia de tecnología. III. Los trabajos de exploración, localización y perforación distintos a los de extracción de petróleo y gas; mejoramiento del suelo y subsuelo; desmontes; extracción y aquellos similares, que tengan por objeto la explotación y desarrollo de los recursos naturales que se encuentren en el suelo o en el subsuelo. IV. Instalación de islas artificiales y plataformas utilizadas directa o indirectamente en la explotación de recursos naturales; Los trabajos de infraestructura agropecuaria. V. La instalación, montaje, colocación o aplicación, incluyendo las pruebas de operación de bienes muebles que deban incorporarse, adherirse o destinarse a un inmueble, siempre y cuando dichos bienes sean proporcionados por la 28 convocante al contratista; o bien, cuando incluyan la adquisición y su precio sea menor al de los trabajos que se contraten. VI. Las asociadas a proyectos de infraestructura que impliquen inversión a largo plazo y amortización programada en los términos de esta Ley. B.-El contrato de obra pública Por el contrato de obra pública, la entidad encarga al contratista realizar, con su propia actividad, organización y medios, una o más prestaciones de ingeniería civil sujeta ser medida por el resultado querido sobre inmuebles con sujeción un proyecto o expediente previamente aprobado, por el cual se obliga a pagar una retribución económica. Contrato de obra pública es el contrato administrativo cuyo objeto es la realización de una obra material por el Estado, a través de procedimientos públicos, con la finalidad de satisfacer intereses colectivos. (Urbina, 2016). Las prestaciones que pueden involucrarse en el contrato de obra son; las actividades de construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación o habilitación de bienes inmuebles. C.- Elementos del contrato de obra El contrato de obra tiene como principales elementos constitutivos: la obra propiamente dicha, los sujetos, el precio, el plazo, el expediente técnico y la programación o secuencia constructiva. - El Precio Urbina (2016), refiere lo siguiente: El precio, remuneración o retribución es la contraprestación debida de la entidad al contratista por la ejecución de la obra contratada. El precio que se retribuye al contratista comprende dos componentes: el costo directo y el costo indirecto, que a su vez comprende los gastos generales, la utilidad y el IGV. 29 Dicha retribución puede ser objeto de adelantos o anticipos (que se van deduciendo de las valorizaciones de avance de obra), de pagos parciales según avance de la obra y con cargo al balance final) y el ajuste final cuando se liquide la obra. Los costos directos.- son aquellos costos que se incurren para la ejecución de las partidas que son cuantificadas en metrados, cantidades de obra o volúmenes de trabajo ejecutar en un tiempo determinado y son valorizados a precios pactados entre las partes contratantes. Estos precios pactados están conformados por mano de obra, materiales, equipos y gastos de insumo (combustible, luz, etc.) necesarios para el funcionamiento de los equipos. Los costos indirectos.- son aquellos costos que por su naturaleza no pueden asociarse a una partida específica del costo directo por no integrarse directamente a la obra física, pero que tienen incidencia en todo el costo de la obra, estos costos, a su vez, comprenden: los gastos generales y la utilidad. Los gastos generales fijos.- “son tales porque se producen por una sola vez independientemente que existan luego ampliaciones en el plazo, es decir su monto es independiente del tiempo de duración de la actividad constructiva, como los gastos legales notariales, gastos de elaboración de la liquidación de obra, etc.”. (Borrell, 2014) Los gastos generales variables.- son aquellos asociados al tiempo de duración de la obra dado que son continuados durante su ejecución, comprendiendo los gastos de administración de la obra (retribuciones del personal técnico y administrativo, viáticos y alojamiento del personal de obra, etc.), gastos financieros relativos a la obra (garantías). - El Expediente Técnico Es el conjunto de documentos que comprenden la memoria descriptiva, las especificaciones técnicas, el presupuesto de la obra, valor referencial, los planos de ejecución de obra, los metrados, el calendario de avance de obra, las fórmulas de actualización y otros estudios de ser necesarios (geológico, de suelos, de impacto ambiental, etc.). 30 “En conjunto representan lo que la entidad necesita y quiere como resultado de la actividad constructiva las actividades que debe desarrollar, así como toda la información necesaria para que el contratista sepa los riesgos que asume, como los puede administrar y como se organizara para cumplir la obra”. (Urbina, 2016). El expediente técnico corresponde ser preparado y aprobado por la propia entidad que contrata, para lo cual se vale de su propio personal o contrata consultores expertos, quienes dentro de un contrato de consultoría preparan el expediente técnico. Excepcionalmente se puede contratar su elaboración con el mismo ejecutor de la obra, como sucede en los concurso oferta y en los contrato llave en mano, en cuyo caso lo preparar previamente a la ejecución de su prestación de obra y sólo lo ejecutará cuando sea aprobado por la entidad. - La Programación o Secuencia Constructiva La programación, es la representación anticipada del proceso de constructivo, ordenando secuencialmente todas las tareas necesarias para ejecutar la obra teniendo en cuenta las diversas premisas internas (por ejemplo disponibilidad de los factores de producción, quipos, personal asignado, etc.) externas (por ejemplo disponibilidad de terrenos, canteras, concreción de los adelantos, etc.) pero teniendo como marco el plazo contractual. “Esta programación permite establecer como se realizará la obra; establecer los frentes de trabajo, identificar que tareas serán realizadas de modo secuencial, asignar los recursos para cada trabajo, saber cuándo se necesita los especialistas y la maquinaria, identificar que actividades son críticas y deben terminarse exactamente según lo programado para poder mantener el proyecto según el cronograma y cuales actividades pueden ser demoradas sin afectar el tiempo de terminación del proyecto”. (Urbina, 2016). La programación que propone el contratista y acepta la entidad, por medio del calendario de obra, apunta a la racionalización de la actividad constructiva, la óptima aplicación y maximización de los recursos en la misma y a buscar calidad y eficiencia. 31 D.- Clasificaciones de los contratos de obra pública - En relación con el objeto contractual De acuerdo a su objeto, los contratos de obra pueden tener la siguiente modalidad: El Concurso Oferta.- Es la modalidad por el cual los postores deben formular sus propuestas, considerando la información que consta en el estudio de pre inversión con el que se obtuvo la viabilidad, que forma parte de las bases del proceso de selección respectivo. De tal manera que una vez suscrito el contrato, el contratista debe elaborar el expediente técnico sujetándose a los parámetros previstos en el estudio de pre inversión y una vez aprobado se ejecuta la obra. “El Concurso Oferta sólo podrá aplicarse por el Poder Ejecutivo en la ejecución de obras de edificaciones bajo el sistema de suma alzada. Siendo el contratista también proyectista se asume que no corresponde a la entidad, sino al contratista asumir los mayores costos del proyecto que pudieran originarse en defecto del expediente”. (Urbina, 2016). La Obra Completa.- implica que la entidad le entrega al contratista el expediente técnico (planos, memoria descriptiva, presupuesto. etc.). Para que éste sólo se encargue de su construcción. Llave en Mano.- En este caso, la entidad no solo busca la construcción de una infraestructura, sino que su requerimiento se encontraran satisfecho si es que esa infraestructura se encuentra equipada, para que así, inmediatamente después de la recepción de la obra, la entidad pueda poner en funcionamiento la misma. “De esta manera un contratista de una obra bajo Llave en Mano puede encargarse de ejecutar la obra misma, adquirir bienes, su equipamiento, montaje, integración hasta la puesta en funcionamiento de la infraestructura e incluso hasta su operación asistida (mantenimiento, reparación, capacitación, transferencia de tecnología, etc.) hasta que la entidad toma el control de la infraestructura”. (Urbina, P. 152, 2016). 32 Rendimiento Garantizado.- Este sistema tiene un alcance aun mayor que el de la suma alzada, pues además de construir la obra, equiparla y entregarla funcionando, el contratista debe garantizar determinados rendimientos, como por ejemplo, que en la construcción de una central hidroeléctrica, además de entregar la obra operativa, esta debe producir una cantidad determinada de energía por periodos y sin interrupciones de servicio. - En relación con el sistema de determinación de precio En atención al sistema de determinación de precios, los contratos de obra, pueden ser: - A precios unitarios - Suma alzada A Precios Unitarios.- En este sistema las bases no definen específicamente y a detalle las cantidades y calidades de obra, sino que se le solicita al postor ofertar precios (precios unitarios) por cada una de las partidas de actividades específicas que se le indiquen en un anexo (partidas de metrados), de modo que en la ejecución de pago se realiza un cómputo métrico de la obra, y se le cancela en función del precio por unidad de medida efectivamente ejecutado De esta manera, el contrato tiene un precio total referencial, pero un precio cierto detallado en las partidas, por lo cual se establece que bajo este sistema, el riesgo económico recae sobre la administración, que debe afrontar el eventual mayor valor de la obra, el costo de los mayores trabajos o cualquier circunstancia que movilice los precios metrados afectos al precio unitario. Es recomendable emplear este sistema cuando existe imposibilidad de antemano de identificar el costo total de la obra como, por ejemplo, en obras donde hay movimientos de tierras, como represas, plantas de tratamiento de agua, carreteras, etc. por ello se necesita un control adecuado de los metrados realmente necesarios para la obra. (Urbina, 2016). 33 Suma Alzada.- Este sistema, se utiliza cuando al ejecutar una obra, las cantidades y calidades están definidas de antemano de manera detallada en los planos y especificaciones técnicas, por lo que resulta idónea en aquellas obras dimensionales de antemano como las de edificación. Consiste en el contrato de obra cuyo precio es convenido de manera invariable asumiendo el contratista el riesgo de un mayor costo de su actividad, lo que se llama mayores metrados. (OSCE, LCE, 2016). E.- Las obligaciones de las partes en el contrato de obra pública Las obligaciones de la administración contratante son, contar con la titularidad de un derecho sobre el predio que permita la construcción, contar con disponibilidad del predio y dar acceso al constructor., contar con la previsión presupuestal para cancelar los pagos, designar al supervisor de la obra, entregar el expediente técnico de la obra, entregar los adelantos dinerarios , facilitar la documentación e información previa necesaria para la ejecución del proyecto, gestionar y obtener las licencias y autorizaciones administrativas para la ejecución de las obras permanentes, recibir la obra cuando este conforme. Por su parte las obligaciones del contratista constructor son: ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable ( ejemplo: Reglamento Nacional Edificaciones) y a las instrucciones de la entidad contratante y del supervisor a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto; ejecutar la obra en el plazo previsto y entregar un programa detallado del proceso constructivo, organizar un procedimiento constructivo con el menor impacto a terceros o mitigarlos (accesos, transito, medio ambiente), designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor (ingeniero residente), asignar a la obra los recursos humanos, equipos, insumos y materiales comprometidos y necesarios, advertir los defectos de suelos, del expediente y condiciones imprevisibles que afecten el proceso constructivo, asumir responsabilidad por la idoneidad, estabilidad; advertir cualquier reclamación que indirecta o directamente pueda tener algún efecto sobre el objeto del contrato o sobre sus obligaciones y cualquier circunstancia jurídica, social, económico. 34 F.- Cuaderno de obra El Cuaderno de Obra, debe constar de una hoja (puede ser rayada, cuadriculada, sin raya alguna) original con tres (03) copias desglosables, debidamente foliadas, correspondiendo una a la Entidad, una al Contratista, una al inspector o supervisor. El Cuaderno de Obra se apertura el día de la Entrega de Terreno, transcribiéndose en este el contenido del Acta de Entrega de Terreno. Este Asiento N° 01 generalmente es realizado por el Residente. Los únicos profesionales autorizados para hacer anotaciones en el Cuaderno de Obra son el Residente y el Inspector o Supervisor. El original del Cuaderno de Obra debe permanecer en la obra (siempre y cuando haya las garantías de seguridad suficientes) bajo custodia del residente, no pudiendo este impedir el acceso al Cuaderno de Obra al inspector o supervisor. Es decir, de ocurrir un siniestro al Cuaderno (robo, deterioro, quemado, etc.) sería responsabilidad del Residente y por lo tanto este debe hacer la denuncia policial correspondiente. Si el Contratista no permite el acceso al cuaderno de obra al inspector o supervisor, impidiéndole anotar las ocurrencias, será causal de aplicación de multa del cinco por mil (5 / 1000) del monto de la valorización por cada día de dicho impedimento. Se entiende que la valorización es la valorización del periodo. (OSCE, LCE, 2016). El cuaderno de obra será cerrado por el inspector o supervisor cuando la obra haya sido recepcionada definitivamente por la Entidad. El original del cuaderno de obra más una de sus hojas de copia será entregado por el inspector o supervisor a la Entidad oportunamente. Según necesidad en una obra puede haber más de un cuaderno de obra. Los números de los asientos o anotaciones son un único correlativo. 35 2.2.2 Métodos de la contratación pública Son los medios que tiene la entidad para seleccionar un proveedor estos métodos son: - Procedimientos de selección. - Métodos especiales de contratación. A.- Procedimientos de selección.- se utiliza para la contratación de bienes servicios en general, consultorías u obras, y son los siguientes: - Licitación pública. - Concurso público. - Adjudicación simplificada. - Subasta inversa electrónica. - Selección de consultores individuales. - Comparación de precios. - Contratación directa. - Concurso público OSCE (2016), al respecto refiere: El concurso público es un procedimiento administrativo que se utiliza para la contratación de servicios. La norma prevé que para aplicar esta modalidad se deberá aplicar a las contrataciones cuyo valor estimado o valor referencial, según corresponda, se encuentre dentro de los márgenes que señale la Ley de Presupuesto del Sector Público. Los actos públicos que se realicen bajo esta modalidad deben contar con la presencia de notario público o juez de paz. El concurso público es un procedimiento dirigido a un número indeterminado e ilimitado de postores que cumplan condiciones básicas de admisibilidad al proceso, para seleccionar la mejor propuesta en servicios. - Adjudicación Simplificada La adjudicación simplificada reemplaza a las tradicionales adjudicaciones directas públicas, selectivas y de menor cuantía, constituyéndose como un proceso de selección 36 que realizan para contratar bienes, servicios, obras de valor menor a la que corresponde aplicar para la licitación pública o concurso público. - Selección de consultores individuales Es otra nueva modalidad de contratación, la cual se destinará para la contratación de servicios de consultoría en los que no se necesita equipos de personal ni apoyo profesional adicional, y en los que la experiencia y las calificaciones de la persona natural que preste el servicio constituyan los requisitos primordiales de la contratación. Igualmente existe la limitación que su valor estimado o referencial, según corresponda, se encuentre dentro de los márgenes que precise la Ley de Presupuesto del Sector Público. - Comparación de precios Esta nueva modalidad se utilizará para la contratación de bienes y servicios de disponibilidad inmediata, distintos a los de consultoría, que no sean fabricados o prestados siguiendo las especificaciones o indicaciones del contratante, siempre que sean fáciles de obtener o que tengan un estándar establecido en el mercado. “El valor estimado de dichas contrataciones debe ser inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público para la licitación pública y el concurso público”. (OSCE, LCE, 2016). - Subasta inversa electrónica La subasta inversa electrónica se utiliza para la contratación de bienes y servicios comunes que cuenten con ficha técnica y se encuentren incluidos en el Listado de Bienes y Servicios Comunes. - Contrataciones directas Anteriormente con el Decreto Legislativo N° 1017 se llamaba “exoneraciones”, mediante este proceso de selección se le permite a la entidad contratar directamente al proveedor sin llevar a cabo un procedimiento de selección. Se dan en los siguientes supuestos: - Contratación entre entidades. - Situación de emergencia. 37 - Situación de desabastecimiento. - Contratación con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden interno. - Proveedor único. - Servicio personalísimos. - Servicios de publicidad para el estado. - Servicio de consultoría distintos a las consultorías de obra que son y/o actualización de un trabajo previo ejecutado por un consultor individual - Contratación de bienes o servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico - Contrataciones derivadas de un contrato resuelto o declarado nulo cuya continuidad de ejecución resulta urgente. B.- Métodos Especiales de Contratación OSCE (2016), al respecto refiere: La norma también dispone que las entidades puedan contratar, sin realizar procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco como producto de la formalización de Acuerdos Marco. Se establece que el reglamento fijará los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. Los Acuerdos Marcos, son acuerdos que son formalizados por la Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS y los proveedores adjudicatarios, luego que éstos últimos hayan pasado por una selección realizada por PERÚ COMPRAS. La formalización del Acuerdo Marco posibilitará a los proveedores formar parte de un Catálogo Electrónico a través del cual ofertarán los bienes y/o servicios que sean requeridos por las Entidades públicas a nivel nacional. Cabe precisar que hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 30225 éstos se denominaban Convenios Marco. Los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, son un método especial de contratación mediante el cual una Entidad realiza la contratación, sin mediar procedimiento de selección, siempre y cuando estos Catálogos contengan el bien y/o servicio que permita la atención de su requerimiento y que se cuente con la disponibilidad de recursos. 38 2.2.2.1- La licitación pública Urbina (2016), al respecto refiere: La Licitación Pública es un procedimiento administrativo dirigido a un número indeterminado e ilimitado de postores que cumplan las condiciones básicas de admisibilidad al proceso, a fin de seleccionar la mejor propuesta en bienes y obras, para lo cual se evalúan las condiciones económicas y las condiciones técnicas ofrecidas por los interesados (factores de competencia). La Licitación Pública viene a ser uno de los siete métodos de contratación establecidos en la LCE, dicho método se utiliza para la contratación de bienes y obras, se aplica a las contrataciones cuyo valor estimado o valor referencial, según corresponda, se encuentre dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del sector público. A.- La licitación pública en el derecho comparado En Colombia, en el Decreto N° 1510, Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública, en su Artículo 3° señala lo siguiente: Artículo 3°.- La Licitación Pública constituye el procedimiento de selección por medio del cual se escoge el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y en general cualquier clase de motivación subjetiva, la licitación es un proceso participativo por el cual se busca adquirir mejores condiciones de compra convenientes para un determinado proyecto u obra. Elías (2010), refiere al respecto sobre las licitaciones públicas en Europa: En Italia, existen tres modalidades: la primera es la llamada pùbblico incanto o asta pùbblica, que en el fondo es la licitación pública; la segunda es la licitazione privata, semejante a la anterior, pero restringida; y la tercera es el appalto concorso, utilizado en los casos en que el contratante deba tener especial competencia técnica, científica o artística. 39 En España, en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se distingue entre adjudicación del contrato de obras, la que podrá ser a través de subasta, concurso- subasta, concurso y contratación directa; adjudicación del contrato de gestión de servicios públicos mediante concurso o contratación directa; y el contrato de suministro, que se adjudicará mediante concurso o contratación directa. La subasta se equipara a una licitación pública abierta; el concurso-subasta es una licitación pública restringida, en donde las empresas interesadas previamente, son admitidas. En Portugal, la administración no hace propuestas de contrato, las recibe. La elección del contratante puede hacerse por ajuste directo o por concurso. En el primer caso, siempre que sea posible, deberá consultarse por lo menos a tres eventuales contratantes; en el segundo, es público el procedimiento. Elías (2010), refiere al respecto sobre las licitaciones públicas en América: En Argentina, existen tres tipos de licitaciones: la pública, la privada y la restringida; en la licitación pública, el número de oferentes o licitadores no tiene limitación; en la privada, sólo pueden intervenir las personas “invitadas” al efecto por la administración; en cambio, en la licitación restringida es aquella en que únicamente pueden intervenir personas que reúnan ciertas condiciones de idoneidad especialmente requeridas. En la República Oriental del Uruguay, la Ley de Contabilidad y Administración Financiera contempla en su articulado, los sistemas de celebración de contratos del Estado, teniendo como regla general a la licitación pública y como excepciones: a la licitación abreviada, cuando el monto de la operación no exceda del monto de $40’000,000.00 (cuarenta millones de nuevos pesos) o directamente, cuando el monto de la operación, no exceda de N$2’000,000.00 (dos millones de nuevos pesos). En Brasil, la Ley Federal Número 8.666, llamada “Lei de licitações e Contratos Administrativos”, señala, en su artículo 3, la regla general de la licitación, para que el Estado pueda contratar; asimismo, señala las modalidades de la licitación: conco rrência (con una fase inicial de habilitación o calificación de proponentes); tomada de preços (modalidad de licitación entre interesados 40 debidamente registrados); convite (invitación a interesados de un ramo específico, de viendo invitarse cuando menos a tres); concurso (cualquier interesado que se base en su trabajo técnico, científico o artístico) y leilão (cualquier interesado que compre bienes inservibles de la administración). En Estados Unidos de América existen dos leyes que reglamentan la Contratación Federal: la Federal Property and Administrative Services Act y la Armed Services Procurement Act. La primera ley tiene un Reglamento que es el Federal Acquisition Regulation (FAR), el cual contempla la posibilidad de elegir al cocontratante a través de la licitación (bidding); y en la segunda Ley, que es militar, sólo se contempla la adjudicación directa. B.- Etapas de la licitación pública La Licitación Pública se utiliza para contratar bienes y obras. Este procedimiento de selección está conformado tiene las siguientes etapas: - Convocatoria a licitación pública Después de la elaboración y aprobación de las bases, el comité de selección debe realizar la convocatoria al proceso de contratación mediante su publicación en el SEACE. Una convocatoria realizada correctamente debe incluir la siguiente información: la identificación, domicilio y RUC de la entidad que convoca, la identificación del procedimiento de selección, la descripción básica del objeto del procedimiento, el valor referencial en los casos previstos en el artículo 18 de la Ley, el costo de reproducción de los documentos del procedimiento de selección que se registren con la convocatoria, el calendario del procedimiento de selección, el plazo para el cumplimiento de las prestaciones. (OSCE, LCE, 2016). - El registro de participantes Una vez hecha la convocatoria, los proveedores que deseen participar del procedimiento de selección deberán inscribirse a través del SEACE. La inscripción es gratuita y electrónica teniendo como únicas condiciones que el 41 proveedor cuente con inscripción vigente en el RNP, y que haya pagado el derecho correspondiente. El registro de participantes se lleva a cabo desde el día siguiente de la publicación de la convocatoria hasta antes del inicio de la presentación de ofertas. (OSCE, LCE, 2016). - La formulación de consultas y observaciones En un plazo no menor de 10 días contados desde el día siguiente de la convocatoria, los participantes podrán formular consultas u observaciones a las bases. “Las consultas tienen por objeto el esclarecimiento de algún aspecto de la normativa prevista en las bases, las observaciones, en cambio, son cuestionamientos fundamentados sobre supuestas vulneraciones a la normativa de las contrataciones u otra normativa que tenga vinculación con el objeto de contratación”. (Rios, 2016). - Absolución de consultas y observaciones La entidad tiene la obligación de responder las consultas y observaciones en un plazo de 7 días. La absolución se realiza de manera motivada mediante pliego absolutorio de consultas y observaciones; en caso de las observaciones se debe indicar si estas son acogidas total o parcialmente o si, por el contrario, son rechazadas. La notificación del pronunciamiento de la entidad se tiene por realizada desde el momento de la publicación del pliego absolutorio en el SEACE. Existe la posibilidad de que el participante no se encuentre conforme con el pronunciamiento de la entidad. En ese caso podrá elevar su pedido al OSCE para lo cual contará con un plazo de 3 días. Hecho esto, el OSCE en un plazo de 10 días emite un pronunciamiento que incluye la revisión de oficio de cualquier aspecto de las bases. Este pronunciamiento es definitivo e incuestionable. (OSCE, LCE, 2016). - Integración de las bases En esta fase el comité de selección debe incorporar a las bases las modificaciones que hayan resultado de la absolución de dudas y observaciones. 42 Las reglas definitivas deberán ser publicadas en el SEACE en la fecha establecida en el cronograma de las bases. El comité de selección no puede seguir con la tramitación del procedimiento de selección si no ha publicado las bases en el SEACE, bajo sanción de nulidad de todo lo actuado posteriormente y sin perjuicios de las responsabilidades a las que podría haber lugar. - La presentación de ofertas OSCE (2016), refiere al respecto: La presentación de ofertas, se realiza en un acto público cuya legalidad es acreditada por un notario o juez de paz. El comité de selección llama uno por uno a los postores con el objeto de que entreguen sus propuestas. El postor que no se encuentra presente al momento del llamado no será tomado en cuenta y su oferta se tendrá como desistida. La Ley establece que la oferta se presenta en un sólo sobre, el cual debe contener tanto la propuesta técnica cómo la económica. Además, no es indispensable que sea presentada por el proveedor o representante legal, ya que, también puede hacerlo un tercero, incluso, así no esté acreditado formalmente. “Una vez entregados, el comité de selección abre los sobres anunciando al mismo tiempo el precio de las ofertas. Luego, verificará que estas cumplan con los requisitos mínimos exigidos por el reglamento (declaraciones juradas, monto de la oferta, carta de compromiso del personal clave, etc.)”. (Noillet, 2010). La oferta que no cumpla con los requisitos mínimos deberá ser desestimada. - La evaluación de ofertas Antes de asignar el puntaje correspondiente se debe verificar que las ofertas se ajusten a las especificaciones técnicas y términos de referencia previstos en el expediente de contratación. La oferta que no cumplan con este requisito será considerada como no admitida. Después se procederá a asignar la puntuación correspondiente examinando los factores de evaluación previstos en las bases. Al precio más bajo se le asignará el 43 puntaje máximo. A los demás factores se le asignará la puntuación en la cantidad y forma establecida en las bases del procedimiento. En el caso de que exista la posibilidad de empate la prioridad para pasar a la siguiente etapa se define mediante sorteo, para lo cual se debe contar con la presencia de un notario o juez de paz. - Calificación de ofertas Luego de culminada la evaluación, el comité de selección debe determinar si el postor que obtuvo el primer lugar según el orden de prelación cumple con los requisitos de calificación especificados en las bases. Si dicho postor no cumple con los requisitos de calificación su oferta debe ser descalificada. “En tal caso, el comité de selección debe verificar los requisitos de calificación respecto del postor cuya oferta quedó en segundo lugar, y así sucesivamente en el orden de prelación de ofertas”. (Rios, 2016). - Otorgamiento de la buena pro Una vez que se haya verificado que los postores cumplen los requisitos de calificación, el comité de selección procederá a otorgar la buena pro mediante su publicación en el SEACE. 2.2.3 La Ejecución Contractual La ejecución es aquella fase de la contratación pública en la cual las partes cumplen las prestaciones con las que se han comprometido: El postor ejecuta la obra, suministra el bien o presta el servicio y, por su parte, la Entidad cumple con efectuar el pago. “Esta etapa se inicia con el perfeccionamiento del contrato tras el otorgamiento de la buena pro y culmina con la conformidad del área usuaria y el ulterior pago”. (Napurí, 2015). 2.2.3.1 Modalidades de ejecución contractual Cuando se trate de bienes u obras, las bases indicarán la modalidad en que se realizará la ejecución del contrato, pudiendo ésta ser: 44 A.-Llave en mano: Si el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del Expediente Técnico. En el caso de contratación de bienes el postor oferta, además de éstos, su instalación y puesta en funcionamiento. B.-Concurso oferta: Si el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra. “En el caso de obras convocadas bajo las modalidades anteriores, en que deba elaborarse el Expediente Técnico y efectuarse la ejecución de la obra, el postor deberá acreditar su inscripción en el RNP como ejecutor de obras y consultor de obras. Dicha acreditación podrá ser realizada de manera individual o mediante la conformación de un consorcio”. (OSCE, 2015). 2.2.3.2 El principio de continuidad en la ejecución contractual Urbina (2016), al respecto refiere: La ejecución de las prestaciones a cargo del contratista debe ser contantes y no suspendidas sin alguna razón legalmente admisible, según este principio, el ordenamiento dota a las entidades contratantes de instrumentos de forzamiento al contratista para asegurar la continuidad en el ejercicio de un control administrativo de la prestación, pero dentro del contrato, como la mora automática para el contratista en caso de retraso injustificado, la restricción a las posibilidades de incumplir o retrasar prestaciones al contratista, salvo fuerza mayor o caso fortuito, la limitación a la aplicación de la excepción de incumplimiento. De esta manera la administración posee la atribución suficiente para exigir la continuidad de las prestaciones contratadas orientándolas hacia la finalidad pública 45 frente a toda circunstancia para que el logro de los objetivos comprometidos no se vea frustrado o diferido. 2.2.3.3 La suscripción del contrato en la ejecución contractual Una vez que la buena pro ha quedado consentida, la Entidad y los postores ganadores, están obligados a contratar. “La Entidad no puede negarse a contratar, salvo por razones como el recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del procedimiento de selección, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad, que esté debidamente acreditada”. (OSCE, LCE, 2016) La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad y el servidor al que se le hubieran delegado las facultades para perfeccionar el contrato. El contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes. Para perfeccionar el contrato, el postor ganador de la buena pro debe presentar, además de los documentos previstos en los documentos del procedimiento de selección, los siguientes: - Constancia de no estar inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado. - Garantías, salvo casos de excepción. - Contrato de consorcio, de ser el caso. - Código de cuenta interbancaria (CCI). Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los tres (3) días hábiles siguientes de presentados los documentos, la Entidad debe suscribir el contrato, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el 46 que no puede exceder de cinco (5) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. Al día siguiente de subsanadas las observaciones, las partes suscriben el contrato. Cuando la Entidad no cumpla con perfeccionar el contrato dentro de los plazos establecidos el postor ganador de la buena pro puede requerirla para ello, dándole un plazo de cinco (5) días hábiles. Vencido el plazo otorgado, sin que la Entidad haya perfeccionado el contrato, el postor ganador tiene la facultad de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro, con lo cual deja de estar obligado a la suscripción del mismo. Cuando no se perfeccione el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena pro. (OSCE, LCE, 2016) 2.2.3.4 Las garantías en la ejecución contractual Las Garantías son documentos valorados que tienen por finalidad respaldar a los Contratistas (garantía de fiel cumplimiento, por el adelanto directo, por el adelanto para materiales e insumos) ante la Entidad, en la ejecución contractual. Las garantías en los contratos públicos sólo pueden ser cartas fianzas (emitidos por entidades bancarias y financieras) y Pólizas de caución (emitidas por compañías de seguros). Las garantías sólo podrán ser efectuadas por empresas bajo el ámbito de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o que estén en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente pública el Banco Central de Reserva del Perú. Las garantías que acepten las Entidades deben ser: - Incondicionales - Solidarias - Irrevocable - Realización automática En la ejecución en los contratos de obras públicas se dan las siguientes garantías: - Por el Adelanto Directo.- Hasta por el 20% del monto del contrato original. 47 - Por el Adelanto de Materiales e Insumos.- Hasta por el 40% del monto del contrato original. Las precauciones que debe tomar la entidad con respecto a las garantías, es que las áreas de administración encargadas al recibir las garantías, de inmediato certifique su validez, llamando a la Entidad emisora y verificando en la página de la SBS y del BCR si la Empresa emisora (banco, compañía de seguros, etc.) de la garantía está registrada en estas Entidades. 2.2.3.5 Figuras jurídicas en la ejecución contractual Una vez suscrito el contrato, las entidades públicas así como también los contratistas, tienen la posibilidad de hacer uso de distintas figuras jurídicas, estas figuras viene hacer: los adelantos, adicionales, reducciones, ampliaciones de plazo, subcontratación. A.- Adelantos Los Adelantos de dinero al Contratista, a cuenta de su monto contratado, tienen por finalidad financiar al Contratista para efectos de la ejecución de la obra, montos que deben ser a su vez garantizados mediante Cartas Fianzas o Pólizas de Caución. No es obligatorio para las Entidades Públicas otorgar los Adelantos, pero de establecerlo esto debe estar indicado en las Bases. En el caso de obras sólo dos tipos de Adelantos: - Adelanto Directo, que es un capital de trabajo y puede ser hasta el 20% del Monto del Contrato Original. En el caso de que la solicitud (o entrega de la Garantía o la entrega de la Factura) por el Adelanto Directo es después de los 8 días calendario, por tratarse de un incumplimiento del Contratista, ya no es obligatorio para la Entidad la entrega del Adelanto Directo. Por lo tanto la Entidad ya no lo puede entregar o si desea entregarlo lo podría hacer después del plazo de 7 días calendario normado. En este escenario el otorgamiento del Adelanto Directo deja de ser uno de los eventos que determina el inicio del plazo. - Adelanto para Materiales e Insumos, que es un adelanto específico y que puede ser hasta el 40% del Monto del Contrato Original. El Adelanto para 48 Materiales (cemento, fierro, ladrillo, asfalto, cables, luminarias, griferías, etc.), Insumos (combustibles, madera para encofrado, dinamita, etc.) y equipamientos (que se incorporan a la obra: ascensores, grupo electrógeno, aire acondicionado, turbinas, generadores, tableros, electrobombas, etc.) se gestiona dentro del período considerado en el Calendario de Adquisición de Materiales (presentado por el Contratista para la Firma del Contrato) el Contratista puede solicitar al Inspector o Supervisor el Adelanto para Materiales (adjuntando la respectiva Garantía y comprobante de pago). - En el caso de que la solicitud de adelanto de materiales se realice después de la fecha considerada en el calendario de adquisición de materiales, no procederá el otorgamiento del Adelanto para Materiales o Insumos o Equipamientos B.- Adicionales o reducciones En el caso de adicionales el titular de la entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que estas sean necesarias para alcanzar la finalidad del mismo. La normativa requiere además, que el contratista aumente de forma proporcional las garantías que hubiese otorgado. “En el caso de las obras, procede la ejecución de prestaciones adicionales cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario y la resolución del Titular de la Entidad y en los casos en que sus montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, no excedan el quince por ciento (15%) del monto del contrato original. Las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad, requieren previamente, para su ejecución y pago, la autorización expresa de la Contraloría General de la República”. (OSCE, LCE, 2016). En estos casos, cuando se apruebe la prestación adicional de obras, el contratista está obligado a ampliar el monto de la garantía de fiel cumplimiento. 49 En cuanto a las reducciones de las prestaciones, también pueden realizarse hasta el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original. Situación en la que el contratista puede solicitar la disminución de la garantía proporcionalmente. C.-Ampliación del plazo La ampliación del plazo, procede cuando se aprueba un adicional y se acredita que este requiere de mayor tiempo al acordado para su realización. Procede también por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista. En este caso de supuesto la LCE no permite el caso fortuito o fuerza mayor, vacío que debería implementarse para mejorar la ejecución de obras. “El respeto a las reglas de actuación en cuanto al plazo, radica en que a través de su ampliación puede evitarse el pago de penalidades por incumplimiento. Ciertamente, en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse”. (OSCE, LCE, 2016). D.- Subcontratación El contratista ha sido seleccionado compitiendo con otras personas similares a él porque presentó una oferta más competitiva, por lo que la prestación debe ser cumplida personalmente. “Por ello, en la ejecución del contrato se prohíbe, en principio. En la LCE, la cesión de posición contractual se delimita y regula detalladamente la posibilidad de que el contratista subcontrate con tercero la ejecución de parte de las prestaciones a su cargo”. (Lopez, 2015). Se puede subcontratar por un máximo del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original; para estos efectos, la Entidad debe aprobar la subcontratación por escrito y de manera previa, dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido rechazado. 50 En el siguiente cuadro se muestra las figuras jurídicas en la ejecución contractual: ADICIONALES O AMPLIACIÓN DE ADELANTOS SUBCONTRATACIÓN REDUCCIONES PLAZO Figura 6: Figuras jurídicas en la ejecución contractual. Fuente: Elaboración propia. 2.2.3.6 Etapas de la ejecución contractual En la fase de la ejecución contractual se dan 2 etapas: - La recepción y conformidad de la prestación - La liquidación del contrato A.- La recepción y conformidad Urbina (2016), refiere al respecto: La entrega es el acto físico por el cual el contratista entrega a la entidad la obra a su cargo, para que sea verificada por la entidad a fin de que se le otorgue conformidad a la misma. La conformidad es el acto de control en el cual se expresa la comprobación favorable de la cantidad y calidad de las prestaciones comprometidas por el contratista, previa realización de las pruebas necesarias. La Recepción y Conformidad es responsabilidad del área usuaria. En el caso de la conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar el cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias. Puede suceder que en ese contexto se realicen observaciones a la prestación realizada. En ese caso, la Entidad comunicará al contratista el sentido de estas y le otorgará un plazo de entre dos a diez días 51 dependiendo de la complejidad para que proceda a su subsanación. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad puede resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan. En toda obra se contará con un Residente de Obra, es decir, un profesional colegiado, habilitado y especializado designado por el contratista, previa conformidad de la entidad. El Residente de Obra, que puede ser ingeniero o arquitecto con no menos de dos años de experiencia en la especialidad, representa al contratista como responsable técnico de la obra, no estando facultado a pactar modificaciones al contrato. Al mismo tiempo, se requiere de un Inspector o Supervisor de Obra, según corresponda, de modo permanente y directo. Los Inspectores y Supervisores de Obras son los responsables de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución de la obra y el cumplimiento del Contrato. El Inspector o Supervisor es un profesional o empresa, representante de la Entidad en la Obra, que se dedica a la actividad de controlar la buena ejecución de las obras a nivel técnico, contractual y económico. Es obligatorio para las Entidades Públicas el control de la ejecución de las obras: Sea directamente (llamados inspectores) o a través de terceros (llamados supervisores). El hecho de que una Entidad no controle la ejecución de la obra no exime al Contratista de cumplir con sus deberes ni la responsabilidad que le corresponde. (OSCE, LCE, 2016). El Inspector será un profesional, funcionario o servidor de la entidad, expresamente designado por esta; mientras que el Supervisor será una persona natural o jurídica especialmente contratada para dicho fin, quedando prohibida la existencia de ambos en una misma obra. Las funciones del Inspector y Supervisor, quien es el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato, debiendo absolver las consultas que formule el contratista. Además, se indica que está facultado a ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la buena marcha de la obra. Posee también la facultad de rechazar y ordenar 52 el retiro de materiales o equipos por mala calidad o por el incumplimiento de las especificaciones técnicas y puede disponer cualquier medida frente a una emergencia. Estos actores y sus responsabilidades marcan una serie de diferencias para dar por concluida la fase de ejecución. Efectivamente, culminada la obra el Residente anotará el hecho en el Cuaderno de Obras y solicitará la recepción de la misma. El Inspector o Supervisor de la Obra se lo comunicará a la entidad, ratificando o no, lo indicado por el Residente. (Rodríguez, 2016). Si se procede a la ratificación, la entidad procederá a designar un Comité de Recepción que junto al contratista verificarán el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones técnicas y efectuará las pruebas que sean necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y equipos. Si luego de ello no existieran observaciones, se procederá a la recepción y conformidad de la obra. Sin embargo, si existieran observaciones deberán ser consignadas en un Acta o Pliego de Observaciones y el contratista tendrá un décimo del plazo de ejecución vigente para subsanarlas. Subsanadas las observaciones, el contratista solicitará nuevamente la recepción de la obra, siguiéndose los pasos ya referidos, hasta su aceptación. En caso el Comité no estuviese conforme con las subsanaciones, elevará un informe con todo lo actuado al titular de la entidad, quien deberá emitir un pronunciamiento y de continuar las discrepancias, el asunto será sometido a arbitraje. Vicios ocultos.- La recepción conforme de la Entidad no enerva su derecho a reclamar posteriormente por defectos o vicios ocultos. Las discrepancias referidas a defectos o vicios ocultos deben ser sometidas a conciliación y/o arbitraje. En dicho caso el plazo de caducidad se computa a partir de la conformidad otorgada por la Entidad hasta treinta (30) días hábiles posteriores al vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista previsto en el contrato. 53 B.- Liquidación de la obra Urbina (2016), refiere al respecto: Es el proceso de cálculo técnico de las cuentas del contrato (pagos, anticipos, obligaciones, deudas, etc.) que tiene por finalidad determinar el costo total de la prestación y el saldo económico a favor en contra del contratista o de la entidad. La liquidación del contrato puede ser aprobada expresamente por la parte ante quien se presenta o puede quedar aprobada por silencio administrativo; o aprobada por un tribunal arbitral cuando existe controversia sobre dicho acto. La fase de ejecución concluye con la Liquidación de la prestación. Esta es una operación matemática, mediante la cual, el contratista demuestra haber realizado las prestaciones equivalentes al pago total o los adelantos de pago realizados por la entidad. En este cálculo puede determinarse que el contratista debe devolver parte del pago o que hace falta algún porcentaje de este. Por ello, la liquidación requiere de la conformidad de la entidad. En la siguiente figura se puede apreciar las etapas de la ejecución contractual La Recepción y Conformidad etapas de la ejecución contractual Liquidación de la Obra Figura 7: Etapas de la ejecución contractual. Fuente: Elaboración propia. 54 2.2.3.7 El control administrativo sobre las prestaciones del contratista El diseño del contrato somete al contratista a un control administrativo para vigilar la correcta, oportuna y cabal ejecución del contrato, algunos de los instrumentos contractuales a los que están obligados son: La obligación de presentar y mantener vigente hasta la conclusión del contrato una garantía de fiel cumplimiento en favor de la entidad El contratista debe entregar a la entidad, como requisito para la suscripción del contrato, una garantía incondicional, solidaria, irrevocable, de realización automática en el país a solo requerimiento de la entidad contratante; que tiene por objetivo respaldar el correcto cumplimento por parte del contratista de todas las obligaciones legales y contractuales que asumió frente a la entidad. (Rondon, 2017). El monto de dicha garantía es de 10% del monto del contrato y debe mantenerse vigente desde su firma hasta que la entidad otorgue la conformidad a la prestación o se produzca el consentimiento de la liquidación final de la obra. 2.2.3.8 El control al plazo del contratista para ejecutar las prestaciones La ejecución de las prestaciones debe producirse en el plazo pactado, siendo que las actividades a cargo del contratista están organizadas en función de calendarios, cronogramas o planes de trabajo. En el caso de obras, se cuenta con un calendario de avance de obras y un calendario de adquisición de materiales o insumos, el contratista desde la misma fecha de suscripción del contrato debe entregar un calendario de avance de obra valorizado sustentando en el programa de ejecución de obra previsto. Dicho instrumento contractual será tomado en cuenta por las partes para medir el avance de obra permanentemente y será actualizado conforme exista eventos que lo justifiquen (ejemplo ampliaciones de plazo). (Rondon, 2017). En caso de que la obra se encuentre retrasada por responsabilidad del contratista, este debe acelerar los trabajos a fin de que de recuperar el tiempo perdido y presentar un 55 calendario de obra acelerado, reprogramando el saldo de obra dentro del plazo contractual. En este caso el contratista debe adoptar medidas como: aumentar el ritmo del trabajo, aumentar operarios o administrarlos mejor, mejorar maquinaria con otras de mejor rendimiento, incrementar frentes de trabajo, etc. 2.2.4 Gobernatura Regional del Cusco 2.2.4.1 Los Gobiernos Regionales La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Nº 27867, establece lo siguiente: Artículo 2°.- Los Gobiernos Regionales, emanan de la voluntad popular. Son personas jurídicas de derecho público, con autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia, constituyendo, para su administración económica y financiera, un Pliego Presupuestal. Artículo 3°.- Los gobiernos regionales tienen jurisdicción en el ámbito de sus respectivas circunscripciones territoriales, conforme a Ley. Los gobiernos regionales son, instituciones públicas encargadas de la administración de su región con autonomía política, económica y administrativa para los asuntos de su competencia. A.- Finalidad y misión La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Nº 27867, establece lo siguiente: Artículo 4°.- Los gobiernos regionales, tienen por finalidad esencial fomentar el desarrollo regional integral sostenible, promoviendo la inversión pública y privada, el empleo y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y la igualdad de oportunidades de sus habitantes, de acuerdo con los planes y programas nacionales, regionales y locales de desarrollo. Artículo 5°.- La misión de los gobiernos regionales es organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las políticas nacionales y sectoriales, para contribuir al desarrollo integral y sostenible de la región. 56 B.- Desarrollo regional El desarrollo regional comprende la aplicación coherente y eficaz de las políticas e instrumentos de desarrollo económico social, poblacional, cultural y ambiental, a través de planes, programas y proyectos orientados a generar condiciones que permitan el crecimiento económico armonizado con la dinámica demográfica, el desarrollo social equitativo y la conservación de los recursos naturales y el ambiente en el territorio regional, orientado hacia el ejercicio pleno de los derechos de hombres y mujeres e igualdad de oportunidades. C.- Estructura orgánica de los gobiernos regionales Los Gobiernos Regionales se estructuran de la siguiente manera: - El Consejo Regional, es el órgano normativo y fiscalizador del gobierno regional. Está integrado por los Consejeros Regionales, elegidos por sufragio directo por un periodo de cuatro (4) años. “El mandato es irrenunciable, con excepción de los casos previstos en la Constitución, pero revocable conforme a Ley”. (Arana, 2002). - La Presidencia Regional, es el órgano ejecutivo del gobierno regional. El Presidente es elegido por sufragio directo conjuntamente con un Vicepresidente por un periodo de cuatro (4) años. El mandato es irrenunciable, con excepción de los casos previstos en la Constitución, pero revocable conforme a Ley. - El Consejo de Coordinación Regional, es un órgano consultivo y de coordinación del gobierno regional con las municipalidades. Está integrado por los alcaldes provinciales y por los representantes de la sociedad civil, con las funciones y atribuciones que le señala la presente Ley. 57 D.- Competencias exclusivas La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Nº 27867, establece lo siguiente: Artículo 10°.- Son competencias exclusivas las siguientes: - Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. - Formular y aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su región. - Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. - Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito regional en proyectos de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios básicos de ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades, - Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores económicos y de ciudades intermedias. - Promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicios. - Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. - Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. - Concretar acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo económico, social y ambiental. 58 - Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal. - Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la materia. - Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e innovación tecnológica. - Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes. - Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. E.- Normativa aplicable de los gobiernos regionales - Constitución Política del Perú, Artículos N° 191, 192. - Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. - Ley Nº 27902, Ley que modifica la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Nº 27867, para regular la participación de los Alcaldes Provinciales y la Sociedad Civil en los Gobiernos Regionales y fortalecer el proceso de Descentralización y Regionalización. 2.2.4.2 Gobernatura Regional del Cusco La Gobernatura Regional del Cusco, es un organismo autónomo, que se encarga de la administración de la región Cusco, procurando el desarrollo armónico y equitativo del territorio. A.- Misión Organizar y conducir la gestión pública regional, de acuerdo a sus competencias constitucionales exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las políticas nacionales y sectoriales para contribuir al desarrollo integral y sostenible de la Región. 59 B.- Visión La Región Cusco será un espacio de gestión de desarrollo, con una adecuada y eficiente integración y articulación Inter e Intrarregional, socialmente atendida con educación y empleo de calidad que habrá reducido significativamente la pobreza extrema; será una Región con una base económica productiva en un franco proceso de despegue, en armonía con el medio ambiente; posicionando su producción en los principales mercados internacionales y mejorando los niveles de vida de su población. C.- Estructura orgánica de la Gobernatura Regional del Cusco Según el Reglamento de Organización y Funciones del Gobierno Regional Cusco “ROF”, para el cumplimiento de sus fines, misión, competencias y funciones, la Gobernatura Regional del Cusco cuenta con la estructura orgánica siguiente: 1.- Órgano Normativo y Fiscalizador. - Consejo regional. 2.- Órganos de Alta Dirección - Presidencia Regional. - Gerencia General Regional. 3.- Órganos Consultivos. - Consejo de Coordinación Regional. - Otros Consejos y Comités Regionales. 4.- Órgano de Control. - Oficina Regional de Control interno. 5.- Órgano de Defensa Judicial del Estado. - Procuraduría Pública Regional 6.- Órganos de Asesoramiento. - Oficina Regional de Asesoría Jurídica. - Gerencia Regional de Planeamiento, Presupuesto y - Acondicionamiento Territorial. 7.- Órganos de Apoyo. - Oficina Regional de Administración. - Oficina Regional de Supervisión, Liquidación y 60 - Transferencia de Proyectos de Inversión. - Oficina de Imagen Institucional y Relaciones Públicas. - Oficina de Coordinación Lima. 8.- Órganos de Línea. - Gerencia Regional de Desarrollo Económico. - Gerencia Regional de Infraestructura. - Gerencia Regional de Recursos Naturales y Gestión Del Medio Ambiente. - Gerencia Regional de Cultura. - Gerencia Regional de Desarrollo Social. 9.- Órganos Desconcentrados. - Gerencia Subregional Alto Andina. - Gerencia Subregional Amazónica. - Proyecto Especial Regional Plan Copesco. - Proyecto Especial Regional Plan Meriss. - Proyecto Especial Regional Inka. 61 En la siguiente figura se muestra la Organigrama Estructural del Gobierno Regional Cusco: Figura 8: Organigrama Estructural del Gobierno Regional Cusco. Fuente: Gobierno Regional Cusco D.- Oficina regional de supervisión, liquidación y transferencias de proyectos de inversión La Oficina Regional de Supervisión, Liquidación y Transferencia de Proyectos de Inversión, es un órgano de apoyo de segundo nivel organizacional, responsable de realizar la supervisión y/o inspección, liquidación y transferencia de los proyectos de inversión efectuados por el Gobierno Regional del Cusco y sus órganos dependientes, además de garantizar la correcta aplicación de los lineamientos y normas técnicas en materia de su competencia. Su sigla es ORSLTPI. 62 Figura 9: Organigrama Estructural del ORSLTPI. Fuente: Gobierno Regional Cusco D1.-Funciones de la oficina regional de supervisión, liquidación y transferencias de proyectos de inversión. ORSLTPI Según el Reglamento de Organización y Funciones del Gobierno Regional Cusco “ROF” son: - Efectuar acciones de supervisión y/o inspección técnica - financiera según corresponda a los proyectos de inversión pública comprendidos en el programa de inversiones del Gobierno Regional del Cusco. - Ejecutar la liquidación técnica - financiera de los proyectos de inversión del Gobierno Regional y de sus unidades orgánicas. - Proponer la conformación de comisiones de entrega y recepción de estudios, obras y actividades de proyectos de inversión pública, conforme al ordenamiento legal vigente. - Elaborar y proponer lineamientos y normas técnicas de aplicación en las acciones de supervisión, liquidación y transferencias de proyectos de inversión. - Formular términos de referencia para tercerizar las acciones de supervisión y liquidación de proyectos de inversión. 63 - Emitir informes técnicos financieros oportunamente sobre acciones de supervisión, e inspecciones, precisando observaciones y recomendaciones que corresponda para su implementación y seguimiento. - Velar por el cumplimiento de los lineamientos y normas técnicas de supervisión y/o inspecciones, liquidaciones y transferencias de proyectos por parte de la oficina y equipos de supervisión de las instituciones que comprenden el Gobierno Regional. - Coordinar y asesorar en acciones de su competencia así como proponer eventos de capacitación orientados a la aplicación de los procesos de supervisión, inspección, liquidación y transferencias. - Emitir informes especiales y urgentes cuando el caso lo amerite; - Verificar y dar conformidad al proceso de transferencia de saldos y sobrantes de materiales de obras ejecutadas. - Sistematizar y estandarizar información para actualizar indicadores de su competencia en el Sistema de Información Regional. - Otras funciones que le sean asignadas por la Gerencia General Regional. 2.3 Hipótesis de trabajo 2.3.1 Hipótesis general Las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones del Estado afectan de manera significativa en la fase de ejecución contractual en obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco, Ocasionando la comisión de delitos por parte de los funcionarios públicos encargados en la contrataciones esto debido a la falta de regulación eficiente de la Ley de Contrataciones del Estado en especial en el tema de supervisión de obras por parte de las entidades. 2.3.2 Hipótesis específicas 1° Las consecuencias de las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones en la fase de ejecución contractual en la Gobernatura Regional del Cusco durante el periodo 64 2016, son el incremento del costo de la obra pública, comisión de actos de corrupción de funcionarios públicos encargados, obras paralizadas o deficientemente ejecutadas. 2° Las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones del Estado en la fase de la ejecución contractual en la Gobernatura Regional del Cusco, se puede mejorar mediante la formulación de una Directiva Regional, en la cual se especifique a detalle el proceso de la fase de la ejecución contractual de obras. 3° Los funcionarios de la Gobernatura Regional del Cusco encargados de la ejecución contractual de obras mediante licitación pública, no cumplen los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado porque no tienen especialización en contrataciones con el Estado, no cuentan con una Directiva que haga posible dar cumplimiento a los alcances dentro de la Entidad, por ello existe incumplimiento y/o negligencia en la actuación de sus funciones. 2.4 Variables y categorías de estudio 2.4.1 Variables - Variable independiente (x0): La Ejecución Contractual en obras publicas - Variable dependiente (y0): Cumplimiento normativo de la ley de Contrataciones del Estado 65 a) Operacionalización de variables e indicadores VARIABLES DIMENSIÓN INDICADORES Tiempo de ejecución Meses V1 de la Obra.- EJECUCIÓN CONTRACTUAL EN LA GOBERNATURA REGIONAL Cumplimiento de la Previsión normativa DE CUSCO.- ejecución.- Precio.- Soles Ejecución en su V2 Eficiente.- totalidad. LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Eficaz Recursos. Cuadro n° 1: Operacionalización de variables e indicadores Fuente: Elaboración Propia. 2.4.2 Categorías de estudio - La Ejecución Contractual en obras públicas. - Cumplimiento normativo de la Ley de Contrataciones del Estado. 66 2.5 Definición de términos básicos Actos preparatorios Fase donde la entidad identifica su necesidad de obtención de bienes, obras, servicios. Área usuaria Dependencia encargada de realizar los requerimientos de bienes, servicios y obras que requiere para el cumplimiento de sus objetivos y metas. Base Es el documento que contiene el conjunto de reglas formuladas por la entidad convocante, donde se específica el objeto del proceso, las condiciones a seguir en la preparación, ejecución del contrato, los derechos, obligaciones de los participantes, postores y del futuro contratista. Bienes Son objetos que requiere una entidad para el desarrollo de sus actividades y cumplimiento de sus fines. Calendario de avance de obra El documento en el que consta la programación de la ejecución de la obra, por períodos determinados en las bases o en el contrato. Capacitación Proceso sistemático de perfeccionamiento y/o adquisición de nuevos conocimientos, habilidades y aptitudes para una mejor calificación, tendente a un mejor ejercicio de las labores. Consultoría de obra Servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras o en la supervisión de obras. 67 Contratista El proveedor que celebre un contrato con una entidad, de conformidad con las disposiciones de la ley y del presente reglamento. Cuaderno de obra El documento que, debidamente foliado, se abre al inicio de toda obra y en el que el inspector o supervisor y el residente anotan las ocurrencias, órdenes, consultas y las respuestas a las consultas. Expediente de contratación Conjunto de documentos en el que aparecen todas las actuaciones referidas a una determinada contratación, desde la decisión de adquirir o contratar hasta la culminación del contrato, incluyendo la información previa referida a las características técnicas, valor referencial, la disponibilidad presupuestal y su fuente de financiamiento. Eficiencia Utilización racional de los recursos con los que se cuenta, para así lograr alcanzar un objetivo previamente propuesto. Ejecución contractual Fase donde se define y se realiza la prestación a cargo del contratista, luego la entidad reconocerá al contratista el monto correspondiente por los servicios prestados al proveedor Especificaciones técnicas Descripción elaborada por la entidad de las características fundamentales de los bienes a ser contratados y de las condiciones en que se ejecutará la prestación. Expediente técnico de obra Conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, análisis de precios, calendario de avance de obra 68 valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios. Liquidación de contrato Cálculo técnico efectuado, bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene como finalidad determinar el costo total del contrato y su saldo económico. Obra Construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos. Participante Proveedor que ha realizado su registro para intervenir en un procedimiento de selección. Postor La persona natural o jurídica legalmente capacitada que participa en un proceso de selección desde el momento en que presenta su propuesta o su sobre para la calificación previa, según corresponda. Proyectista El consultor que ha elaborado los estudios o la información técnica del objeto del proceso de selección. Servicio Actividad o labor que requiere una entidad para el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus funciones y fines. 69 Términos de referencia Descripción, elaborada por la entidad de las características técnicas y de las condiciones en que se ejecutará la prestación de servicios y de consultoría. Valorización de una obra Es la cuantificación económica de un avance físico en la ejecución de la obra, realizada en un período determinado. 70 CAPÍTULO III 3. MÉTODO 3.1.- Alcance del estudio La presente investigación tiene un alcance explicativo, debido a que responderemos del porqué de las causas del fenómeno fáctico de investigación, de modo tal que explicamos la relación existente de las variables. 3.2.- Diseño de investigación - Enfoque de investigación Investigación mixta.- Nos permite usar la recolección de datos para probar la hipótesis en base a la numeración numérica y el análisis estadístico además de efectuar un análisis del fenómeno del problema - Diseño de la investigación Investigación no Experimental.- Porque se observan los fenómenos tal y como se presentan en la realidad con la finalidad de posteriormente ser motivo de análisis, además se observan situaciones ya existentes no originadas por el investigador. Investigación longitudinal.- porque la investigación abarcará el periodo 2016 para observar sus cambios, determinantes y consecuencias. 71 3.3.- Población y unidades de estudio 3.3.1 Población La población está conformada por todas las obras por contrata o administración indirecta mediante licitación pública efectuadas por la Gobernatura Regional Cusco en el periodo 2016, las cuales vienen hacer un total de 15 de obras efectuadas en ese periodo. 3.3.2 Muestra Para dicha investigación se ha propuesto como muestra 10 obras por contrata o administración indirecta efectuada por la Gobernatura Regional del cusco en el periodo 2016. 3.3.3 Unidades de estudio Se ha tomado como unidades de estudio, el conformado por 10 resoluciones recaidas en los expedientes de liquidación de obra de la Gobernatura Regional del Cusco. 3.4 Técnicas e instrumentos de recolección de datos 3.4.1 Técnicas a. Análisis documental. b. Encuesta. 3.4.2 Instrumentos a. Ficha de análisis documental. b. Cuestionario. 72 3.5 Plan de análisis de datos 3.5.1 Técnicas de análisis Se aplicarán las siguientes técnicas: - Análisis documental. - Indagación. - Rastreo. 3.5.2 Técnicas de procesamiento de datos El Trabajo de Investigación procesará los datos conseguidos de las diferentes fuentes por medio de las diversas técnicas: - Ordenamiento y clasificación - Registro manual. - Análisis documental. - Tabulación de Cuadros con porcentajes. - Comprensión de gráficos. - Conciliación de datos. 73 CAPÍTULO IV 4. RESULTADOS Y ANÁLISIS DE LOS HALLAZGOS 4.1 Resultados del estudio La información obtenida en la presente investigación proviene de la realizaron de 10 resoluciones emitidas por la Gerencia Regional de Infraestructura, los cuales son presentados de la forma siguiente: 4.1.1 Presentación de resultados A. Jurisprudencia Resoluciones emitidas por la Gerencia Regional de Infraestructura de Cusco, periodo 2016 Caso N° 1 Resolución N°: 367 -2016 – GR CUSCO/GGR Obra: “Instalación, Mejoramiento y Ampliación de los Servicios Educativos del Nivel Inicial Escolarizado Ciclo II de las I.E.I. creadas en los años 2011-2012 de los distritos de Livitaca, Chamaca, Velille, Ccapacmarca y Colquemarca de la Provincia de Chumbivilcas–Cusco, I.E.E. N° 56339 – Quellomarca” Presupuesto: S/2´116,456.20 (Dos Millones Ciento Dieciséis Mil Cuatrocientos Cincuenta y seis con 20/100 Soles) Modalidad: Licitación Pública N° 05-2014- GR CUSCO 74 Contratista: AZAF CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. Plazo de ejecución: 150 días calendario Caso N° 2 Resolución N°: 186 -2016 – GR CUSCO/GGR Obra: "Instalación, Mejoramiento y Ampliación de Servicios Educativos del Nivel Escolarizado Ciclo II de las I.E.I. creadas los años 2011 y 2012 de los distritos de Livitaca, Chamaca, Velille, Ccapacmarca y Colquemarca de la provincia de Chumbivilcas - Cusco - I.E. N° 56299 ALLCAVICTORIA", Presupuesto: S/ 2'010,460.22 (Dos Millones Diez Mil Cuatrocientos Sesenta con 22/100 Soles) Modalidad: Licitación Pública N° 12-2014-GR CUSCO Contratista: CONSORCIO CHUMBIVILCAS Plazo de ejecución: 150 días calendario Caso N° 3 Resolución N°: 185 -2016 – GR CUSCO/GGR Obra: "Instalación, Mejoramiento y Ampliación de los Servicios Educativos del Nivel Inicial Escolarizado Ciclo" de las I.E. Creadas en los años 2011-2012 de los Distritos de Livitaca, Chamaca, Velille, Ccapacmarca y Colque marca de la Provincia de Chumbivilcas - Cusco - l.E.l. CCOYANI” Presupuesto: S/ 2'358,151.02 (Dos Millones Trescientos Cincuenta y Ocho Mil Ciento Cincuenta y Uno con 02/100 Soles) Modalidad: Licitación Pública N° 13-20141GR CUSCO Contratista: CONSORCIO ANTARES, integrado por la empresa Angula & Salazar S.A. C. Contratistas Generales y la empresa ANLI Construcciones y Negocios E.I.R.L Plazo de ejecución: 150 días calendario 75 Caso N° 4 Resolución N°: 236 -2016 – GR CUSCO/GGR Obra: "Instalación, Mejoramiento y Ampliación de los Servicios Educativos del Nivel Inicial Escolarizado Ciclo II de las I.E.I. creadas en los años 2011-2012 de los Distritos de Livitaca, Chamaca, Velille, Ccapacmarca y Colquemarca de la Provincia de Chumbivilcas - Cusco - I.E.I. HUASCABAMBA" Presupuesto: S/ 1'821, 955,19 (Un Millón Ochocientos Veintiún Mil Novecientos Cincuenta y Cinco con 19/100 Soles) Modalidad: Licitación Pública N° 15-2014-GR CUSCO Contratista: CONSORCIO ANTARES integrado por la empresa Angula y Salazar S.A. C. Contratistas Generales, la empresa ANLI Construcciones y Negocios E.I.R.L., y la empresa DC Antares Arquitectos Consultores en General E.I.R.L. Plazo de ejecución: 150 días calendario Caso N° 5 Resolución N°: 203 -2016 – GR CUSCO/GGR Obra: “Mantenimiento del Puente Carrozable Tablahuasi sobre el Rio Ocobamba, Distrito de Ocobamba – La Convención- Cusco" Presupuesto: S/ 3'427,778.83 (Tres Millones Cuatro Mil veintisiete Setecientos Setenta y ocho con 83/100 Soles) Modalidad: Licitación Pública N° 28-2012-GR CUSCO Contratista: CONSORCIO ESQUIVEL INGENIEROS Plazo de ejecución: 180 días calendario 76 Caso N° 6 Resolución N°: 241 -2016 – GR CUSCO/GGR Obra: "Instalación, Mejoramiento y Ampliación de Servicios Educativos de Nivel Inicial Escolarizado Ciclo II de las I.E. creadas en el año 2012 de los distritos de Santo Tomás ,Llusco y Quiñota de la Provincia de Chumbivilcas, Cusco - I.E. N° 56368 HERHUACA " Presupuesto: S/ 3'256,110.72 (Tres Millones Doscientos Cincuenta y Seis Mil Ciento Diez con 72/100 Soles) Modalidad: Licitación Pública N° 24-2014-GR CUSCO Contratista: Empresa HERREIVA S.R.L. Plazo de ejecución: 180 días calendario Caso N° 7 Resolución N°: 187 -2016 – GR CUSCO/GGR Obra: "Instalación Mejoramiento y Ampliación de Servicios Educativos de Nivel Inicial Escolarizado Ciclo II de la I.E.I creadas en el año 2012 de los distritos de Santo Tomás Llusco y Quiñota de la Provincia de Chumbivilcas – Cusco I.E.I N° 56252 LAYO" Presupuesto: S/ 2'605,083.75 (Dos Millones Seiscientos Cinco Mil Ochenta y Tres con 75/100 Soles) Modalidad: Licitación Pública N° 021-2014-GR CUSCO Contratista: CONSORCIO AUSANGATE integrado por la empresa MATEC Ingenieros S.R.L. Y la empresa Constructora NODECO S.R.L. Plazo de ejecución: 180 días calendario 77 Caso N° 8 Resolución N°: 187 -2016 – GR CUSCO/GGR Obra: "Instalación, Mejoramiento y Ampliación de los Servicios Educativos del Nivel Inicial Escolarizado Ciclo II de las I.E. Creadas en los años 2011-2012 de los Distritos de Livitaca, Chamaca, Velille, Ccapacmarca y Colquemarca de la Provincia de Chumbivilcas - Cusca - I.E. TINTAYA" Presupuesto: S/ 2'514,989.36 (Dos Millones Quinientos Catorce Mil Novecientos Ochenta y Nueve con 36/100 Soles) Modalidad: Licitación Pública N° 015-2014-GR CUSCO Contratista: CONSORCIO FRAMI integrado por la empresa Corporación de Servicios y Soluciones Integrales S.A.C., empresa CENSE S.A.C y la empresa Corporación FRAMI S.A.C. Plazo de ejecución: 150 días calendario Caso N° 9 Resolución N°: 231 -2016 – GR CUSCO/GGR Obra: "Instalación, Mejoramiento y Ampliación de los Servicios Educativos del Nivel Inicial Escolarizado Ciclo II de las I.E.I. Creadas en los años 2011-2012 de los distritos de Livitaca, Chamaca, Velille, Ccapacmarca y Colquemarca de la Provincia de Chumbivilcas - Cusca – I.E.I CONCHACOLLO" Presupuesto: S/ 2'173,071.37 (Dos Millones Ciento setenta y tres Setenta y uno con 37/100 Soles) Modalidad: Licitación Pública N° 06-2014-GR CUSCO Contratista: CONSORCIO AUSANGATE integrado por la empresa Matec Ingenieros S.R.L. y la empresa Constructora NODECO E.I.R.L. Plazo de ejecución: 150 días calendario 78 Caso N° 10 Resolución N°: 231 -2016 – GR CUSCO/GGR Obra: "Instalación, Mejoramiento y Ampliación de los Servicios Educativos del Nivel Inicial Escolarizado Ciclo II de las I.E.I. Creadas en los años 2011-2012 de los distritos de Livitaca, Chamaca, Velille, Ccapacmarca y Colquemarca de la Provincia de Chumbivilcas - Cusca – I.E.I N° 53350 - LIMAMAYO" Presupuesto: S/ 2'543,650.94 (Dos Millones Quinientos Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Cincuenta con 94/100 Soles) Modalidad: Licitación Pública N° 014-2014-GR CUSCO Contratista: Consorcio Ausangate integrado por la empresa Matec Ingenieros S.R.L. y la empresa Constructora Nodeco E.I.R.L. Plazo de ejecución: 150 días calendario B. Encuestas Para fundamentar las razones del por qué la aplicación de la ejecución contractual de obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco, con la implementacion de Ley de Contrataciones del Estado durante el periodo 2016, se da de forma deficiente, se aplicó una encuesta a 15 Funcionarios Públicos encargados en contrataciones públicas de la Gobernatura Regional Cusco. 79 - Encuesta realizadas a Funcionarios Públicos encargados en contrataciones públicas de la Gobernatura Regional Cusco: Cuadro 2 ¿Considera Usted, qué afectan las deficiencias que existe en la Ley de Contrataciones del Estado en la fase de la ejecución contractual en obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco? Respuestas Frecuencia Porcentaje Sí 12 80% No 0 0% En parte 3 20% TOTAL 15 100% Figura 10 Encuestados que consideran que afectan las deficiencias que existe en la Ley de Contrataciones del Estado en la fase de la ejecución contractual en obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco 90% 80% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 20% 10% 0% 0% SI NO EN PARTE Figura 10: Encuesta Fuente: Elaboración Propia 80 Cuadro 3 ¿Qué considera usted, que debe hacerse con la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 ? Respuestas Frecuencia Porcentaje Deberia modificarse en su 2 13.33% totalidad No deberia modificarse 0 0% Deberia modificarse en 13 86.66% parte TOTAL 15 100% Figura 11 Encuestados que consideran que es lo que debe hacerse con la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225. 100% 86.66% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 13.33% 20% 0% 10% 0% DEBERIA MODIFICARSE NO DEBERIA DEBERIA MODIFICARSE EN SU TOTALIDAD MODIFICARSE EN PARTE Figura 11: Encuesta Fuente: Elaboración Propia 81 Cuadro 4 ¿Considera Usted, que las deficiencias de la Ley de Contrataciones del Estado afectan mas en el tema de supervisión y fiscalización de obras públicas por parte de la Gobernatura Regional del Cusco? Respuestas Frecuencia Porcentaje Sí 9 60% No 2 13.33% En parte 4 26.66% TOTAL 10 100% Figura 12 Encuestados que consideran que las deficiencias de la Ley de Contrataciones del Estado afectan mas en el tema de supervisión y fiscalización de obras públicas por parte de la Gobernatura Regional del Cusco. 70% 60% 60% 50% 40% 30% 26.66% 20% 13.33% 10% 0% SI NO EN PARTE Figura 12: Encuesta Fuente: Elaboración Propia 82 Cuadro 5 ¿Cuál considera Usted que es la principal consecuencia de una deficiente aplicación de la ejecución contractual de obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco en el periodo 2016, ? Respuestas Frecuencia Porcentaje Mayores gastos en la ejecución de las 3 20% obras públicas La comisión de actos de corrupción 8 53.33% Obras parcial o deficientemente 4 26.66% ejecutadas. TOTAL 15 100% Figura 13 Encuestados que creen que la principal consecuencia de una deficiente aplicación de la ejecución contractual de obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco en el periodo 2016. 60% 53.33% 50% 40% 30% 26.66% 20% 20% 10% 0% MAYORES GASTOS EN LA COMISIÓN DE ACTOS OBRAS PARCIAL O LA EJECUCIÓN DE LAS DE CORRUPCIÓN DEFICIENTEMENTE OBRAS EJECUTADAS Figura 13: Encuesta Fuente: Elaboración Propia 83 Cuadro 6 ¿Considera Usted, qué la comision de actos de corrupción por parte de los funcionarios públicos en la Gobernatura Regional del Cusco, se debe a las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones del Estado? Respuestas Frecuencia Porcentaje Sí 12 80% No 0 0% En parte 3 20% TOTAL 15 100% Figura 14 Encuestados que consideran qué la comision de actos de corrupción por parte de los funcionarios públicos en la Gobernatura Regional del Cusco, se debe a las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones del Estado. 90% 80% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 20% 10% 0% 0% SI NO EN PARTE Figura 14: Encuesta Fuente: Elaboración Propia 84 Cuadro 7 ¿Considera Usted, que la actuación de los funcionarios encargados de la ejecución de obras en las contrataciones en la Gobernatura Regional, en la etapa de ejecución contractual infiere en el cumplimiento de la normativa no cumplen la Ley de Contrataciones del Estado sobre contrataciones con el Estado? Respuestas Frecuencia Porcentaje Infiere en su totalidad 9 60% Infiere parcialmente 4 26.66% No infiere 2 13.33% TOTAL 15 100% Figura 15 Encuestados que consideran que la actuación de los funcionarios encargados de la ejecución de obras en las contrataciones en la Gobernatura Regional, en la etapa de ejecución contractual infiere en el cumplimiento de la normativa. 70% 60% 60% 50% 40% 26.66% 30% 20% 13.33% 10% 0% INFIERE EN SU INFIERE PARCIALMENTE NO INFIERE TOTALIDAD Figura 15: Encuesta Fuente: Elaboración Propia 85 Cuadro 8 ¿Considera Usted, que la actuación de los funcionarios encargados de contrataciones en la Gobernatura Regional, en la etapa de ejecución contractual se realiza de manera eficiente? Respuestas Frecuencia Porcentaje Sí 2 13.33% No 8 53.33% En parte 5 33.33% TOTAL 15 100% Figura 16 Encuestados que consideran que la actuación de los funcionarios encargados de contrataciones en la Gobernatura Regional, en la etapa de ejecución contractual se realiza de manera eficiente 60% 53.33% 50% 40% 33.33% 30% 20% 13.33% 10% 0% SI NO EN PARTE Figura 16: Encuesta Fuente: Elaboración Propia. 86 Cuadro 9 ¿Considera usted, qué los funcionarios públicos encargados de las obras ejecutadas por administración indirecta o contrata en la Gobernatura Regional Cusco, estan debidamente capacitados en materia de Contrataciones del Estado? Respuestas Frecuencia Porcentaje Sí 1 6.66% No 10 66.6% En parte 4 26.66% TOTAL 15 100% Figura 17 Encuestados que consideran qué los funcionarios públicos encargados de las obras ejecutadas por administración indirecta o contrata contrataciones en la Gobernatura Regional Cusco, estan debidamente capacitados en materia de Contrataciones del Estado. 70% 66.6% 60% 50% 40% 30% 26.66% 20% 6.66% 10% 0% SI NO EN PARTE Figura 17: Encuesta Fuente: Elaboración Propia 87 Cuadro 10 ¿Considera Usted, que la implementacion de una directiva “Normas para la Ejecucion de obras por Contrata en la Gobernatura Regional Cusco”, haria contrataciones públicas mas eficientes y transparentes? Respuestas Frecuencia Porcentaje Sí 12 80% No 0 0% En parte 3 20% TOTAL 15 100% Figura 18 Encuestados que consideran que la implementación de una directiva “Normas para la Ejecución de obras por Contrata en la Gobernatura Regional Cusco”, haría contrataciones públicas mas eficientes y transparentes. 90% 80% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 20% 10% 0% 0% SI NO EN PARTE Figura 18: Encuesta Fuente: Elaboración Propia 88 4.2 Análisis de los hallazgos a. Análisis de las resoluciones Caso 1 Análisis Que, como resultado de la Licitación Pública N° 05-2014- GR CUSCO, se suscribió el Contrato N° 221-2015-GR CUSCO/ GGR de fecha 20 de octubre del 2015, durante el proceso constructivo de la obra “Instalación, Mejoramiento y Ampliación de los Servicios Educativos del Nivel Inicial Escolarizado Ciclo II de las I.E.I. creadas en los años 2011-2012 de los distritos de Livitaca, Chamaca, Velille, Ccapacmarca y Colquemarca de la Provincia de Chumbivilcas–Cusco, I.E.E. N° 56339 – Quellomarca” no se aprobaron adicionales ni deductivos de obras. Sin embargo se otorgó al contratista un adelanto para materiales para la ejecución de la obra mencionada, siendo de conformidad a lo estipulado por la Ley de Contrataciones del Estado. En fecha 15 de junio del 2016, se conformó el Comité de Recepción de Obras ejecutada por el Gobierno Regional Cusco, determinando que la totalidad de las partidas ejecutadas cumplen con lo establecido en los planos, metrados y especificaciones técnicas de acuerdo al Expediente técnico, comprobándose la buena calidad de la ejecución de obra, de esta manera al no presentar irregularidades se quedó consentida la liquidación y se efectuado el pago correspondiente, culminando de esta manera el contrato y el expediente de liquidación. Caso 2 Análisis Que, como resultado de la Licitación Pública N° 12-2014-GR CUSCO, se suscribió el Contrato N° 005-2015-GR CUSCO/ GGR de fecha 23 de septiembre del 2015, durante el proceso constructivo de la obra "Instalación, Mejoramiento y Ampliación de Servicios Educativos del Nivel Escolarizado Ciclo II de las I.E.I. creadas los años 2011 y 2012 de los distritos de Livitaca, Chamaca, Velille, Ccapacmarca y Colquemarca de la provincia de Chumbivilcas - Cusco - I.E. N° 56299 ALLCAVICTORIA", no se 89 aprobaron adicionales de obra ni deductivos, al Contratista no se le otorgó adelanto directo ni de materiales para la ejecución de la obra. Sin embargo el Contratista no ha ejecutado 10 metros del cerco perimétrico señalado en el Plano E-07 detalles cerco perimétrico, que asciende a un monto de S/ 46,256.91 (Cuarenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta y Seis con 91/100 Soles) que representa el 10.30% del monto del Contrato mencionado. En fecha 12 de abril del 2016, se conformó el Comité de Recepción de Obras ejecutada por el Gobierno Regional Cusco, determinando que no se cumplió con la totalidad de las partidas ejecutadas respecto a los planos, metrados y especificaciones técnicas del Expediente técnico, comprobándose de esta manera la negligencia por parte de los funcionarios de la Gobernatura Regional del Cusco al supervisar la ejecución de la obra. Caso 3 Análisis Que, como resultado de la Licitación Pública N° 13-20141GR CUSCO, se suscribió el Contrato N° 011-2015-GR CUSCO/ GGR de fecha 15 de mayo del 2015, durante el proceso constructivo de la obra : "Instalación, Mejoramiento y Ampliación de los Servicios Educativos del Nivel Inicial Escolarizado Ciclo" de las I.E. Creadas en los años 2011-2012 de los Distritos de Livitaca, Chamaca, Velille, Ccapacmarca y Colque marca de la Provincia de Chumbivilcas - Cusco - l.E.l. CCOYANI”, no se aprobaron Adicionales de Obra ni Deductivos. Sin embargo al contratista CONSORCIO ANTARES se le otorgó un Adelanto para Materiales para la Ejecución de la Obra mencionada por un monto de S/ 516, 147.00, Que mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 874-2015-GR CUSCO/ GR de 10 de setiembre del 2015 resuelve declarar Procedente la Ampliación de Plazo N °01 por el término de nueve (09) días calendario, estableciendo el nuevo plazo contractual de ejecución de obra en 159 días calendario, con fecha de culminación de obra al 08 de diciembre del 2015. En fecha 16 de julio del 2016, se conformó el Comité de Recepción de Obras ejecutada por el Gobierno Regional Cusco, determinando que la totalidad de las partidas ejecutadas cumplen con lo establecido en los planos, metrados y especificaciones técnicas de acuerdo al Expediente técnico, comprobándose la buena calidad de la 90 ejecución de obra, de esta manera al no presentar irregularidades se quedó consentida la liquidación y se efectuado el pago correspondiente, culminando de esta manera el contrato y el expediente de liquidación. Caso 4 Análisis Que, como resultado de la Licitación Pública N° 15-2014-GR, se suscribió el Contrato N° 008-2015-GR CUSCO/ GGR de fecha 15 de mayo del 2015, durante el proceso constructivo de la obra: "Instalación, Mejoramiento y Ampliación de los Servicios Educativos del Nivel Inicial Escolarizado Ciclo II de las I.E.I. creadas en los años 2011-2012 de los Distritos de Livitaca, Chamaca, Velille, Ccapacmarca y Colquemarca de la Provincia de Chumbivilcas - Cusco - I.E.I. HUASCABAMBA", no se aprobaron adicionales ni deductivos de obras. Sin embargo se otorgó al contratista un adelanto para materiales para la ejecución de la obra mencionada, siendo de conformidad a lo estipulado por la Ley de Contrataciones del Estado. En fecha 24 de noviembre del 2016, se conformó el Comité de Recepción de Obras ejecutada por el Gobierno Regional Cusco, determinando que la totalidad de las partidas ejecutadas cumplen con lo establecido en los planos, metrados y especificaciones técnicas de acuerdo al Expediente técnico, comprobándose la buena calidad de la ejecución de obra, de esta manera al no presentar irregularidades se quedó consentida la liquidación y se efectuado el pago correspondiente, culminando de esta manera el contrato y el expediente de liquidación. Caso 5 Análisis Que, como resultado de la Licitación Pública N° 28-2012-GR CUSCO, se suscribió el Contrato N° 21-2015-GR CUSCO/ GGR de fecha 21 de diciembre del 2015, de la obra “Mantenimiento del Puente Carrozable Tablahuasi sobre el Rio Ocobamba, Distrito de Ocobamba – La Convención- Cusco". El 16 de mayo del 2015 se levantó el Acta de 91 Verificación Física de Obra con Observaciones, por parte de la Comisión de Recepción de Obras del Gobierno Regional del Cusco, en dicha acta se consignó 03 observaciones, las cuales corresponde a la falta de ejecución por parte del contratista de la losa de concreto señalado en los planos, que asciende a un monto de S/ 20,132.45, que representa el 14.15% del monto del Contrato mencionado. En fecha 05 de junio del 2016, se conformó el Comité de Recepción de Obras ejecutada por el Gobierno Regional Cusco, determinando que no se cumplió con la subsanación de las observaciones, comprobándose de esta manera la negligencia por parte de los funcionarios de la Gobernatura Regional del Cusco al supervisar la ejecución de la obra. Caso 6 Análisis Que, como resultado de la Licitación Pública N° 24-2012-GR CUSCO, se suscribió el Contrato N° 007-2015-GR CUSCO/ GGR de fecha 23 de noviembre del 2015, de la obra "Instalación, Mejoramiento y Ampliación de Servicios Educativos de Nivel Inicial Escolarizado Ciclo II de las I.E. creadas en el año 2012 de los distritos de Santo Tomás ,Llusco y Quiñota de la Provincia de Chumbivilcas, Cusco - I.E. N° 56368 HERHUACA ". El 09 de abril del 2015 se levantó el Acta de Verificación Física de Obra con Observaciones, por parte de la Comisión de Recepción de Obras del Gobierno Regional del Cusco, se observó el incumpliendo de las valorizaciones de los meses enero, febrero, marzo por parte del Gobierno Regional del Cusco, monto que dió al pago de interese a favor del contratista, comprobándose de esta manera el aumento del saldo a pagar a favor del contratista por falta de presupuesto designado, originado de esta manera un mayor costo de la obra pública. 92 Caso 7 Análisis Que, como resultado de la Licitación Pública N° 21-2012-GR CUSCO, se suscribió el Contrato N° 447-2015-GR CUSCO/ GGR de fecha 11 de febrero del 2016, de la obra "Instalación Mejoramiento y Ampliación de Servicios Educativos de Nivel Inicial Escolarizado Ciclo II de la I.E.I creadas en el año 2012 de los distritos de Santo Tomás Llusco y Quiñota de la Provincia de Chumbivilcas – Cusco I.E.I N° 56252 LAYO". El 18 de junio del 2015 se conformó el Comité de Recepción de Obras ejecutada por el Gobierno Regional Cusco, determinando que la totalidad de las partidas ejecutadas, no cumplen con las especificaciones técnicas determinadas en el expediente técnico, comprobándose de esta manera la negligencia y el incumplimiento de funciones por parte de los funcionarios encargados de la supervisión del Gobierno Regional del Cusco así como del supervisor de obras al no comunicar a la Gerencia General de Infraestructura de los errores observados. Originado de este manera la ejecución deficiente de la obra. Caso 8 Análisis Que, como resultado de la Licitación Pública N° 15-2012-GR CUSCO, se suscribió el Contrato N° 012-2015-GR CUSCO/ GGR de fecha 13 de noviembre del 2016, de la obra "Instalación, Mejoramiento y Ampliación de los Servicios Educativos del Nivel Inicial Escolarizado Ciclo II de las I.E. Creadas en los años 2011-2012 de los Distritos de Livitaca, Chamaca, Velille, Ccapacmarca y Colquemarca de la Provincia de Chumbivilcas - Cusca - I.E. TINTAYA". El 24 de abril del 2016 se conformó el Comité de Recepción de Obras ejecutada por el Gobierno Regional Cusco, determinando la falta de ejecución de las partidas establecidas en el expediente técnico respecto a la construcción del muro contemplado en los planos, comprobándose de esta manera la negligencia y el incumplimiento de funciones por parte de los funcionarios encargados de la supervisión del Gobierno Regional del Cusco. 93 Caso 9 Análisis Que, como resultado de la Licitación Pública N° 14-2012-GR CUSCO, se suscribió el Contrato N° 32-2015-GR CUSCO/ GGR de fecha 24 de octubre del 2015, de la obra "Instalación, Mejoramiento y Ampliación de los Servicios Educativos del Nivel Inicial Escolarizado Ciclo II de las I.E.I. Creadas en los años 2011-2012 de los distritos de Livitaca, Chamaca, Velille, Ccapacmarca y Colquemarca de la Provincia de Chumbivilcas - Cusca – I.E.I CONCHACOLLO". El 3 de abril del 2016 se conformó el Comité de Recepción de Obras ejecutada por el Gobierno Regional Cusco, determinando que las partidas que contemplan el expediente técnico no se adecuan a la realidad de la ejecución ínsita de la obra. Comprobándose de esta manera que el expediente técnico no fue elaborado teniendo en cuenta las características del lugar, debido a esto se incrementó el presupuesto destinado a la obra por adicionales no contemplado. Caso 10 Análisis Que, como resultado de la Licitación Pública N° 06-2015-GR CUSCO, se suscribió el Contrato N° 32-2015-GR CUSCO/ GGR de fecha 24 de octubre del 2015, de la obra "Instalación, Mejoramiento y Ampliación de los Servicios Educativos del Nivel Inicial Escolarizado Ciclo II de las I.E.I. Creadas en los años 2011-2012 de los distritos de Livitaca, Chamaca, Velille, Ccapacmarca y Colquemarca de la Provincia de Chumbivilcas - Cusca – I.E.I N° 53350 - LIMAMAYO". El 16 de mayo del 2016 se conformó el Comité de Recepción de Obras ejecutada por el Gobierno Regional Cusco, determinando que la totalidad de las partidas ejecutadas cumplen con lo establecido en los planos, metrados y especificaciones técnicas de acuerdo al Expediente técnico, comprobándose la buena calidad de la ejecución de obra, de esta manera al no presentar irregularidades se quedó consentida la liquidación y se efectuado el pago correspondiente, culminando de esta manera el contrato y el expediente de liquidación. 94 b. Análisis de las encuestas Análisis Primero.- El 80 % de los funcionarios encuestados consideran que las deficiencias que existe en la Ley de Contrataciones del Estado en la fase de la ejecución contractual en obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco si afectan. Segundo.- El 86.% de los encuestados consideran que la ley de contrataciones públicas, Ley N° 30225 deberia modificarse en parte. Tercero.- El 60% de los encuestados consideran qué las deficiencias de la Ley de Contrataciones del Estado afectan mas en el tema de supervisión y fiscalización de obras públicas por parte de la Gobernatura Regional del Cusco Cuarto.- El 53.33% de los encuestados considera que la comisión de los actos de corrupción es la principal consecuencia de una deficiente aplicación de la ejecución contractual de obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco, con la implementación de Ley de Contrataciones del Estado durante el periodo 2016. Quinto.- El 80% de los encuestados considera que la comisión de actos de corrupción por parte de los funcionarios públicos en la Gobernatura Regional del Cusco, se debe a las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones del Estado Sexto.- El 60% de los encuestados consideran que la actuación de los funcionarios encargados de la ejecución de obras en las contrataciones en la Gobernatura Regional, en la etapa de ejecución contractual infiere en el cumplimiento de la normativa no cumplen la ley de contrataciones del Estado sobre contrataciones con el Estado Septimo.- El 53.33% de los encuestados consideran que la actuación de los funcionarios encargados de contrataciones en la Gobernatura Regional, en la etapa de ejecución contractual se realiza de manera no eficiente Octavo.- El 66.6% de los encuestados consideran qué los funcionarios públicos encargados de las obras ejecutadas por administración indirecta o contrata en la Gobernatura Regional Cusco, no están debidamente capacitados en materia de Contrataciones del Estado 95 Noveno.- El 80% de los encuestados consideran qué la implementación de una directiva “Normas para la Ejecución de obras por Contrata en la Gobernatura Regional Cusco”, haría contrataciones públicas más eficientes y transparentes. 96 CAPÍTULO V 5. DISCUSIÓN 5.1 Comparación crítica de resultados con la literatura existente Razones de la aplicación de la ejecución contractual de obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco, con la implementación de Ley de Contrataciones del Estado durante el periodo 2016. Ejecución contractual en las obras de licitación.- La ejecución contractual, es aquella fase de la contratación pública en la cual las partes cumplen las prestaciones con las que se han comprometido: El postor ejecuta la obra, suministra el bien o presta el servicio y, por su parte, la Entidad cumple con efectuar el pago. En esta etapa se inicia con el perfeccionamiento del contrato tras el otorgamiento de la buena pro y culmina con la conformidad del área usuaria y el ulterior pago. Pero en la realidad muchas veces las prestaciones que se ha comprometido ejecutar el contratista se realizan de forma parcial o deficiente, situaciones que se pueden prever y superar si existiera una eficiente supervisión de las obras ejecutadas por los funcionarios responsables y una mejor regulación por parte de la Ley de Contrataciones del Estado Ley N° 30225. Por otro lado una obra pública viene hacer el resultado derivado de un conjunto de actividades materiales que comprenden la construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, 97 tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos; destinadas a satisfacer necesidades públicas. Mientras que la Licitación Pública, es un procedimiento administrativo dirigido a un número indeterminado e ilimitado de postores que cumplan las condiciones básicas de admisibilidad al proceso, a fin de seleccionar la mejor propuesta en bienes y obras, para lo cual se evalúan las condiciones económicas y las condiciones técnicas ofrecidas por los interesados (factores de competencia). Se da una mayor aplicación deficiente de la Ley de Contrataciones del Estado respecto a la ejecución contractual en obras por licitación pública debido a que los funcionarios encargados de las contrataciones del Gobierno Regional del Cusco incumplen con la normativa además de actuar negligentemente en algunos casos. La implementación de la Ley de Contrataciones del Estado La Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 fue publicada en el Diario Oficial el Peruano el 11 de Julio del año 2014, dicha ley viene hacer el cuerpo normativo que contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos. La finalidad de esta ley era obtener una mejor gestión de los recursos públicos, dinamizar las contrataciones y mejorar las condiciones de calidad y precio de los bienes, servicios y obras contratados por el sector público, a fin de lograr que la contratación sea oportuna y eficiente. Sin embargo la mencionada ley presenta no cumple con la eficiencia estatal, esto debido a su deficiente regulación en la ejecución contractual, tal es el caso de la precaria supervisión que realizan las entidades de las obras que ejecutan. La actuación de los funcionarios encargados de contrataciones en la Gobernatura Regional, en la etapa de ejecución contractual infiere en el cumplimiento de la normativa sobre contrataciones con el Estado La Oficina Regional de Supervisión, Liquidación y Transferencia de Proyectos de Inversión, es el órgano de apoyo de segundo nivel organizacional, responsable de realizar la supervisión y/o inspección, liquidación y transferencia de los proyectos de inversión efectuados por el Gobierno Regional del Cusco y sus órganos dependientes, 98 además de garantizar la correcta aplicación de los lineamientos y normas técnicas en materia de su competencia. Muchas veces por la falta de personal para cumplir las labores de supervisión, así como la falta de capacitación constante en materia de contrataciones y en algunos casos la negligencias e incumplimientos en su actuar ocasionar una deficiente aplicación de la normativa sobre contrataciones con el Estado. 5.2 Discusión y contrastación teórica de los hallazgos En la presente tesis se investigó la ejecución contractual en la Gobernatura Regional del Cusco y la Ley de Contrataciones del Estado periodo 2016, para lo cual se llevó a cabo el recabe de información doctrinal, análisis de resoluciones y realización de entrevistas a expertos en la materia referente al Derecho del Consumidor. En función a ello es que se pudo delimitar el problema y determinar la hipótesis. Se ha podido establecer después del análisis a las resoluciones contenidas en los expedientes de liquidaciones de obra realizadas por la Gerencia de Infraestructura, la falta de una supervisión eficiente en el control de las obras a ejecutarse y que esto ha ocasionado que muchas obras se ejecuten de forma parcial esto debido al incumpliendo por parte del contratista, situaciones que se pudieron prever y superar en su momento con una supervisión eficiente, así mismo se pudo observar que en algunos casos, las obras eran ejecutadas de forma deficiente esto en razones a la mala elaboración de los expediente técnicos por parte de los funcionarios encargados, que realizaban dichos expedientes fuera de la realidad. En otros casos se producía paralizaciones a las obras debido a causas imputables al Gobierno Regional Cusco, ocasionadas por la falta del presupuesto ya designado para su la ejecución de la obra, presupuesto que se usaba para otros fines. Lo que demuestra una negligencia en el actuar de los funcionarios encargados Además se ha podido establecer que dentro de los resultados de las encuestas, la aplicación de la ejecución contractual de obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco, con la implementación de Ley de Contrataciones del Estado durante el periodo 2016 se dió de forma deficiente esto debido a varios aspectos tales como que el 80% de los encuestados consideran que qué existen actos de 99 corrupción en la aplicación de la ejecución contractual de obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco ,el 66.6% de los encuestados consideran qué los funcionarios públicos encargados de las contrataciones en la Gobernatura Regional Cusco, no están debidamente capacitados en materia de Contrataciones del Estado, el 86.% de los encuestados consideran que la ley de contrataciones públicas, Ley N° 30225 debería modificarse en parte. De esta forma el 53.33% de los encuestados considera que la comisión de los actos de corrupción es la principal consecuencia de una deficiente aplicación de la ejecución contractual de obras mediante licitación pública en la Gobernatura Regional del Cusco, con la implementación de Ley de Contrataciones del Estado durante el periodo 2016, el 60% de los encuestados consideran que la actuación de los funcionarios encargados de contrataciones en la Gobernatura Regional, en la etapa de ejecución contractual infiere en el cumplimiento de la normativa sobre contrataciones con el Estado, el 53.33% de los encuestados consideran que la actuación de los funcionarios encargados de contrataciones en la Gobernatura Regional Cusco, en la etapa de ejecución contractual se realiza de manera eficiente. Finalmente el 80% de los encuestados consideran qué la implementación de una directiva “Normas para la Ejecución de obras por Contrata en la Gobernatura Regional Cusco”, haría contrataciones públicas más eficientes y transparentes. 100 CONCLUSIONES PRIMERA.- Las deficiencias presentes en la Ley de Contrataciones del Estado afectan de manera significativa en el desarrollo de la fase de la Ejecución Contractual en obras, originando esto la comisión de delitos por parte de funcionarios públicos encargados de las contrataciones. SEGUNDA.- En la presente investigación se ha identificado que las consecuencias de las deficiencias de la Ley de Contrataciones del Estado vienen a ser un incremento del costo de la obra pública, la comisión de actos de corrupción de funcionarios públicos encargados, obras paralizadas o deficientemente ejecutadas. TERCERA.- Se ha determinado que la manera de mejorar las deficiencias que existen en la Ley de Contrataciones del Estado en la fase de la ejecución contractual en la Gobernatura Regional del Cusco es mediante la formulación de una Directiva Regional, en la cual se especifique a detalle el proceso de la fase de la ejecución contractual de obras. CUARTA.- Se ha determinado que los motivos por los cuales los funcionarios encargados de la ejecución contractual de obras mediante licitación pública no cumplen los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado en la Gobernatura Regional del Cusco es debido a que no tienen especialización en contrataciones con el Estado, no cuentan con una Directiva que haga posible dar cumplimiento a los alcances dentro de la Entidad, por ello existe incumplimiento y/o negligencia en la actuación de sus funciones, situaciones que producen contrataciones poco transparentes y eficientes en la Gobernatura Regional del Cusco. 101 RECOMENDACIONES PRIMERO.- Se recomienda que el Poder Legislativo, al respecto modifique el Artículo N° 10 Supervisión de la Entidad, de la Ley de Contrataciones del Estado, debido a la precaria regulación que presenta sobre el tema de supervisión de obras puesto que no basta con la supervisión que realiza la entidad a través de terceros. Debiendo esta función ser realizada también por el Organismo Supervisor de las Contrataciones, para lograr un mejor control dentro de las entidades públicas. SEGUNDO.- Comunicar la necesidad de fortalecer la regulación deficiente a través de la aprobación de la Directiva interna que permita regular las actuaciones de la Ejecución de Obras por administración Indirecta dentro de la Gobernatura del Cusco y que éste se apruebe a través de una Resolución Ejecutiva Regional de tal forma que permita supervisar adecuadamente la eficiente ejecución de las obras. TERCERO.- Se recomienda a la Gobernatura Regional del Cusco el cumplimiento adecuado de la Ley de Contrataciones del Estado acorde a la ejecución y finalidad Pública procurando evitar el incremento del costo de la obra pública, los actos de corrupción de funcionarios públicos encargados, obras paralizadas o deficientemente ejecutadas, de tal manera que se permita eficiencia en el gasto y cierre del proyecto final CUARTO.- Se recomienda a la Gobernatura Regional del Cusco la realización de eventos de capacitación sobre contrataciones del Estado dirigido a los funcionarios públicos encargados de la contratación en la Gobernatura Regional del Cusco, con el fin de actualizar, ampliar sus conocimientos que tienen en dicha materia, logrando de esta manera contar con funcionarios más eficaces. 102 QUINTO.- Se recomienda a la Gobernatura Regional del Cusco, generar convenios de capacitación para el personal a través del Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y se tenga que generar un ambiente de Transparencia al interior de la Entidad. 103 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Arana, J. R. (2002). Ley Organica de Gobiernos regionales Ley N° 27867 Comentada. (C. d. Republica, Ed.) Perú. Borrell, L. C. (2014). Manual de los Contratos de Obra. Barcelona: Bayer Hermanos. Cassagne, J. C. (2010). Derecho Administrativo (Vol. 2). Lima, Perú: Palestra. Diez, S. H. (2012). Estructura de las Redes de Corrupción en los Procesos de Selección de Obras Públicas en el Sector Transportes y Comunicaciones entre los años 2005 y 2010. Tesis, 15. Lima, Perú. Elías, J. P. (2010). Aspectos Jurídicos de La Licitación Pública en México. México: Universidad Nacional Autónoma de México. Gobierno Regional Cusco. (2016.). Obtenido de http://www.regioncusco.gob.pe/mision-y-vision INCISPP. (2016). La Etapa de Ejecución Contractual en la Nueva Ley de Contrataciones. (I. d. Públicas, Ed.) Recuperado el 6 de Mayo de 2017, de http://incispp.edu.pe/blog/la-etapa-de-ejecucion-contractual-en-la-nueva-ley-de- contrataciones/ Jara, M. L. (2012). PUPC. Circulo de Derecho Administrativo. Recuperado el 15 de Mayo de 2017, de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/14020 Limaya, J. A. (2001). Ley Organica de Municipalidades. Perú: Entrelineas. Lopez, M. F. (2015). El Contratista y el Subcontratista. Madrid: Marcial Pons. Monje, A. A. (2011). Metodología de la Investigación: Cuantitativa y Cualitativa (Vol. 4). Ediciones de la U. Napurí, C. G. (2015). Manual de la Ley de Contrataciones del Estado "Analisís de su ley". Perú: Gaceta Juridica. Noillet, H. (2010). El Procedimiento de la Licitación Pública. Argentina. Olivera, E. Z. (2009). Apuntes sobre Los Actos Preparatorios en las Contrataciones del Estado. Revistas PUCP, 5. Ordoñez, J. D. (2015.). Recuperado el 2 de Mayo de 2017, de http://www.itaiusesto.com/wp-content/uploads/2012/11/1_11-El-regimen-de- los-contratos-estatales-en-el-Peru.pdf OSCE. (2015). Formas de Contratación. Recuperado el 2 de febrero de 2017, de http://portal.osce.gob.pe/osce/content/ley-de-contrataciones-del-estado-y- reglamento OSCE. (2016). Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento Concordado. Perú: Agencia Andina para el Desarrollo Humano. 104 Pedroza, A. A. (2016). Comentarios a la Nueva Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Lima: Marketing Consultores. Rios, E. C. (2016). Contrataciones y Licitaciones Públicas (Vol. II). Lima, Perú: Imprenta del Ejército. Rodríguez, C. M. (2016). El Tipo Injusto de los Delitos de Colusión y Negociación Incompatible en el Ordenamiento Jurídico Peruano. Tesis . Salamanca, España. Rondon, C. N. (2017). Responsabilidades y Sanciones en las Contrataciones del Estado. Lima, Perú: Legales Instituto. Sampieri, R. H. (2014). Metodología de la Investigación (Vol. sexta). McGraw-Hil. Urbina, J. C. (2016). La Contratación Estatal. Lima, Perú: Gaceta Juridica. Yuri Gorbaneff. (2009). Equilibrio económico y la Contratación Pública. (U. d. Norte, Ed.) Colombia. 105 Anexos 106 MATRIZ DE CONSISTENCIA TÍTULO : LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL EN LA GOBERNATURA REGIONAL DEL CUSCO Y LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO PERIODO 2016 PROBLEMA OBJETIVO 3.- HIPOTESIS VARIABLES 5.- INDICADORES 5.1.-INDICADORES DE 4.1.- VARIABLES 1.1.- PROBLEMA GENERAL: 2.1.- OBJETIVO GENERAL: 3.1.- HIPOTESIS GENERAL: VARIABLES INDEPENDIENTES: INDEPENDIENTES ¿Cómo afectan las deficiencias que Identificar cómo afectan las Las deficiencias que existen en la existen en la Ley de deficiencias que existen en la Ley Ley de Contrataciones del Estado Contrataciones del Estado en la de Contrataciones del Estado en afectan de manera significativa en fase de ejecución contractual en la fase de ejecución contractual la fase de ejecución contractual obras mediante licitación pública en obras mediante licitación en obras mediante licitación en la Gobernatura Regional del pública en la Gobernatura pública en la Gobernatura Cusco, durante el periodo 2016? Regional del Cusco, durante el Regional del Cusco, Ocasionando Ejecución en su totalidad. Cumplimiento periodo 2016 la comisión de delitos por parte normativo de la Ley de de los funcionarios públicos Recursos Utilizados Contrataciones del encargados en la contrataciones Estado esto debido a la falta de regulación eficiente de la Ley de Contrataciones del Estado en especial en el tema de supervisión de obras por parte de las entidades. 5.2.-INDICADORES DE 1.2- PROBLEMAS 2.2.- OBJETIVOS 4.2- VARIABLES 3.2- SUB HIPÓTESIS VARIABLES ESPECÍFICOS: ESPECÍFICOS: DEPENDIENTES DEPENDIENTES 1° ¿Cuáles son las consecuencias 1° Determinar cuáles son las Las consecuencias de las de las deficiencias que existen en la consecuencias de las deficiencias deficiencias que existen en la Ley Ley de Contrataciones del Estado que existen en la Ley de de Contrataciones del Estado en en la fase de ejecución contractual Contrataciones del Estado en la la fase de ejecución contractual en en la Gobernatura Regional del fase de ejecución contractual en la Gobernatura Regional del Cusco? la Gobernatura Regional del Cusco durante el periodo 2016, Cusco son el incremento del costo de la obra pública, comisión de actos de corrupción de funcionarios públicos encargados, obras paralizadas o deficientemente ejecutadas 3° De qué manera se puede mejorar 3° Determinar de qué manera se Las deficiencias que existen en la las deficiencias que existen en la puede mejorar las deficiencias Ley de Contrataciones del Estado Ley de Contrataciones del Estado que existen en Ley de en la fase de la ejecución Plazo en la fase de la ejecución Contrataciones del Estado |en la contractual en la Gobernatura La Ejecución contractual en la Gobernatura fase de la ejecución contractual Regional del Cusco, se puede Contractual en obras Previsión normativa Regional del Cusco en la Gobernatura Regional del mejorar mediante la formulación públicas Cusco de una Directiva Regional, en la Precio cual se especifique a detalle el proceso de la fase de la ejecución contractual de obras. 4° Por qué los funcionarios 4° Explicar porque los Los funcionarios de la Gobernatura encargados de la ejecución funcionarios encargados de la Regional del Cusco encargados de la ejecución contractual de obras contractual de obras mediante ejecución contractual de mediante licitación pública, no licitación pública no cumplen obras mediante licitación cumplen los alcances de la Ley de los alcances de la Ley de pública no cumplen los Contrataciones del Estado porque no tienen especialización en Contrataciones del Estado en la alcances de la Ley de contrataciones con el Estado, no Gobernatura Regional del Contrataciones del Estado en cuentan con una Directiva que haga Cusco durante el periodo 2016? la Gobernatura Regional del posible dar cumplimiento a los Cusco alcances dentro de la Entidad, por ello durante el periodo 2016. existe incumplimiento y/o negligencia en la actuación de sus funciones. 107 Matriz de Operacionalización de variables VARIABLES DIMENSIÓN INDICADORES Tiempo de ejecución Plazo de la Obra.- V1 EJECUCIÓN CONTRACTUAL EN LA GOBERNATURA REGIONAL DE CUSCO.- Cumplimiento de la Previsión normativa ejecución.- Precio.- Precio Ejecución en su totalidad. V2 Eficiente.- LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Recursos. Eficaz Fuente - Elaboración propia. 108 FORMATO DE FICHA DE ANÁLISIS DE RESOLUCIONES Datos: Expediente Nro.: Hechos: Aspectos a evaluar: Infracción: Sanción: Análisis Fuente - Elaboración propia. 109 PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 10° DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Artículo 1°.- Objeto de la Ley La presente Ley tiene por objeto modificar el art. 10° de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado: Artículo 10°.- Supervisión de la entidad La Entidad en todos sus niveles debe supervisar, directamente o a través de terceros, todo el proceso de contratación. El hecho de que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder. Modifíquese en los términos siguientes: Artículo 10°.- Supervisión de la entidad La entidad en todos sus niveles debe supervisar, directamente o a través de tercero, todo el proceso de contratación. El hecho de que la entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder. La supervisión realizada por la entidad se llevara a cabo conjuntamente con el Órgano Supervisor de las Contracciones y la Contraloría General de la Republica. Artículo 2°.- Exposición de motivos La Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, el 11 de Julio del año 2014, y cuyo Reglamento entro en vigencia a partir del 9 de enero de 2016, tuvo como finalidad obtener una mejor gestión de los recursos públicos, dinamizar las contrataciones, mejorar las condiciones de calidad y precio de los bienes, servicios y obras contratados por el sector público, a fin de lograr que la contratación sea oportuna y eficiente. Es decir llegar a un balance, a un punto medio entre la flexibilidad y la eficiencia, sin perder un buen control y el uso de los impuestos; objetivos que en la práctica nunca se alcanzaron. Esto debido a que dicha normativa incorporo detalles que se alejan de cualquier finalidad de eficiencia estatal. Aun a pesar de las modificatorias realizadas en el presente año a la Ley de Contrataciones, se siguen apreciando aspectos negativos que afectan la transparencia en las contrataciones del estado. Aspectos negativos que se incrementan y se hacen más visibles en la fase de la ejecución contractual, fase cuya aplicación se da de forma deficiente, debido a diversos problemas originados por vacíos y falta de regulación de dicha normativa en algunos aspectos, problemas que originan la comisión de actos irregulares por parte de los operadores encargados, incremento de los montos para la ejecución de las obras, ejecuciones parciales o deficientes de las obras, problemas que aumentan en mayor medida en los Gobernaturas Regionales. 110 Uno de los problemas principales viene hacer la supervisión realizadas por las entidades, los cuales muchas veces sus mecanismo internos, no realizan una supervisión de las obras encargadas a la entidad, supervisión que debería realizarse conjuntamente con el Órgano Supervisor de las Contracciones y la Contraloría General de la República, para lograr un control más transparente y eficaz dentro de las entidades públicas. Artículo 3°.- ANÁLISIS COSTO BENEFICIO El presente proyecto legislativo no generara costo alguno al erario nacional. Artículo 4°.- Efecto de la vigencia de la norma en la Legislación Nacional El presente proyecto de ley de aprobarse modifica el artículo 10° de la Ley de Contrataciones del Estado. 111