UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TESIS: “LA TIPICIDAD DE LA POSESIÓN DE DOS TIPOS DE DROGA PARA EL PROPIO E INMEDIATO CONSUMO Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RAZONABILIDAD EN LA CIUDAD DE CUSCO EN EL AÑO 2014-2015” TESIS PARA OPTAR AL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO. PRESENTADO POR BACH. SANDRA HUACAC VALERIANO ASESOR : MG. MARIO HUGO SILVA ASTETE. CUSCO – PERÚ 2017 DEDICATORIA Dedico a Dios por permitirme llegar hasta este punto cumbre de mí vida, ser la fuerza para seguir adelante día a día y con todo amor a mi familia: mi padre por sus palabras de aliento y superación, a mi madre por su cariño y apoyo incondicional y por ser mi ejemplo de fortaleza a seguir; a mi hermana por ser mi motivación para exigirme más como persona y profesional. Bach. Sandra Huacac Valeriano I AGRADECIMIENTOS A Dios por ser mi ayuda incondicional en cada etapa de mi vida, a mi familia por su apoyo y comprensión para lograr una meta más en mi formación personal. Con gratitud a mi Universidad Andina del Cusco, a la Facultad de Ciencias Políticas, y a mi Escuela Profesional de Derecho por las enseñanzas y experiencias adquiridas durante el periodo de mi formación profesional. Bach. Sandra Huacac Valeriano II PRESENTACION Señor Decano de la Facultad de Ciencias Políticas, de la carrera profesional de derecho de la Universidad Andina del Cusco. Señores Miembros del Honorable Jurado es grato para mí poner a vuestra disposición el presente trabajo de investigación denominado: “LA TIPICIDAD DE LA POSESIÓN DE DOS TIPOS DE DROGA PARA EL PROPIO E INMEDIATO CONSUMO Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RAZONABILIDAD EN LA CIUDAD DE CUSCO EN EL AÑO 2014-2015”; estudio que realice con el propósito de profundizar nuestros conocimientos en Derecho Penal. Lo aprendido en las aulas universitarias y mi experiencia laboral, me ha enseñado que la posesión de dos tipos de drogas tiene efectos jurídicos. Este trabajo de investigación sirva para conocer la posesión de dos tipos de drogas los cual es sancionado según el Código Penal y un elemento ordinario pero trascendente para toda imagen internacional o nacional del problema de la droga. Su más grave manifestación es el fármaco dependencia. Los expertos suelen referirse a ella como un "estado psíquico y, a veces físico, causado por la interacción entre un organismo vivo y un fármaco, caracterizado por modificaciones de comportamiento y otras reacciones, que siempre incluyen una compulsión a tomar la droga de forma continua o periódica a fin de experimentar sus efectos psíquicos y, a veces, para evitar el malestar producido por la privación” Consideramos que el presente trabajo es un aporte en la esfera del Derecho Penal en la ciudad imperial del Cusco, por consiguiente, esperando que en el futuro se desarrollen otros trabajos que amplíen esta perspectiva. Bach. Sandra Huacac Valeriano III INTRODUCCION Todo el crecimiento del tráfico ilícito de drogas, visualizado a través del incremento del consumo activo y potencial de drogas, ha tenido importantes repercusiones en la política antidrogas de muchos países, siendo algunos de sus efectos más relevantes la intervención directa o indirecta de los países consumidores en el control de drogas en los países productores; así como un radical replanteamiento de las estrategias penales frente al consumidor. Manifestaciones concretas del primero de estos efectos, se materializaron en 1986 con el apoyo militar norteamericano, brindado in situ, a la represión de la producción ilícita de bojas de coca en Bolivia y luego, de modo indirecto a inicios de la presente década con la habilitación financiera y logística otorgada por los Estados Unidos para la ejecución del denominado Plan Colombia. Con relación al segundo efecto, y luego de la suscripción de la Convención de Viena en 1988, se ha incrementado tanto en América como en Europa el número de países que han incorporado en sus sistemas legales la sanción penal del consumo indebido de drogas. Sobre todo en los Estados Unidos y en Europa. En este sentido es importante es conocer la tipicidad de la posesión de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo y el principio de legalidad y razonabilidad en la Región del Cusco durante los años 2014-2015 y sus implicancia directas que esta tiene en sus consumidores. En tal sentido, el presente trabajo de investigación, ha sido desarrollado de la siguiente manera: CAPITULO I: Esta parte comprende, el Planteamiento del Problema, los objetivos, y justificación de la presente tesis. IV CAPÍTULO II: Este capítulo comprende el marco teórico, en el cual se desarrolla los antecedentes de la investigación, donde se analizan los trabajos previos desarrollado al tema de la posesión de dos tipos de droga para el consumo, las leyes que lo legislan entre otros referido al tema de investigación. En el marco conceptual detallamos los diferentes conceptos que intervienen en toda la investigación, así como también las bases teóricas en las que nos apoyamos para el adecuado análisis del tema, la hipótesis que nos planteamos y las variables. CAPÍTULO III: Este capítulo comprende los aspectos metodológicos de la investigación, como el diseño, el método de investigación, así como el tipo de investigación. Además se habla sobre la población, el tamaño de muestra y las técnicas e instrumentos de recolección de datos que son fundamentales para el desarrollo de la tesis. CAPÍTULO VI: Este capítulo comprende la presentación de los resultados producto de las encuestas realizadas a los Abogados en el Ejercicio Libre de su Profesión, Fiscales y Jueces que laboran en el Poder Judicial, utilizando cuadros estadísticos para su posterior análisis. Así como también se da a conocer las variables de estudio. Finalmente se muestran las conclusiones, sugerencias, bibliografía utilizada, los anexos respectivos que complementan el trabajo de investigación. V INDICE DEDICATORIA ..................................................................................................... I INDICE DE TABLAS ........................................................................................ VII CAPITULO I ........................................................................................................... 8 1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ....................................................... 8 1.1.2 PROBLEMA PRINCIPAL ........................................................................ 13 1.2 JUSTIFICACION ......................................................................................... 14 1.3 OBJETIVO PRINCIPAL ............................................................................. 16 CAPITULO II ....................................................................................................... 17 2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ...................................... 17 2.1.1 ANTECEDENTES INTERNACIONALES ............................................ 17 2.1.2 ANTECEDENTES NACIONALES ........................................................ 19 2.2 BASES TEÓRICAS ................................................................................. 22 2.5 PAÍSES QUE LEGALIZARON LA MARIHUANA ......................... 78 2.6 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS ........................................................ 88 2.7 HIPÓTESIS PRINCIPAL ..................................................................... 90 2.8 VARIABLES ................................................................................................ 90 CAPITULO III ..................................................................................................... 91 METODO .............................................................................................................. 91 3.1 METODOLOGÍA .................................................................................... 91 3.2 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCION DE DATOS 92 CAPITULO IV ...................................................................................................... 93 PRESENTACION DE RESULTADOS .............................................................. 93 4.1 PRESENTACION DE RESULTADOS EN TABLAS Y/O GRAFICOS 93 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................ 114 ANEXOS .............................................................................................................. 118 VI INDICE DE TABLAS Tabla N° 1: ¿En su opinión debería reprimirse penalmente a la persona que posee dos tipos de droga para su consumo? ..................................................................... 93 Tabla N° 2: ¿Cree Ud. qué reprimiendo penalmente al poseedor de dos tipos de droga para su consumo se combate adecuadamente el tráfico ilícito de drogas? ... 95 Tabla N° 3: ¿Cree Ud. que la represión penal al poseedor de dos tipos de droga para su consumo le perjudica en su rehabilitación? ....................................................... 97 Tabla N° 4: ¿Cree Ud. que el poseedor de dos tipos de droga para su consumo debería ser exento de pena como el caso del poseedor de un solo tipo de droga? . 99 Tabla N° 5: ¿Cree Ud. que el poseedor de dos tipos de droga para su consumo viene a ser un infractor penal? ........................................................................................ 101 Tabla N° 6: ¿Cree Ud. que al sancionarse penalmente al poseedor de dos tipos de droga para su consumo se le estigmatiza y agrava su perspectiva se superación de la adicción? ............................................................................................................... 103 Tabla N° 7: ¿Cree Ud. que la represión penal al poseedor de dos tipos de droga para su consumo afecta su vida personal, familiar y laboral? ...................................... 105 Tabla N° 8: ¿Cree Ud. que los consumidores de dos tipos de droga se van incrementando en el cusco? .................................................................................. 107 Tabla N° 9: ¿Qué medidas considera Ud. que son necesarias para solucionar el problema de la represión penal del poseedor de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo? ............................................................................................. 109 VII CAPITULO I 1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En el presente caso que planteamos consideramos pertinente y adecuado reproducir la exposición teórica del profesor Prado Saldarriaga, quien sostiene lo siguiente: “En el Perú las actitudes legislativas frente a la penalización de la posesión de drogas para el propio consumo han sido muy volubles. En su proceso evolutivo nuestro Derecho Penal ha transitado por modelos punitivos, descriminalizadores y de no punibilidad condicionada. Efectivamente, salvo la inconstitucionalidad decretada en Colombia, nuestra legislación ha compartido, coyunturalmente, las distintas experiencias normativas que se han ensayado en el derecho extranjero. Veamos dicha secuencia: Tanto la ley 4428 de 1921 (Cfr. Arts. 8 y 10, Inc.2, a), como el Decreto Ley 11005 de 1949 (Cfr. Art. 12) y el Código Sanitario de 1969 (Cfr. Art. 185, Inc. LL), optaron por la criminalización de la tenencia de drogas para el propio consumo personal. Este criterio fue reasumido, décadas después, por un Proyecto que presentó al Congreso DEVIDA (Ex CONTRADROGAS) a finales de los años noventa. Por su parte, la Ley 19505 de 1972 decidió descriminalizar tal conducta al calificar al consumidor como un ser enfermo y víctima del narcotráfico al que debería aplicársele, en la jurisdicción civil, una medida adecuada a su estado (Cfr. Art. 8º). En los últimos 30 años encontramos, pues, como tendencia definida, una legislación tolerante de la posesión para el propio consumo, aunque condicionando la no punibilidad de dicho comportamiento a la concurrencia de determinados requisitos objetivos o subjetivos. Es así que en algunas ocasiones las normas de la materia sólo consideraron la no punibilidad de la posesión para el consumo personal, cuando el poseedor de la sustancia ilícita era un drogadicto o un fármaco dependiente y siempre que la cantidad de droga poseída no fuera mayor al equivalente a una dosis personal. 8 El texto original del Decreto Ley 22095 de 1978 ( Cfr. Art.. 58º, Inc. E ) y el reformado en 1981 por el Decreto Legislativo 122( Cfr. Art. 56º ), incorporaron este tipo de normas. Ahora bien, con la promulgación del Código Penal de 1991 el legislador nacional incluyó en el artículo 299° una rara disposición que declaraba exenta de pena la posesión de drogas para el propio consumo siempre que la posesión no excediera de una dosis personal que debería evaluarse en base a criterios poco prácticos como el “peso-dosis”. El texto legal utilizado fue el siguiente: “Artículo 299º.- El que posee droga en dosis personal para su propio e inmediato consumo está exento de pena. Para determinar la dosis personal, el juez tendrá en cuenta la correlación peso-dosis, la pureza y la aprehensión de la droga” La redacción del artículo 299º generaba graves contradicciones normativas y dogmáticas. En primer lugar, su estructura era la de una norma permisiva o causa de justificación, pues autorizaba realizar un comportamiento supuestamente prohibido: poseer drogas para el propio consumo. Sin embargo esta conducta era atípica y no estaba prohibida, ya que la única posesión punible de drogas en el artículo 296º era aquella destinada al tráfico ilícito. En segundo lugar, si se trataba de una conducta atípica e irrelevante para el derecho penal peruano, entonces no era posible aplicar a su autor ninguna sanción. Por tanto la norma que comentamos devenía en absurda e ilógica cuando promovía eximir de pena a quien poseía drogas para su propio e inmediato consumo. Como es de dominio general sólo es posible imponer una pena al agente culpable de un hecho típico y antijurídico. Las incoherencias expuestas y otras más determinaron que la doctrina y la jurisprudencia nacionales se involucraran en un debate innecesario sobre la función dogmática y la operatividad procesal del artículo 299º. Por nuestra parte, dice este 9 autor, desde la promulgación del Código Penal sostuvimos la inconsistencia de tal disposición y sugeríamos su derogatoria (Saldarriaga V. R., 1993) Esta posición también la sostuvimos al integrar la Comisión de Expertos creada por Resolución Ministerial Nº 021-2001-JUS, que redactó el Anteproyecto de 2001 por iniciativa del Ministro de Justicia de aquel entonces. Efectivamente el citado Anteproyecto recomendaba en su exposición de motivos suprimir el artículo 299º: “La supresión de la impropiamente denominada exención de la pena en casos de posesión de drogas en dosis personal para el propio consumo está fundada en una razón técnico legislativa. Solo es punible en la actualidad, de acuerdo al Artículo 296º vigente, la posesión de drogas para el tráfico; es decir, la posesión para el consumo independientemente que sea mediato o inmediato, propio o ajeno, es un hecho atípico. En consecuencia, no se puede eximir de pena a un hecho que no es típico y, por ende, no delictivo. De manera que el Artículo 299º en su redacción actual es anti técnico, superfluo y asistemático” (Antenteproyecto de Ley que modifica la Legislación Penal en Materia de Tráfico Ilícito de Drogas y Tipifica el Delito de Lavado de Activos, 17 de Junio 2001) Lamentablemente, por razones de coyuntura, el documento quedó relegado en el debate parlamentario. La ley 28002, promulgada en junio de 2003, ratificó la vigencia del artículo 299° del Código Penal. Con tal decisión el legislador demostró que desconocía las deficiencias dogmáticas y político- criminales de dicho artículo. Curiosamente, para los autores de ley, la utilidad de la norma no entraba en cuestionamiento. De allí que su única preocupación fue “clarificar” sus requisitos para con ello neutralizar la “subjetividad” de los jueces al momento de evaluar la cantidad poseída por el potencial consumidor y decidir con equidad la “exención” de la pena. El nuevo texto legal introducido era el siguiente: “Artículo 299º.- No es punible la posesión 10 de drogas para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados. Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la posesión de dos o más tipos de drogas” Esta postura legislativa ignoró por completo la condición atípica que tiene para nuestro Código Penal la posesión de drogas con fines de consumo personal. Situación que también ostenta en el derecho penal español de donde provienen los componentes típicos del tráfico ilícito de drogas contenidos en los párrafos primero y segundo del artículo 296°, los cuales, por lo demás, no fueron modificados por la ley 28002. Tampoco, el legislador nacional tuvo en cuenta argumentos como los sostenidos por la jurisprudencia constitucional colombiana, que decidió suprimir, por inconstitucional, el artículo 51º de ley 30 de 1986, al considerar que tal conducta tenía lugar dentro de la esfera de libertad y privacidad del individuo y no dañaba ni ponía en peligro bienes jurídicos de terceros. Ahora bien, la modificación producida por la Ley 28002 no ha mejorado la redacción original del artículo 299°. Por el contrario las reformas introducidas han incrementado la inconsistencia e incoherencia del texto original. Se ha producido en realidad lo que en términos procesales calificaríamos como una “reformatio in pejus” (una reforma que empeora la situación preexistente). En efecto, los cambios introducidos en la norma citada se han limitado a incorporar las cantidades límite por las que “no es punible la posesión de drogas para el propio e inmediato consumo”. Es decir, que la principal modificación generada por la Ley 28002 consistió en precisar el volumen máximo de droga poseída que equivale a una dosis personal. Las cantidades fijadas por la Ley 28002 en el artículo 299º son las siguientes: • Cinco gramos de pasta básica de cocaína. • Dos gramos de clorhidrato de cocaína 11 • Ocho gramos de marihuana • Dos gramos de derivados de marihuana • Un gramo de látex de opio • Doscientos miligramos de derivados de látex de opio A este listado de cantidades hay que cuestionarle, en principio, que es incompleto. En efecto, el legislador ha omitido consignar el volumen correspondiente a las drogas sintéticas y de diseño de tipo anfetamínico y que ya tienen un ascendente mercado de consumo en nuestras principales ciudades de la Costa, particularmente los comprimidos de “éxtasis”. También resultan discutibles los pesos señalados para cada tipo de droga consignada en el artículo 299º. Al parecer el texto legal ha tomado como referente sólo a un consumidor ocasional o recién iniciado y no a aquél cuya tolerancia adictiva le obliga a poseer y consumir dosis de droga en mayores cantidades. Al respecto hubiese sido mejor introducir, para estos casos, una fórmula flexible similar a la utilizada por el artículo 66º de la Legislación ecuatoriana donde se señala que : “El estado de dependencia de una persona respecto al uso de sustancias sujetas a fiscalización se establecerá, aún antes del juicio, previo peritaje de los Médicos Legistas de la Procuraduría General del Estado, quienes tendrán en cuenta la naturaleza y la cantidad de las sustancias que han producido la dependencia, el grado de ella y el nivel de tolerancia que hagan indispensable la dosis poseída y la historia clínica del afectado, si la hubiere” Pero al margen de lo controvertido de los estándares establecidos para cada tipo de droga, la Ley 28002 introduce otra modificación no menos polémica. Nos referimos a la exclusión de los efectos de exención de pena para quienes se encuentren en posesión de dos o más tipos de drogas. Con esta variante el legislador nacional ha convertido a los poli adictos, o consumidores simultáneos de varias drogas, en sujetos criminalizados o potenciales delincuentes “de puro derecho” o 12 por “imperio de la ley”. Esto es, sin considerar, para nada, su condición farmacodependiente. Esta consecuencia legal hace evidente que la Ley 28002 procuraba impulsar una nueva actitud político criminal frente a la posesión de drogas para el propio consumo. La cual se caracterizaría por ser menos tolerante y flexible, al extremo de promover formas encubiertas o equivocas de penalizar a los consumidores potenciales o activos. Y, de esta manera, buscar el alineamiento indirecto del derecho penal nacional a las propuestas criminalizadoras de la Convención de Viena. Sin embargo, tal interpretación de los objetivos ideológicos de la ley 28002º resulta ser más aparente que real si la sometemos a un riguroso test de validez dogmática. En efecto, un acucioso examen dogmático del artículo 299º permitiría formular desde su ambigüedad político criminal varias interrogantes que nos ayudarían a entender su posición real frente al tratamiento punitivo de los actos de posesión de drogas para el propio consumo”. En este contexto, para los fines de nuestra investigación será necesario responder a la siguiente interrogante: 1.1.2 PROBLEMA PRINCIPAL - ¿Cómo afecta la represión penal del poseedor de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo a los principios que informan el derecho penal? 1.1.3Problemas secundarios - ¿En qué medida la represión del poseedor de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo afecta sus perspectivas de rehabilitación? - ¿En qué medida la represión penal del poseedor de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo responde a una política criminal adecuada a los fines del combate del tráfico ilícito de drogas? 13 1.2 JUSTIFICACION “El consumo indebido es un elemento ordinario pero trascendente para toda imagen internacional o nacional del problema de la droga. Su más grave manifestación es el fármaco dependencia. Los expertos suelen referirse a ella como un "estado psíquico y, a veces físico, causado por la interacción entre un organismo vivo y un fármaco, caracterizado por modificaciones de comportamiento y otras reacciones, que siempre incluyen una compulsión a tomar la droga de forma continua o periódica a fin de experimentar sus efectos psíquicos y, a veces, para evitar el malestar producido por la privación”. (Ojeda., 1974) Para la dinámica funcional del drogo-problema, los trastornos compulsivos que experimenta el fármaco-dependiente actúan como una demanda retro alimentadora del tráfico ilícito de drogas; lo cual, en definitiva, asegura la reproducción del conflicto. Esquemáticamente, esta relación funcional la podríamos plantear en los siguientes términos: - El tráfico ilícito crea y satisface más opciones de consumo indebido. - El consumo indebido crea y satisface más opciones de farmacodependencia. - El fármaco dependencia crea y satisface más opciones de tráfico ilícito. Se trata, pues, de un sistema progresivo con variables interdependientes. Como sostenía RAMÍREZ: "La demanda y oferta de las drogas, factores condicionantes de las tendencias del uso indebido, provocan que el tráfico ilícito sé desarrolle en el sentido que éstas le señalan". (Ramírez., 1983) 14 Por tanto, la investigación en este tema resulta importante desde que aborda un problema actual que afronta toda sociedad, particularmente el colectivo que es materia de estudio. a.- Conveniencia científica.- La presente investigación sobre la tipificación de la posesión de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo tiene relevancia científica desde que sus consecuencias han generado un debate que sin embargo no ha producido una normatividad adecuada a la realidad social, máxime si se tiene en cuenta la delgada línea que puede separar entre el consumidor y el favorecimiento al tráfico ilícito de drogas en su modalidad de micro comercializador. Este trabajo pretende ser un aporte al estudio del consumo de drogas y su indebida tipificación penal. b.- Relevancia Social o contemporánea.- La relevancia social del presente trabajo académico se traduce en los resultados que puede tener un adecuado tratamiento social, alejado de la represión penal, de los poseedores de dos o más tipos de droga para el propio e inmediato consumo. El sistema penal puede recibir un aporte en cuanto a las propuestas pueden contribuir a un adecuado desarrollo y optimización de la normatividad sobre esta realidad social. c.- Implicaciones Prácticas. – En el aspecto práctico nuestro estudio pretende una proyección de un mejor tratamiento de este instituto en el control social. Vale decir, que una mejor comprensión teórica y práctica de la posesión de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo optimizará la política descriminalizadora de Estado en este campo del Derecho Penal. 15 d.- Utilidad Metodológica.- Considerando que nuestro estudio es de carácter cuantitativo se seguirá un procedimiento ordenado de acuerdo a las indicaciones de la metodología de la investigación. En tal sentido, además del contenido teórico de nuestro trabajo, el diseño metodológico que asumimos recogiendo la interpretación jurisprudencial servirá indudablemente para que otros investigadores puedan tener indicadores claros para enfrentar un estudio de este tema fundamental. e. Viabilidad del Estudio En cuanto al objeto de nuestro estudio, este resulta ejecutable en cuanto se cuenta con la bibliografía necesaria, se acudirá a la jurisprudencia sobre la materia. Por otro lado, para la ejecución de nuestra investigación se cuenta con el tiempo necesario y los recursos económicos para llevar adelante nuestro trabajo. 1.3 OBJETIVOS 1.3.1 OBJETIVO PRINCIPAL - Determinar cómo afecta la represión penal del poseedor de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo a los principios que informan el derecho penal? 1.3.2 Objetivos secundarios - Determinar en qué medida la represión del poseedor de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo afecta sus perspectivas de rehabilitación? - Determinar en qué medida la represión penal del poseedor de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo responde a una política criminal adecuada a los fines del combate del tráfico ilícito de drogas. 16 CAPITULO II MARCO TEORICO 2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN 2.1.1 ANTECEDENTES INTERNACIONALES TESIS 01: SILVESTRE MARTINEZ HEIDI LILIANA “AUSENCIA DE PARÁMETROS LEGALES PARA DETERMINAR LA CANTIDAD DE DROGA EN EL DELITO DE POSESIÓN PARA EL CONSUMO”, UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR, FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES, GUATEMALA (TESIS DE GRADO), 2015. Objetivo general: Analizar y establecer la importancia y necesidad de crear parámetros legales; así como identificar las consecuencias jurídicas que contrae la ausencia de parámetros legales para determinar la cantidad de droga para el consumo inmediato en el delito de posesión para el consumo. Las conclusiones de esta investigación fueron: - Admitir la realidad de nuestro país, al aceptar que los delitos relativos a la narcoactividad están íntimamente ligados al crimen organizado, el cual cuenta con un sinfín de recursos, inclusive superiores a los del sistema de justicia. - La empresa no cuenta con políticas para administrar correctamente los recursos económicos, por lo mismo resulta complejo 17 su control debido al manejo informal que tiene la empresa en un periodo determinado. - Los jueces de narcoactividad, por la falta de recursos y la inseguridad, son susceptibles a ser objeto de presiones, ya sean económicas; dado los ingresos tan bajos y los índices de corrupción, o presiones en contra de su integridad al ser objeto de amenazas y de temor a ser lesionados en su integridad física o la de sus familiares. - La norma jurídica que tipifica los delitos relativos a la narcoactividad, da una gran libertad a los jueces para que ellos decidan cómo encuadrar la conducta del delincuente en las figuras delictivas relativas a la materia, las cuales entre una y otra otorga ciertos beneficios a los infractores. - Actualmente la Ley de Narcoactividad, en su artículo 39, alberga un vacío legal, al no establecer parámetros para determinar la cantidad de droga en el delito de posesión para el consumo. - Al reformar legislación relativa a la narcoactividad; se coadyuvara el desarrollo del derecho guatemalteco y, especialmente el derecho penal; fortaleciendo las normas jurídicas que protegen a la sociedad guatemalteca de los delitos que comprenden la narcoactividad. – TESIS 02 NESTOR RAUL CORREA HENAO “LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACION DEL CONSUMO MINIMO DE DROGAS Y SU RELACION CON EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD”, PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO. BOGOTA (TESIS DE LICENCIATURA), 1999. Objetivo general: 18 Analizar la sentencia C-221 de 1994 de la Corte Constitucional, que establece una relación entre el consumo de drogas. Las conclusiones de la presente investigación fueron: - La sentencia C-221 de 1994 es filosóficamente liberal, lógicamente contradictoria y políticamente cuestionable. - El Decreto 1109 de 1994 se dictó con el fin de: (i) llenar el vacío y atender una invitación de la Corte Constitucional en la Sentencia C- 221 de 1994 a reglamentar la sentencia, (ii) ponerle límites al consumo de dosis personal de la droga en cuanto a circunstancias que son claramente incompatibles con dicho consumo, (iii) procurar conservar el orden público y la convivencia, ya que no se trata de que con el cumplimiento de la sentencia se transgredan las normas de orden público. - Con posterioridad al fallo, la Corte Constitucional ha vuelto sobre el tema, no siempre conservando una línea jurisprudencial única, aunque en los últimos fallos, lego de las polarizaciones iniciales, pareciera encontrar un justo medio. - Delo dicho se concluye que no son fáciles los nexos Estado- Individuo o, si se quiere, es difícil la vida en la sociedad, ya que los límites de lo permitido y lo prohibido no cesan de estar en conflicto. 2.1.2 ANTECEDENTES NACIONALES - TESIS 03: ANTONIO ARTURO COSCO ZÚÑIGA “LA DOSIS MÍNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS” UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS.LIMA (TESIS DE DOCTORADO), 2013 19 Objetivo general: Determinar las ventajas y dificultades que genera la conversión del artículo 299º del Código Penal en un tipo penal cerrado. Las conclusiones de la presente investigación fueron: - La dosis personal tal como está regulado en el artículo 299° del Código Penal es una puerta abierta para el tráfico ilícito de drogas, toda vez que su aplicación no está limitada a adictos, sino que puede ser invocado incluso por micro-comercializadores. - La dosis personal conforme está regulada en el artículo 299° del Código Penal penaliza al consumidor que poseía drogas en cantidades mayores al establecido en el Código Penal, pero que, por sus condiciones personales de adicción respecto a la droga, necesita la cantidad que tenía en posesión. - La dosis personal tal como está regulado en el artículo 299° del Código Penal no responde al grado de adicción, condiciones físicas de la persona, grado de pureza de la droga y condiciones sicológicas. - El tipo abierto del primigenio artículo 299° del Código Penal tampoco era el adecuado ya que el juez no tenía parámetros objetivos para determinar la dosis personal y quedaba la determinación a su discrecionalidad. - TESIS 04: JUAN MANUEL TORRES AGURTO “BUSCANDO AUTONOMÍA. ANÁLISIS DE LA CONTINUIDAD DE LA POLÍTICA EXTERIOR PERUANA EN TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS” PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ, LIMA (TESIS DE MAGISTER) 2013. 20 Objetivo general: Comprender la continuidad de la política exterior peruana en tráfico ilícito de drogas a pesar del cambio de gobierno el año 2011 y de las reformas propuestas en el "Plan de Gobierno" del nacionalismo. Las conclusiones de la presente investigación fueron: - En el régimen internacional de las drogas, así como en el económico – comercial, “el poder determina la forma del régimen en torno al cual todos los Estados coordinarán sus acciones” (Baylis y Smith, 2001: 34). Así mismo, dadas las asimetrías existentes de este elemento, los Estados menos poderosos (o periféricos, como el caso peruano) aceptan las condiciones del actual régimen internacional de las drogas ya que estos necesitan reducir las consecuencias del fenómeno del tráfico ilícito de drogas y no poseen los recursos y capacidades suficientes para hacerlo por sí mismos. - Además, dada la tradicional filosofía estadounidense de lucha contra las drogas (que prioriza elementos de control de la oferta de interdicción), el régimen internacional de las drogas ha sido objeto de cambios en cuanto a sus reglas y procedimientos, los mismos que, actualmente, satisfacen los intereses particulares de la potencia. En otras palabras, los juegos de poder en el régimen internacional de las drogas han determinado que los Estados más poderosos (en este caso, Estados Unidos), moderen las reglas de juego, priorizando herramientas represivas (como interdicción, militarización, y criminalización de eslabones más vulnerables de la cadena del tráfico ilícito de drogas) que han ido acorde con su 64 filosofía de acción frente a este fenómeno. 21 - Se demostró la inexistencia de cambio alguno en la política exterior peruana en tráfico ilícito de drogas a través de las cuatro fuentes de cambio de política exterior de Hermann. En ese sentido, no existió un esfuerzo eficiente de un tomador de decisiones, ni tampoco hubo un grupo dentro del gobierno que hiciera el papel de defensor de la redirección de la política exterior en cuanto a la lucha contra las drogas. Además, ningún segmento políticamente relevante de la sociedad pudo llegar a convertirse en un agente de cambio que ejerciera presión sobre el gobierno (presumiblemente por el desinterés temático), ni tampoco existieron eventos externos dramáticos que indujeran reforma alguna. - Con esta evidencia, el modelo teórico del realismo periférico explica de forma más concisa el comportamiento racional (de costos y beneficios) peruano en esta materia. En ese sentido, se concluyó que le resulta más conveniente al Estado peruano adoptar una política exterior antidrogas cooperativa (o sumisa) frente a Estados Unidos, ya que los costos económicos que implicaría asumir una posición confrontaciones son muy altos y mermarían los intereses de cierto sector de la clase política y de las élites económicas (lo que sucede por los diversos condicionamientos impuestos por la potencia. 2.2 BASES TEÓRICAS 2.2.1 TRÁFICO ILEGAL DE DROGAS EN EL PERÚ Es así que al iniciar el análisis del Tráfico Ilícito de Drogas, no podemos ensayar el desarrollo desde un plano estrictamente penal, político-criminal, sino que debemos encauzar la discusión desde diversos planos, desde la política social, de la política internacional y desde una perspectiva económica-financiera. Estamos haciendo referencia a una actividad que mueve cantidades ingentes de dinero, identificamos a micro-comercializadores hasta Carteles internacionales, cuya 22 operatividad traspasa las fronteras nacionales. Lógicamente, actividades delictivas como el Tráfico Ilícito de Drogas se encuentran vinculadas con la comisión de otros hechos punibles Valoraciones de política-social así como de política-criminal deben atender con reflexión la dinámica con que mueven las estructuras sociales en la actualidad, las variadas actividades económicas, culturales, sociales que se desarrollan así como las repercusiones que estas pueden generar en el contenido esencial de los derechos fundamentales. La visión criminológica, es en esencial delos derechos fundamentales. La visión criminológica, es en esencia una lectura de cómo se generan los contactos sociales y, si de aquellos, se gestan los denominados (comportamientos socialmente negativos), para proceder a una reforma político- penal que tienda a incluir nuevas conductas típicas en el glosario punitivo. De recibo, las codificaciones penales que se elaboraron desde el siglo XX, tomaron en cuenta lo anotaron, en el sentido de penalizar no solo comportamientos susceptibles de afectar los intereses jurídicos de orden personal, pues habría de extender los límites de la intervención del Derecho penal, a todos aquellos ámbitos de orden colectivo, que también son merecedores de tutela punitiva. Dicha orientación político-criminal habría de desencadenar nuevas herramientas de técnica legislativa, que desde el plano dogmático trajo a colación la construcción de bienes jurídicos (supraindividuales), cuya titularidad ya no corresponde a una sola persona, sino a todo el colectivo, a la suma de todos los integrantes del sistema social. Estructura normativa que supuso a la vez la formulación de tipos de peligro; es decir, el derecho penal, en estos casos, no tiene por qué esperar que se produzca una efectiva lesión en la entidad material del bien jurídico, sino que ha de intervenir cuando se constante comportante –idóneos y aptos-, para poner en peligro dicho bienes jurídicos macro-sociales. Intereses jurídicos, cuya legitimidad y validez, ha de ser explicada conforme a la necesidad de intensificar la protección penal, en la medida que están relacionados, dígase 23 vinculados con la esencia de los bienes jurídicos inherentes a la condición de persona humana; de modo que constituyen técnicas abstractas de construcción normativa, develando una eminente funcionalidad, por cuando son indispensables para la propia conservación del individuo. (CEDRO Z. A., 2005) Enfoque que debe partir del hombre como un ser social, cuyas interacciones con el resto de sus congéneres debe realizarse mediando cierto estándar, de calidad de vida, mediando el sostenimiento de un orden ecológico equilibrado. En este discurso aparecen aquellas conductas que se dicen atentan contra la (Salud Publica), nos referimos a los delitos de (Tráfico Ilícito de drogas); criminalidad que adquiere una gran importancia por los aspectos que involucra, así como su vinculación con una serie de aspectos de la política jurídica-estatal. Estamos hablando de un tema muy sensibles, en merito a las repercusiones que dicha actividad ilegal genera en nuestra sociedad, que inclusive determina la política internacional del Perú con el resto de países del orbe. Primero, con aquellos donde se advierte la producción de las drogas ilegales y segundo con los denominados países (consumidores). De forma que cuando ingresamos al análisis del (Tráfico ilícito de drogas), no podemos ensayar el desarrollo desde un plano estrictamente penal, político- criminal, sino que debemos encauzar la discusión desde diversos planos, desde la política social, de la política internacional y desde una perspectiva económica- financiera. Estamos haciendo referencia a una actividad que mueve cantidades ingentes de dinero; identificamos a micro comercializadores nacionales. Así, tenemos toda una red delictiva, que empieza con los cultivos de coca, con aquellos agricultores que se dedican al acopia de sustancias prohibidas, con aquellos que procesan la planta, otros que se comercializan los elementos químicos necesarios para la elaboración de clorhidrato de cocaína, quienes comercializan el producto acabado en el mercado nacional, los denominados (burriers), quienes transportan la 24 droga al exterior y finalmente, las grandes corporaciones criminales que extienden sus tentáculos a muchos territorios del orbe. (CEDRO Z. A., 2005) Dicho lo anterior, la respuesta jurídico-estatal ante tal fenómeno social, no puede traducirse solo en el aspecto penal, pues esta problemática tiene también un trasfondo económico. No solo podemos atender a las personas droga-dependientes, quienes se ven afectados por dicha actividad, sino también a ciudadanos de escasos recursos económicos, que viven en las zonas agrestes del país, en la amazonia, en la sierra, quienes no tienen otra alternativa que dedicarse a la siembra de la amapola, coca y otros cultivos, para poder cubrir sus necesidades más elementales. En tal virtud, sostenemos que este tema requiere de una adecuada política- social, por eso el estado debe esforzarse en encontrar productos alternativos, que puedan resultar atractivos para dicha población y, de esta forma se promueve su alejamiento a dichas prácticas. La erradicación de los campos de cultivo de coca y otros derivados, debe ir aparejado por una política-social que pueda solventar las necesidades económicas de todos aquellos que intervienen en su cultivo y siembra. Lógicamente que actividades delictivas, como el tráfico ilícito de drogas, se encuentra vinculado con la comisión de otros hechos punibles. Es sabido, que estas asociaciones criminales pactan con las organizaciones subversivas, para que estas últimas custodien sus campos de cultivos así como como los laboratorios de procesamiento y pistas de aterrizaje clandestinos, a cambio de armas y financiamiento económico. Así también, son protagonistas de hechos luctuosos de grave alarma social, como es de verse actualmente en México y como sucede aun en la hermana nación de Colombia, donde los carteles de la droga, cometen diariamente asesinatos, secuestros, extorsiones, etc.; provocando pánico y zozobra entre la población. (CEDRO Z. A., 2005) 25 El Perú no es la excepción, pues pese a la fatigosa lucha del estado, por medio de las agencias de persecución, se manifiestan actos de sangre, vinculados a estas organizaciones criminales. La magnitud de estas mafias, es tal, que para operar con la mayor libertad posible, propician actos de corrupción en todos los estamentos de la administración Pública, policías, magistrados y políticos del más alto nivel, tal como aconteció en nuestro país, pues evidencias de diverso índole, muestran que algunos Carteles pactaron con el poder político para poder actuar con toda impunidad en nuestro país. Así también descartar la estrecha relación entre tráfico ilícito de drogas y lavado de activos, por lo general quien se dedica a la comercialización ilegal de estupefacientes, trata de revestir de legalidad el dinero mal habido, colocando el dinero en cuentas bancarias, en bonos, títulos y otros valores bursátiles, así como la creación de empresas fantasmas. Producto del comercial ilegal de drogas ingresan sumas dinerarias, importantes, las cuales financian negocios, inversiones y obras en general; lo que se pretende encubrir la procedencia del capital a través de fachadas, negocios de distinta índole. Es tal la relación de dichos delitos, que en un principio, el texto penal regulaba el lavado de dinero como una modalidad del tráfico ilícito de drogas; equivocidad sistemática que fuera corregida por la sanción de la Ley N°27765-Ley de lavado de activos, la cual recoge dicho injusto en una ley especial. Era evidente, que los bienes jurídicos que se tutelan en dichos delitos, responden a una naturaleza diversa, como se pondrá de relieve líneas más adelante. Ahora bien, cuando hablamos de (Salud Publica), hacemos alusión a una cualidad determinada de vida, en cuanto al mantenimiento de una salud óptima de la población, para que puedan llevar una vida sana en sociedad. Dicha salud ha de verse resquebrajada, afectada, perjudicada cuando el organismo recibe sustancias nocivas, en el caso concreto: las (drogas). 26 Cuando nos referimos a dicho concepto, no podemos situar el estado de la discusión, a una definición en puridad (punitiva), pues debemos remitirnos a estimaciones médicas, farmacológicas, así como las acepciones construidas legalmente en los convenios internacionales, sin que ello implique renunciar a construir un concepto puramente penal del objeto material del delito. En el caso del consumidor de tabaco, las consecuencias negativas con indiscutibles, al construir una causa preponderante en la formación de enfermedades pulmonares y, en especial, en el letal cáncer al pulmón, que cada vez cobra más víctimas en la población peruana. Cada cigarrillo; a lo cual cabe agregar, los denominados (fumadores pasivos), aquellos que se contaminan en lugares cerrados donde otros fuman cigarros y sus derivados. Por ello, el estado sanciono la Ley N°25357 que prohíbe fumar en lugares públicos. (CEDRO Z. A., 2005) A lo dicho, cabe decirse que muy difícilmente en estado tomaría la decisión de prohibir loa comercialización del alcohol y del tabaco, fundamentalmente por las razones de orden económico y financiamiento. Son significativas las sumas que obtiene la administración en recaudación tributaria, por concepto del impuesto general a la venta (IGV) y por concepto del impuesto selectivo al consumidor (ISC). Nos preguntamos cuando recauda la Hacienda Fiscal por dichos rubros. De recibo, entonces el estado tiene un interés económico en mantener la legalidad de dichas actividades comerciales; a los más, se les obliga a colocar ciertas adversidades en sus envases, envolturas, envolturas, en cuanto a la dañosidad de su consumo. En resumidas cuentas, no es que el estado es hipócrita cuando prohíbe la venta y/o comercialización de la marihuana y del clorhidrato de cocaína, a lo cual debemos sumar a las denominadas(drogas sintéticas), aquellos productos elaborados químicamente con el fin inmediato de provocar perturbaciones en los estados psico- motrices del individuo como el “Éxtasis”, que es consumido por los niveles socio- económicos más altos de la sociedad peruana, toman en Cuenta también, que en el 27 marco de un Estado de derecho, cada quien es libre para hacer con su cuerpo, con su organismo lo que le plazca, la “autodeterminación conductiva” en sociedad es un presupuesto esencial en un régimen donde se respetan las libertades fundamentales. En todo caso se trataría de una Auto Puesta en peligro que por criterios de imputación objetiva, deberían quedar fuera del radio de acción de los tipos penales. De ahí que el consumo de drogas y/o estupefacientes, no sea constituido de delito conforme se desprende del artículo 299° del CP. La reacción jurídico penal reserva a todos aquellos que lucran a expensas de la salud de las personas es decir, la represión se dirige al comercializador “al traficante de drogas” al llamado “drug delaer”. Punto aparte merecen los “medicamentos” como productos químicos elaborados para provocar ciertos efectos en el organismo humano, que en un principio se dirigen a curar enfermedades. Si bien el consumo humano de las medicinas está condicionado a una prescripción médica no menos cierto que su empleo discriminados puede generar estragos en la salud de una persona y también fármaco- dependencia caracterización aplicable al género de las drogas . Es el caso, de los ansiolíticos, anti-depresivos y otros fármacos. Dosis desmesurada de una determinada medicación puede tener como desenlace la muerte o lesiones de gravedad en referencia, cabe mencionar también que la “coca” en su entidad natural posee efectos medicinales, terapéuticos innegables en la cura de ciertas enfermedades. Aspecto en cuestión que ha sido valorado ´por el legislador al haber tipificado en el artículo 300° del CP el delito de Suministro Indebido de Droga.. Los delitos del tráfico ilícito de drogas, son injustos de gravedad, en merito a la naturaleza del bien jurídico protegido , al involucrar una esfera importante de la sociedad; por ello el legislador fijo marcos penales muy drásticos, que puede llegar a los 35 años de pena privativa de libertad como es de verse de los artículos 296° y 297°. A ello cabe agregar que la intervención del Derecho penal en este 28 marco de la delincuencia no está supeditada a la acusación de un resultado lesivo, al constituir verdaderos “delitos de peligro” técnica de tipificación penal propia de los bienes jurídicos supraindividuales. No solo no se necesita la producción de un perjuicio materialmente verificable para que se legitime la punición sino que meros actos preparatorios son objeto de represión conforme se detalla en los artículos 296°. Sin duda el desvalor de los comportamientos contenidos en la Sección II del Capítulo III Del Título XII del CP, revelan un reproche no solo jurídico y social sino también ético. al manifestar una reprobación de ciertos sectores de la sociedad, a todos aquellos que proveen a los ciudadanos de las drogas de comercio “ilícito” en cuanto a considerarse una actuación que degrada la persona humana, al someterla a los vicios más deleznables, como una especie de perdición del individuo en un pozo oscuro. Reparos orales que en realidad no son consecuentes en el sentido de que la embriaguez es una conducta “socialmente tolerada” Tal como se pone de relieve en la doctrina la adicción del alcohol y el tabaco , es la causa de más alta mortalidad conforme estadística de la Organización Mundial de la Salud , por lo que si realmente es la es la salud la que se intenta proteger , estas también deberían prohibirse contraste de una sociedad conservadora, que quiere reprimir cualquier tipo de comportamiento “socialmente negativo” surge una posición más liberal que tiene a la “ liberalización del comercio de estupefacientes. (CEDRO Z. A., 2005). La emergencia del consumo del éxtasis (MDMA, metilenodiaminametaanfetamina) y otras drogas sintéticas como la ketamina, metanfetamina, GHB, entre otras, a partir de los últimos años de la década pasada, y su difusión en Lima y otras ciudades del interior del país (Tarapoto, Yurimaguas, Trujillo entre otras), se ha visto acompañada del reporte de casos de intoxicación severa y muerte de algunos jóvenes. El consumo de estas drogas también ha aparecido en las encuestas de hogares a nivel nacional efectuadas por CEDRO y 29 DEVIDA, que sugieren la progresión del consumo en la población peruana. Sin embargo, el porcentaje de personas que han probado estas sustancias aún es reducido en comparación con las drogas ilegales «tradicionales». (CEDRO Z. A., 2005) El consumo es frecuente en el contexto de las fiestas multitudinarias denominadas “rave” y algunas discotecas donde se baila música electrónica (“trance” y otras variedades de música computarizada); habiéndose convertido en parte del estilo de vida de algunos grupos de adolescentes y jóvenes. El consumo además parecería estarse desplazando hacia grupos de escolares de secundaria, que se insertan en esta subcultura. Tres son los modelos de venta detectados por CEDRO a través del programa “Lugar de Escucha”: - La venta ambulatoria en los alrededores de discotecas y fiestas masivas al aire libre donde el vendedor es usualmente una persona joven, de sexo masculino. - La entrega a domicilio (delivery) previa solicitud telefónica. - La venta a través de internet, con distribución similar al sistema de delivery. En el caso de la heroína, existe evidencia de que las agrupaciones internacionales que comercian con esta sustancia están involucradas en un intento por contar con nuevas zonas de producción y nuevos mercados para su ilegal producto. Tal es el caso del Perú, donde existen rumores de que se habría estado distribuyendo semillas de amapola del opio a campesinos en la selva, con el propósito de propiciar la producción y generar los mecanismos involucrados en su comercialización ilegal. El producto final que se busca en este mercado es la heroína (morfina diacetílica), que es un narcótico extremadamente adictivo, entre otras razones por la forma tradicional de administración (preferentemente inyectada) y por su velocidad de acción. (CEDRO Z. A., 2005) 30 El empleo de esta droga está asociado al riesgo de contagio de HIV debido que muchos consumidores comparten las jeringas. Recientemente han aparecido otras formas de administración de heroína a través de la inhalación y el fumado. Los efectos de la droga se perciben luego de 3 minutos de haber sido suministrada. La instalación de la adicción en el organismo puede ocurrir incluso con pocas experiencias de consumo. En su forma pura es un polvo blanco con sabor amargo, sin embargo esta droga puede variar de color, desde el blanco hasta el café oscuro, dependiendo de las impurezas que queden después de su elaboración y de los elementos que se agregan en su comercialización para aumentar su volumen (azúcar, almidón leche en polvo o quinina). Si bien es cierto el consumo de heroína en el Perú a la fecha no es significativo, no se puede desatender la necesidad de alertar sobre los peligros que podría ocasionar su ingesta y abuso en la población, teniendo en cuenta que se generaría un nuevo problema de salud pública. Es necesario recordar que los cultivos de amapola se vienen incrementando en el país. (CEDRO Z. A., 2005) 2.2.2 TIPO PENAL BÁSICO ARTÍCULO 296° DEL CÓDIGO PENAL. A) FUENTE LEGAL. El artículo 296 del CP es de origen Español. En realidad el legislador nacional ha recepcionado el artículo 344° del Código Penal Español. En efecto dicho código español describía el delito que analizamos en los siguientes términos: “los que promovieran, favorecieren o facilitaren el consumo ilegal de drogas toxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, o los poseyeran con este último fin, serán castigados con la pena de prisión 31 de multa de 30.000 a 1500.000 pesetas, si se tratase de sustancias que causaren grave daño a la salud, y de arresto mayor en los demás casos…” (FREYRE A. R.) Sin embargo esta norma española no fue la única que el legislador tomo como base para la redacciones de la norma que tenemos, de los cuales se tiene como fuente de carácter complementario el inciso a) del artículo 58 del Decreto Ley N° 22095, en su versión original de 1978 y el artículo 55 inciso 2 introducido al Decreto Ley por el Decreto Legislativo N° 122 de 1981, teniendo estas disposiciones el legislador redacta la hipótesis típica que aparece en el párrafo 3° del artículo 296, además de ella la ley N° 28002 del 17 de junio del 2003 el cual establece penas de acuerdo a la conductas, así por ejemplo: para el que promueve, favorece o facilite el consumo ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas la pena privativa de libertad es no menor de ocho años ni mayor e quince años, en el caso de posesión de las mismas sustancias la pena es no menos de seis ni mayor de doce años y en el supuesto de la comercialización de materias primas o insumos destinados a la elaboración ilegal de drogas la pena se indica que será no menor de cinco ni mayor de diez años. (Freyre, 2009) B) SISTEMATICA DEL TIPO OBJETIVO El artículo 296° del CP está dirigido a la calificación del tipo básico de tráfico ilícito de drogas constituyéndose como la norma genérica que define los supuestos que configuran el dicho delito; Dentro del articulo 296 podemos advertir cuatro conductas delictivas: a) Promueve: todo aquel que de alguna u otra forma contribuye de forma decidida al “consumo ilegal de drogas a su circulación en el mercado”, se trata de aquellas conductas que proporcionan una contribución esencial para que la droga ilegal pueda ser distribuida, para su posterior comercialización. La promoción, es quien de un aporte imprescindible para que se puedan conseguir los resultados descritos en la norma. 32 b) Favorece: quien participa activamente en los actos de elaboración de la droga, sea proveyendo de una instalación para su procesamiento sea ejecutando los actos directos para su producción o distribuyendo la droga para que sea comercializada en el mercado ilegal. c) Facilitar: implica un comportamiento destinado a hacer posible los cometidos propuestos en la descripción típica; ejemplo, allanando el camino de cualquier obstáculo y/o impedimento para la elaboración de la droga o su circulación en el mercado; puede ser también, aquel que negocia con los custodios del orden, para que ciertos locales no sean fiscalizados por la autoridad o proveyendo de ciertos instrumentos y/o equipos necesarios para la elaboración no advirtiéndose gran distinción entre los actos de favorecimiento con los actos de facilitación. d) Fabricación o Elaboración: con dicha expresión se da entrega como modalidad punitiva, al proceso a través del cual se obtiene la droga o estupefaciente, se refiere estrictamente al proceso de su obtención para que sea apta al consumo humano y, así ser introducida al mercado. Dicho proceso, plante como primera hipótesis la posibilidad de que se vea interrumpido no llegando a transformarse los productos utilizados en droga, por causas independientes de la voluntad del autor asimismo con la expresión tráfico se culmina un proceso en el que el cultivo y la elaboración serían sus antecedentes históricos. En el orden penal comprende toda actividad susceptible de trasladar el dominio o posesión, de una cosa, de una persona a otra, con contraprestación o sin ella. (FREYRE A. R., pág. 144) “Promover, favorecer o facilitar el consumo, ello implica que el agente con su conducta debe materialmente promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, considerándose un delito de peligro concreto". (ROBERTO P. S., 1993) 33 La promoción implica el impulsar el consumo de droga en un lugar en donde no se ha iniciado el consumo, el favorecer conlleva a la expansión del consumo y el facilitar se refiere a proporcionar droga a quien ya está iniciado en el consumo. El consumo ilegal está en relación con el consumo ajeno no autorizado. Que el agente desarrolle su acción mediante actos de fabricación o tráfico, es decir mediante conductas de producción de drogas o de comercio de tales sustancias. Como actos de fabricación puede entenderse el preparar, elaborar, manufacturar, componer, convertir o procesar la droga; como actos de tráfico puede comprenderse el ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar, expedir en tránsito la droga. El objeto material sobre el que recae la acción: drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. El tipo penal sólo se refiere al género médico y a los efectos clínicos de las sustancias fiscalizadas sin distinguir en sus especies ni en su grado de nocividad, teniendo por tanto un tipo penal en blanco" y que debemos integrar con algún criterio. Un sector de la doctrina entiende que los conceptos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas son derivados de los planteamientos que sobre la materia han propuesto las tres últimas convenciones de las Naciones Unidas, incluida la que reprime el tráfico ilícito. En este sentido son objeto de represión penal no sólo las llamadas drogas "tradicionales" (cocaína, opio, etc.) enmarcados dentro de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, sino que además se incluyen las llamadas "sustancias sicotrópicas" que son resultado del Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971. Así, se introducen como objeto de represión penal sustancias como los alucinógenos (LSD, mescalina, etc.), los estimulantes (drogas de tipo anfetaminas) y los sedativos-hipnóticos (drogas tipo barbitúricos). (PUCCIO, pág. 121) En este sentido entendemos que la conducta reprimida por la norma es la promoción, el favorecimiento, facilitación y fabricación o tráfico o que al menos lo 34 tengan destinado con la finalidad de comercializarlo; Prado Saldarriaga señala que “La fabricación determina el uso de medios más tecnificados y permite la producción de sustancia ilícita de mayor calidad y pureza, fabricar comprende todo acto de preparar, elaborar, manufacturar componer, convertir o procesar cualquier sustancia fiscalizada ya sea extracción de sustancias de origen natural o mediante síntesis química” (SALDARRIAGA, 1990, pág. 121 Vol VI) B) MODALIDADES TÍPICAS Según Rodríguez Devesa, el sujeto activo debe, pues, ejecutar actos de fabricación o tráfico y, con ellos, promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas a potenciales usuarios (José María Rodríguez Devesa. Op.cit.. p.l 023). Ahora bien, en la doctrina española no hay acuerdo en torno a la función dogmática que debe concederse a la promoción favorecimiento o. facilitación del consumo ilegal de drogas. Por ejemplo, algunos autores, como Rey Huidobro y el antes citado Rodríguez Devesa. Sostienen que se trata de elementos subjetivos especiales distintos del dolo (Cf. Luis Fernando Rey Huidohro. El delito de tráfico de estupefacientes, en: Estudios jurídicos sobre la reforma penal. Universidad de Córdova. Córdova, 1987, p. 134). Sin embargo. Para Bacigalupo se trata más bien del resultado consecuencia de los actos de fabricación o tráfico. (BACIGALUPO, pág. 93) La adopción de cualquiera de esos criterios es relevante y lleva a consecuencias distintas en torno a la naturaleza de la infracción que, si se acepta la primera posición el delito que comentamos sería una conducta de peligro abstracto. Pero si se adopta el segundo planteamiento se deberá sostener que nos encontramos ante un delito de peligro concreto. Sin embargo, evaluando argumentos resulta más garantista y razonada la opción de Enrique Bacigalupo, quien afirma además que: 35 “parece no caber duda alguna de que el tipo de favorecimiento requiere para su consumación un favorecimiento real del consumo ilegal, si el legislador hubiera querido conformarse con un peligro abstracto para el bien jurídico, hubiera agotado la descripción en las acciones de cultivo, fabricación o tráfico que puedan considerarse, en sí mismas, como peligrosas en relación al bien jurídico. Pero, si ha vinculado estas acciones con ciertos resultados (promoción, favorecimiento, etc. del consumo ilegal), es porque ha querido incidir en un momento que esta más allá del peligro general (abstracto) de la acción, y, por tanto, en una zona más cercana a la lesión del bien jurídico. Esa zona más cercana no puede ser si no aquella en el que el peligro representado por la acción se concreta respecto al bien jurídico. Parece claro que entre la acción de cultivar, la de fabricar, la de traficar y la de promoción, el facilita miento, y el favorecimiento hay una distancia diversa respecto de la lesión efectiva del bien jurídico y que tal diferencia refleja la diversidad que caracteriza el peligro abstracto frente al concreto” (FREYRE A. R., pág. 91) Bustos Ramírez conviene también en que se trata de un delito de peligro concreto (RAMIREZ) Al tratar de la consumación del ilícito, da a entender que se trata de un supuesto de peligro abstracto que no admite tentativa (ARIAS, 1994, pág. 347) Por nuestro lado, sostenemos la tesis del peligro concreto y asumiendo la posibilidad de la configuración de la tentativa (Saldarriaga V. P., 1933, pág. 144) En cuanto a peligro concreto y abstracto Alonso R. Peña Cabrera Freyre refiere, que el artículo 296 posee cuatro conductas y que cada una de ellas posee una estructura y característica diferente “En tal sentido, el supuesto sobre actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, es una hipótesis de peligro concreto, al crear un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión a interés jurídicas específicos. Por su parte los actos de posesión de drogas con fines de tráfico ilícito configuran una hipótesis de peligro abstracto, la comercialización de materias primas o insumos destinados a elaboración de 36 drogas toxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas aparece como al criminalización autónoma de actos preparatorios”. Respecto a los actos de tenencia de drogas con la finalidad de comercializarla Roberto Falcon A. refiere que “En definitiva los actos de tenencia se sitúan en un estado anterior a la consumación, sistemática seguida por las convenciones internacionales. En este caso la consumación exige únicamente el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, es decir el corpus (droga) y el animus o intención de destinarla al tráfico; el logro u objetivo final perseguido pertenece, no a la fase de consumación, sino a la de agotamiento” En relación al tipo subjetivo, este delito requiere de dolo. Y en ese sentido, Muñoz Conde señala que el dolo del agente debe comprender: "junto a la consciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia (es suficiente con una valoración paralela en la esfera de los profano) es preciso que se quiera promover; favorecer o facilitar el consuno "ilegal" de terceros personas" (Op. cit., p. 496). Es de exigir, también, que la acción del agente esté orientada por una motivación lucrativa. Un problema que se ha presentado en la doctrina y jurisprudencia españolas radica en la consideración que deben merecer ciertos comportamientos que, si bien no son actos de fabricación ni de tráfico, pueden, igualmente, promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal. Nos referimos concretamente a la donación de drogas, a la facilitación de dinero para que un tercero adquiera drogas para su consumo, o a la inducción al consumo colectivo. - Posesión de drogas con fines de tráfico ilícito (art. 296, 2" pf) La norma nos describe la “posesión de drogas toxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico ilícito” 37 En lo que concierne a esta hipótesis típica, la doctrina española es coherente en precisar que de ella están excluidos los actos de posesión de drogas para propio consumo o de posesión de drogas con finalidad diferente del tráfico o comercio ilegal. De allí que carece de relevancia penal la droga fiscalizada que se posee con afán de colección, de instrucción o para ser donada. o que se tiene en custodia (HUIDOHRO, 1994, pág. 631 y ss. ) El tipo básico en el delito del tráfico ilícito de drogas Barbero Santos, magistrado del Tribunal Supremo español, destaca, además, que la fórmula prevista en el artículo 344° del código ibérico y, por ende, también la que contempla el artículo 296" del Código Penal peruano hacen atípica, no sólo la posesión de droga en cantidad equivalente a una dosis personal, sino también, la posesión de droga en cantidades ingentes, siempre, claro está, que aquélla no esté destinada al tráfico ilícito (SANTOS, pág. 1976 ) Ello demuestra lo absurdo e innecesario de la previsión del artículo 299" del texto legal nacional. El supuesto delictivo que comentamos es una estructura de peligro abstracto. Es decir, para su consumación sólo se requiere que el agente materialice, de cualquier modo, la tenencia o posesión de la droga fiscalizada. El tipo de sustancia o la cantidad de droga poseída no afectan la tipicidad. Sin embargo, si esta última fuese "escasa" o "pequeña" se configuraría una circunstancia atenuante, en la medida en que se cumplan los requisitos cuantitativos y cualitativos que precisa el artículo 298° del Código Penal. ( (EXPEDIENTE, 1992)). Ahora bien, en un plano subjetivo la tenencia o posesión de la droga debe estar orientada hacia un acto posterior de tráfico. es decir, de comercialización en cualquiera de las manifestaciones que precisa el inciso 7" del artículo 38 89° del decreto ley 22095. Esto es, la tipicidad nos exige la presencia de un elemento subjetivo especial distinto del dolo de aquellos a los que la doctrina califica como de tendencia interna transcendente. Para que se dé el delito en la modalidad del párrafo segundo del artículo 296" debe, pues, existir dolo y, además, el agente debe subjetivamente proponerse un fin ulterior a la posesión. Dicha finalidad debe ser la de destinar la droga poseída al tráfico ilegal (Ejecutora Suprema del 23 de diciembre de 1992 recaída en la consulta N" 1937-92-A de la sala penal de la Corte Suprema. Procede del Callao). Pero para la tipicidad no se requiere que aquel objetivo se concrete. Basta que él haya estado presente al momento de poseer la sustancia aditiva. Como sostuvo por mucho tiempo la jurisprudencia española: " lo que determina el carácter delictivo de la tenencia es su pre ordenación para el tráfico. De esta manera la diferencia entre el comportamiento delictivo y el no punible se sitúa en el tipo subjetivo. Sin embargo, la comprobación de la finalidad del tráfico depende de la objetivación de la voluntad, y ello ha requerido establecer que elementos del hecho facilitan el conocimiento de la finalidad de la tenencia". Y la verificación objetiva de esa finalidad puede a preciarse a partir de la prueba indiciaria. Es decir, cotejando aspectos objetivos que nos indiquen la razón y propósito de la posesión. Como, por ejemplo, la cantidad de la droga poseída, la condición de consumidor ocasional o habitual del poseedor. La oportunidad y el lugar de la detención, la naturaleza de las demás especies que fueren incautadas al agente (dinero, cigarrillos, balanzas de precisión, etc). - Comercialización de materias primas o insumos (art. 296, 3o pf) Como se puede apreciar de la lectura del tipo penal que contiene el párrafo final del artículo 296°, el legislador está tipificando con carácter autónomo y específico un acto anterior a la fabricación o al tráfico de drogas se trata, pues, de 39 actos preparatorios que, por razones de prevención general, son criminalizados de modo independiente. El dispositivo que comentamos considera punibles conductas vinculadas al suministro y expendio de materias primas o insumos que se emplean en la elaboración de drogas fiscalizadas. El legislador sólo se ha referido a la comercialización de materias primas o insumos. La cesión, pues, de dichos objetos por el sujeto activo debe pactarse, necesariamente, en términos lucrativos, es decir, debe reportarle un beneficio económico. Por tanto, la mera donación o comodato sólo serían punibles, según las circunstancias, como formas de complicidad de la hipótesis del primer párrafo del artículo 296". La comercialización de materias primas o insumos puede manifestarse en cualquiera de las distintas formas que enuncia el ya mencionado inciso 7" del artículo 89" del decreto ley 22095. Ahora bien, la posesión de materias primas o insumos con fines de comercialización puede ser considerada, según los casos, como una tentativa del delito que analizamos. A efecto de deslindar la antijuricidad de los actos de comercialización, resulta pertinente recurrir a las disposiciones sobre control de insumas contenidas en el decreto ley 25623. La cantidad de los insumos o de la materia prima que se comercializa no afecta la tipicidad. Sin embargo, su menor volumen permitiría que se pueda aplicar el efecto atenuante que contempla el artículo 298° del Código Penal. El tipo subjetivo exige la concurrencia del dolo directo El legislador ha señalado que el agente debe actuar a sabiendas de que los insumas o materias primas serán empleados en la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. De allí que el dolo eventual no es su 40 suficiente para tipicidad, como cuando las materias primas o insumos se comercializan bajo mera sospecha de un posible destino ilegal. El error, la ignorancia o la acción negligente también harán atípica la acción que ejecute el agente. 2.2.3 ARTICULO 297° FORMAS AGRAVADAS “La pena será privativa de libertad no menor e quince ni mayor de veinticinco años; de ciento ochenta a trecientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme el artículo 36, incisos 1, 2, 4, 5 y 8 cuando: 1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública. 2. El agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza. 3. El agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce otra profesión sanitaria. 4. El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o de reclusión. 5. El agente vende drogas a menores de edad o los utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable. 6. El hecho es cometido por tres o más personas o en calidad de integrante de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se dedique a la comercialización de insumos para su elaboración. 7. La droga a comercializarse o comercializada excede las siguientes cantidades; veinte kilogramos de pasta básica de cocaína, diez quilogramos de clorhidrato de cocaína, cinco kilogramos de látex de opio o quinientos gramos de sus derivados, y cien kilogramos de marihuana o dos kilogramos de sus derivados o quince gramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina-MDA, Metilendioximetafetamina- MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas. 41 La pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años cuando el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para su elaboración. Igual pena se aplicará al agente que se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades terroristas. Igual la pena se aplicara la gente que se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades terroristas. Las reprimido en el artículo 297 del código penal, son conductas de gran manifestación delictuosa esto en merito a la naturaleza del delito de tráfico ilícito de droga, es por ello que reciben una sanción de mayor magnitud. 3.1 Agravantes Específicas a) Por la cantidad de agente La sanción a imponer debe ser acorde a ciertas características que presentan los sujetos pasivos al momento del acto delictuoso, en relación a la proporcionalidad y razonabilidad del juzgador en cuanto a ciertos elementos que revelan una imputación individual. La doctrina siempre ha reconocido que el aprovechamiento de la función pública para la perpetración de cualquier hecho sancionado constituye una agravante, en este caso en particular tal agravante se manifiesta en los incisos 1), 2) y 3) del artículo 297 del CP. Cundo el agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública; la agravante radica debido a que la posición en la cual se encuentra es privilegiada lo cual le facilitaría para cometer el delito; Por otro lado vulnera la confianza que le ha sido otorgada por parte del Estado y la colectividad, toda vez que teniendo el deber de prevenir, investigar y vigilar por el buen cumplimiento de las normas legales y erradicación del Tráfico ilícito de Drogas, y bienestar de la ciudadanía. (FREYRE A. R., pág. 176) Los comprendidos son los miembros de: 42 - La policía Nacional - Poder judicial - Ministerio publico - Fuerzas armadas - Instituto nacional de establecimientos penales, etc. Estos miembros de instituciones que precisamente tiene como labor primordial la prevención de conductas delictivas hacia la sociedad, por estos motivos siendo ellos lo que deberían generar confianza, los que deberían hacer que la sociedad vaya en buen camino, mas no causando ellos mismo defraudaciones contra tal, por ellos es que la norma penal es más severa para estos miembros. Ante esto Tazza, refiere que “aparece como razonable imposición de una mayor pena para quien, al haber traicionado la función para la cual estaba investigado, comete un delito de los que debería prevenir o reprimir.” (TAZZA, pág. 157) - Cuando el Agente Tiene la Profesión de Educador o se Desempeña Como tal en Cualquiera de los Niveles de Enseñanza. La agravante radica en que, teniendo el Profesor la Misión de Educar a los estudiantes con las buenas practicas, buenos morales, principios para que tales sean personas que aporten a la sociedad, aportes de ayuden a generar bienestar a la ciudadanía, sin embargo si este permite la venta de droga u ofrecer con ánimo de lucro, siendo este el caso y como menciona Peña Cabrera “el grado de responsabilidad de agente se agrava por el hecho de tener la relación profesor alumno que tiene implicancia no solo pedagógicas si no sociales ” La agravante de párrafo precedente tiene como antecesor directo al Acuerdo Sudamericano sobre estupefacientes y psicotrópicos de 1973, el mismo que en su primer protocolo adicional (art. 3 inciso J) Tipificaba como circunstancia agravante especifica el hecho de que el agente tenga la condición de docente o educador de la niñez o juventud. (FREYRE A. R., 2009, pág. 178) 43 - Cuando el Agente es Medico, Farmacéutico, Químico, Odontólogo, o ejerce Profesión Sanitaria. Estos sujetos por la profesión en la que se desempeñan tienen conocimiento de las drogas para tratamiento farmacéuticos los cuales son de legal administración según el diagnóstico del paciente, así como también tienen la misión de cuidar, y velar por el bienestar de la salud de la sociedad. Por el cargo que desempeñan tiene la facilidad de acceder a toda clase de estupefaciente, para la configuración de la agravante específica “lógicamente debe tratarse de drogas ilícitas, no aquellas que tiene la facultad de prescribir a sus pacientes, nos referimos a toda clase de medicinas, antibióticos, sueros, propios de la práctica de los galenos.” O aquella en la que el médico, receta de forma indebida. - Cuando el Agente Actúa como Jefe, Dirigente o Cabecilla de una Organización Dedicada al Tráfico Ilícito de Drogas, o insumos para su elaboración La norma sanciona de manera severa a aquellos que son cabecillas, o encargados de ser los que controlan una organización dirigida al Trafico Ilicito de Drogas, y también aquellas de mando intermedios quienes son los que mandan a los grupos de rango menor a la distribución y comercialización de la Droga. Otra posibilidad dentro de esta agravante específica es, que el hecho es cometido por tres personas o más o en calidad de integrante de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas. Creemos que con dichas pautas se llegaría al absurdo que casi todos -por no decir todos- los casos de tráfico de drogas estarían inmersos en el inciso 6 del artículo 297 del CP, puesto que para que se concrete la comercialización de la droga, necesariamente, tiene que existir pluralidad de personas (sino fueran dos, al menos tres), conforme se desprende de las Ejecutorías Supremas antes señaladas. En el caso que una persona se desplaza como pasajero en el interior de un vehículo de transporte interprovincial en estos casos previamente una persona le entregó la droga con la finalidad que lo llevara a un determinado lugar y al llegar a su destino le 44 estaría esperando un tercer sujeto quien recibiría la sustancia tóxica. Este hecho es el típico caso de los transportadores de drogas, conocidos comúnmente como los “Burriers”1, quien tiene pleno conocimiento, en primer lugar, que transporta droga, esto es, es consciente que realiza actos ilícitos, porque de lo contrario se estaría dentro de la figura del error2 ; en segundo lugar, dicha sustancia le fue entregado por otra persona para su transporte; y, por último, al llegar al destino la droga sería entregado a otra que no conocía, salvo por la características que le dio el primer sujeto. Esta situación origina confusión al momento de resolver cuando se presenta hechos similares. b) Por el lugar de la comisión del delito. No solo la posición funcional del agente puede provocar una sanción normativa de mayor severidad, sino que también el lugar en donde se realiza el hecho delictuoso. Lo que tratamos de decir es que, el tráfico, posesión y/o comercialización del TID. Considerando el legislador, que esta clase de actividades ilícitas, muchas veces en su proceder, vislumbran una amenaza para aquellos que circunstancialmente se encuentran en el lugar del negocio ilícito. Es de verse, que las transacciones de droga prohibida, involucra a individuos sumamente peligrosos, que en ocasiones hacen uso de armas u otros instrumentos peligrosos, colocando en riesgo la vida y/o salud de personas inocentes. Claro está, que si se producen resultados dañosos para dichos bienes jurídicos, habrá de apreciarse un Concurso delictivo con los tipos penales de Asesinato de Lesiones. 1 También se les denomina “correos de droga”, son aquéllas personas que llevan a cabo la actividad de transporte transfronterizo o ilegal de drogas. Existen dos tipos de correos de droga: 1° el denominado “correo primario”, es la persona que se encarga del transporte de la droga desde su origen hasta el país de destino; y, 2° el “correo secundario”, es aquél que se encarga del transporte dentro del mercado consumidor. 2 Vid. MUÑOZ COnde. Ob. Cit. Pág. 275. “cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de algunos elementos objetivos integrantes del tipo de injusto, excluye el dolo (…) el error sobre cualquier otro elemento perteneciente a otras categorías distintas al tipo (error sobre los presupuestos de las causas de justificación, error sobre la antijuricidad, la culpabilidad o penalidad) carece de relevancia en la tipicidad” 45 Señala el precepto, que el “hecho es cometido en el interior o en las inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión”. (CONVENCIÓN DE VIENA, 1998) El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley N° 22095, en su artículo 57° d), el mismo que daba un trato agravado cuando el delito de tráfico ilícito de drogas, específicamente los actos de comercio, se realizaban en centros educativos, asistenciales o centros de readaptación social. El comportamiento de mayor disvalor puede efectuarse tanto en el interior del centro escolar, de salud o recinto deportivo así, como en sus inmediaciones, es decir, en sus cercanías. La agravante radica en que justamente se efectúa en lugares en que la confianza de los padres o de la sociedad permite la mayor concurrencia de niños, jóvenes, aficionados al deporte, induciéndoles al consumo o tráfico ilícito de drogas. c) Por la calidad de la victima El mayor disvalor de la acción adquiere plasmación, mediando las modalidades delictivas que emplea el agente, para poder perpetrar el hecho punible, aquello medios que sirven para la facilitación de la realización típica, que supone a su vez, escasa posibilidad de ser detectado por las agencias de persecución penal; de forma que se coloca en un estado de mayor riesgo al bien jurídico tutelado. Bajo esta hipótesis, “el agente vende drogas a menores de edad o los utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable” Se penaliza esta conducta cuando el agente emplea a menores, para sacar ventaja del incompleto desarrollo de sus facultades psicológicas, lo cual le impide comprender las consecuencias de la acción injusta que lleva a cabo, lo que actualmente se conoce como capacidad penal (atribuilidad de responsabilidad penal=imputabilidad). (FREYRE A. R., Trafico ilicito de Drogas y Delitos Conexos, 2009) 46 Que duda cabe, que la actuación ilícita de esos agentes inescrupulosos, adquiere una mayor desvalorización cuando se instrumentaliza a personas, que por su particular condición genética, se encuentra en un estado de vulnerabilidad, que precisamente es aprovechado por el autor, para captar a menores de edad o inimputable, para poder ejecutar su propósito delictivo: la venta, comercialización, tráfico de estupefacientes prohibidos. O, cuando los destinatarios de la droga, son impúberes, no están en capacidad de tomar una decisión conforme a un sentido racional de las cosas; no pueden medir la magnitud de las consecuencias gravosas que puede originar el consumo de sustancias prohibidas. Así, el combate contra la drogadicción de menores y adolescentes, como tarea esencial de la política social y criminal del Estado. El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley N° 22095, en su artículo 57 inc. c); de igual forma, el Decreto Legislativo N° 122 en su artículo 55° A inc 6), prescribiría la pena de internamiento o penitenciaria no menor de 15 años, cuando el delincuente se valiese para la comisión del delito de persona inimputable. Sequeros Sazatornil, refiere que “razones de política y adecuación y adecuación de la justicia social, han impulsado al legislador a sancionar con mayor severidad los castigos impuestos a los comportamientos que atentan contra la indemnidad de aquellos que carecen de la capacidad para auto determinar sus conductas y decisiones” d) Por la finalidad El agente se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades terroristas, como se detalla en el último párrafo de artículo 297 del CP. e) Por el criterio cuantitativo del objeto material. 47 Esta agravante tiene como hipótesis que se requiere de un pesaje lo que quiere decir es que el material incautado, debe exceder lo prescrito por la norma. 2.2.4 MICROCOMERCIALIZACIÓN O MICROPRODUCCIÓN ARTICULO 298 “La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor ni mayor de siete años y de ciento ochenta a trecientos sesenta días multa cuando:” Dentro de la tipificación de este artículo podemos reconocer que para la tipificación de este se debe tener en cuenta que, la posesión, fabricación, extracción y preparación en escasas cantidades debe ser realizado dolosamente. Tomando en cuenta los siguientes verbos rectores: • posesión se refiere a; Tener en su poder materias primas para su posterior comercialización. La posesión de materias primas en pequeñas cantidades es merecedora de atenuación. • Fabricación; fabricar, es producir los objetos en serie generalnete mecánicos, en caso de drogas implica que aquellos que los hacen en reducidas cantidades tienen los medios adecuados para realizar esta acción pero no los suficientes para hacerlo en grandes proporciones • Extracción; es obtener el extracto o sustancia de un vegetal mediante presión mecánica, mediante la extracción se obtiene la PBC la materia prima empleada para esta droga es la hoja de coca. • Preparación; realizar todas las operaciones necesarias para obtener el producto. 48 • Distribución; dividir el producto en varios, designando a lo que cada uno le corresponda, según voluntad, conveniencia o regla, esta acción puede ser realizada por una o más personas con el fin de hacer al narcodependiente o consumidor la cantidad de droga que necesite para su consumo. PRADO SALDARRIAGA señala que: - Lo que quiere decir que no estamos ante un tipo penal autónomo, que no que a las circunstancias atenuantes del tipo base Art. 296° del código penal. - La adicción no libera de culpabilidad para el micro comercializador de drogas, salvo que se trate de una persona inimputable. El legislador ha pretendido muy detalloso en el marco de las construcciones típicas que se han sistematizado en torno a injusto vinculados al tráfico ilícito de drogas; en tal sentido, ha propuesto la tipificación de una serie de conductas, que por su estrecha vinculación normativa pudieron ser comprendidas de forma unificada. La criminalidad dedicada al TID cuenta como manifestación de mayor disvalor, aquellas que toma lugar a través de organizaciones delictivas de mayor envergadura; nos referimos a los denominados “carteles de la droga”, constituyendo mafias de alcance internacional. Dichas estructuras criminales comercializan ingentes cantidades, volúmenes de estupefacientes prohibidos, en algunas 49 oportunidades son toneladas de clorhidrato de cocaína que ingresan al mercado de los consumidores, colocando en grave riesgo la salud pública de varios países. Máxime, al perpetrar el delito conjuntamente con otras conductas que afectan bienes jurídicos fundamentales. Es ante estas conductas disvaliosas que el Derecho Penal ha de descargar con toda energía su fuerza sancionadora y disuasoria, tal como hemos tenido la oportunidad de señalar en el examen de los artículos 296 y 297 del CP. No siempre estaremos frente a una organización delictiva dedicada al TID, pues aparecen también en escena los abastecedores por menudeo quienes comercializan la droga prohibida en menor cantidad, tomando la denominación de “micro-comercializadores”. Son quienes circulan los estupefacientes y sustancias psico-trópicas, directamente a los consumidores; siendo que los grandes comercializadores de droga no colocan el objeto de forma directa al mercado, sino que se valen de intermediarios, de terceros proveedores, que a su vez forman parte de todo este circuito delictivo. Puede, entonces, presentarse dos hipótesis: primero, que el micro comercializador trafique de forma directa, adquiriendo la droga de las corporaciones criminales y, segundo: ser un proveedor de los cárteles de la droga, mas sin pertenecer a aquella, pues de ser así, habría de ser penalizado su conducta conforme al artículo 297 del CP. Dicho lo anterior se puede decir que en el ámbito social en el que nos encontramos, más que organizaciones delictivas existen muchas personas que se agencian de dinero, mediando la actividad comercializadora de droga ilícitas en proporciones no voluminosas, tal como puede advertirse con los continuos operativos policiales que se registran en las urbes y zonas rurales del país. Cuando hablamos de un proveedor de droga, que circula el objeto material en cantidades menores, en no pocas oportunidades revelara, a su vez, un estado de “drogadicción” quiere decir, que es un simultaneo un micro comercializador y una 50 persona drogodependiente, sometido a un estado,-psíquico y orgánico-, que no le permite actuar con plena libertad. Es decir, promedio de la venta de la droga al menudeo, está en condiciones de sufragar los gastos que le generan su estado de drogadicción. Ante las personas mencionadas, el Derecho penal no puede actuar de forma automática, desprovisto de cualquier valoración que de forma racional permita articular una respuesta adecuada conforme a los fines constitucionales del instrumentos punitivo; la imposición de una pena a estos sujetos, no resulta la respuesta idónea. Constituyen individuos semiimputables, o dígase “imputables relativos”, que según el sistema Vicarial que rige nuestro Corpus punitivo, ha de ser pasibles primero de una Medida de Seguridad, de la internación a un centro hospitalario especializado y, luego de ello, solo de ser necesario, su ingreso a un establecimiento penitenciario, conforme se desprende del artículo 77° del CP. En la doctrina española, siguiendo la reciente doctrina de la sala Segunda del TS en cuanto al tratamiento jurídico-penal aplicable a esta clase de delincuentes, correspondería estimar en algunas hipótesis, previa reiterada jurisprudencia y en atención lógicamente a la intensidad de la alteración sufrida en sus facultades cognoscitivas y volitivas (CARMONA SALGADO) - TIPICIDAD OBJETIVA. a) Sujeto Activo. La descripción típica del artículo 298 del CP determina que el hecho punible puede ser cometido por cualquier persona, no resulta necesario que el agente cuente con una cualidad funcional específica, al tratarse de un tipo “penal común” Si en el articulado anterior hemos hecho referencia a las organizaciones delictivas, debemos inferir que sus miembros no pueden ser penalizados por este delito, al estar involucrados con la comercialización de ingentes cantidades de 51 droga. Empero, si podría agravarse la conducta, si es que concurren tres o más personas, con arreglo al último párrafo del artículo 298. CP. Puede darse el caso de un agente adicto a las sustancias psicotrópicas, lo que en principio no lo exime de responsabilidad penal; sin embargo, la reacción punitiva podría ser una medida de Seguridad y no una pena. b) Sujeto pasivo. En principio es la sociedad en su conjunto, mas quien asume la defensa en Juicio es el Estado. c) Modalidad Típica. Como quiera que se trate de una figura atenuada del Art, 296 que criminaliza el tráfico de drogas, los elementos normativos y descriptivos se repiten, Así, los actos de fabricación, preparación y extracción, están identificados con el proceso de producción de la droga en serie, utilizando medios mecánicos o químicos. La comercialización implica negociar con dinero, comprado, vendido. Mención aparte merece la posesión, que debe ser entendida como tenencia de la droga con fines de tráfico; es decir, el sujeto que posee la droga debe tener la finalidad de poner la droga en el mercado para su venta y posterior consumo. La sola tenencia no es punible, máxime si la finalidad inmediata es consumir la droga de auto gestionarse una sustancia para su propia ingesta. Al igual que las conductas anteriores, la tutela del bien jurídico recae sobre la Salud pública, entendiendo desde un aspecto colectivo, de crear condiciones perjudiciales para la manutención de una salud de optimización- tanto física como mental. Lógicamente la cantidad comercializada o producida, repercutirá en menor proporción que cuando se trata de comercialización en grandes cantidades. 52 La comercialización implica negociar con dinero, comprado, vendido, efectuado transacciones económicas a menor escala, implica por ende su posesión, que debe ser entendida como tenencia de la droga con fines de tráfico; es ahí donde debe trazarse una delimitación normativa con el comportamiento contenido en el artículo 299° del CP, de no ser así, estaríamos convalidando la penalización de una responsabilidad objetiva por el resultado. Si bien, para la acreditación de la realización típica no se requiere advertir concretas transacciones comerciales de la droga prohibida, lo que si debe verificarse objetivamente, es que la droga en posesión, ha de estar destinada a su comercialización y/o tráfico en el mercado de consumidores. Debe tratarse de indicios que de forma conjunta puedan proporcionar un grado de convicción suficiente, que la posesión de la droga es un paso previo a su comercialización. A fin de evitar cambios en la interpretación jurisprudencial, que pueda llevar a decisiones injustas el legislador ha creído conveniente fijar lo que se entiende por escasa cantidad de droga - 50 grs. De pasta básica de cocaína o sus derivados. - 25 grs. De clorhidrato de cocaína. - 05 grs. De latex de opio de 01 gramo de sus derivados (heroína) - 100 grs. De marihuana o sus derivados. - 2 grs de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina-MDA, Metilendioximetanfetamina-MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas. En lo que se refiere a los insumos o precursores utilizables para la elaboración de estas drogas toxicas, se considera lo necesario, para la obtención de las cantidades de drogas antes descritas. Asimismo podemos indicar que anterior a la ley N° 27817 estaba vigente la ley N° 26320, que modificó la redacción original del artículo 298° del CP, que 53 definía una circunstancia atenuante cuando la conducta del agente se relaciona con el tráfico en pequeñas cantidades. En primer término, debemos destacar que si bien la ley N° 27817, contribuía de manera positiva la voluntad del legislador, de superar las dificultades que arrastraba las anteriores cantidades establecidas en la ley N° 26320; toda vez que resultaba ineludible fijar cantidades “legales” con criterios técnicos para superar las arbitrariedades para con nuestra sociedad entendiendo que el fenómeno de micro comercialización sobre todo en las zonas urbanas de nuestro país se bien incrementando de manera alarmante el incremento de las zonas de micro comercialización va paralelamente al incremento del consumo de sustancias psicoactivas q ya que dicho incremento garantiza la rentabilidad de ese tipo penal. Por ello resultaban cuestionable las excesivas cantidades que consideraba la ley N° 26329. En efecto, se calificaba como: “pequeña o escasa cantidad” hasta: - 100 gramos de pasta básica de cocaína, - 25 gramos de clorhidrato de cocaína. - 200 gramos de marihuana y - 20 gramos de derivados cannabicos (hashis). En aspectos meramente prácticos en el mercado marginal de la venta de drogas ilícitas, 1000 gramos de PBC equivale aproximadamente a 250 quetes, denominación usual, que se le otorga a un paquetito de PBC, que puede ser utilizado para uno o dos dosis; ese volumen por ejemplo contrastaba con las tendencias jurisprudenciales internacionales que tienen a considerar volúmenes de droga no superior a treinta gramos de derivados cannabicos ni a más de veinte gramos de derivados cocaínicos al igual que algunos estudios nacionales. De otro lado era criticable que se omitiera en la ley n° 26320 con relación a cantidades mínimas que corresponden a otros tipos de drogas fiscalizadas, en especial las derivadas de la adormidera (opio, heroína, morfina, etc.) y que 54 lamentablemente circulan en nuestro país, aspecto también que se abordado por la ley N° 27817 cuando incorpora al opio y a sus derivados con 5 gramos como pequeña cantidad. Es de verse que con la promulgación de la ley N! 28002 del 2033. La misma que modifica el Código Penal, se insertaron algunos aspectos importantes, lo cual demuestra un avance en esta materia. El artículo 298 del CP es un tipo derivado privilegiado. Esto es, se trata de una atenuante que opera en función de las conductas que se contemplan en el tipo base del artículo 296. En tal sentido, la posesión de sustancias fiscalizadas en las cantidades limite que propone la ley N° 27817, necesariamente estar orientado hacia fines de tráfico ilícito, es decir, a su comercialización ilegal. Por lo tanto, la posesión de iguales cantidades con cualquier otra finalidad, como por ejemplo, para el consumo personal del poseedor (dosis de aprovisionamiento), carece de relevancia penal por ser atípica, según las alcances normativos del Artículo 299° del CP. (FREYRE A. R., pág. 125) Estando acreditada la responsabilidad penal de la acusada en la micro comercialización de droga, así como su condición de consumidora de drogas, esta última circunstancia no libera de culpabilidad, salvo que la adicción le convierta en inimputable. (MENDOZA, 1996) d) Formas de imperfecta ejecución En lo que respecta a la imperfección delictiva el injusto. In examine- nos remitimos a todo lo dicho en el apartado correspondiente de los artículos 296 y 296- B del CP. e) Tipo subjetivo del injusto 55 Al resultar una extensión tipicidad penal de los tipos básicos del TID, la precisión del contenido de este elemento, ha de guiarse conforme a las pautas esbozadas en dichos articulados. f) Penalidad Los delitos contemplados en el artículo 296° del CP, modificado por el artículo 1° de la ley N° 28002, publicado el 17-06-2003 ostentaban una penalidad común, reprimía de igual manera la venta de drogas y la comercialización, de materias primas para la elaboración de tales sustancias adictivas. En ambos casos, como es el de posesión con fines de comercialización, la pena aplicable era homogénea en lo cualitativo como en lo cuantitativo, No se tomaba en cuenta la mayor o menor nocividad de las sustancias objeto del delito. Se establecía penas conjuntas de privación de libertad (no menor de 8 ni mayor de 15 años), de multa (no menor de 180 ni mayor de 265 días-multa), y de inhabilitación (conforme a los incisos 1,2 y 4 del artículo 36 del CP). En los casos del artículo 298 de contemplaba tres supuestos, se contemplaba pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de 8 años, además multa de 365 a 730 días multa e inhabilitación, en el caso del primer párrafo, y de pena es privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro Años de privación de libertad, además multa de 180 a 365 días multa e inhabilitación tratándose del segundo párrafo: Con arreglo a la ley N° 28002 del 17 de junio del 2003, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa cuando: “la cantidad de droga no sobrepase los cincuenta gramos de clorhidrato de cocaína, cinco gramos de látex de opio o un gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados.” 56 También se indica que la pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y trescientos sesenta a setecientos días- multa cuando el agente ejecute el delito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 o 6 del artículo 297 del CP. Resulta claro, que en el caso de micro comercialización de droga prohibida, pueden tomar lugar algunas de las circunstancias agravantes contenidas en el artículo anterior. Como podemos apreciar, se indica que la sanción será pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de siete años, se añade la pena accesoria de ciento ochenta a trescientos sesenta días multa. La proporcionalidad de las penas debe medirse con la cantidad de daño social ocasionado, mejor dicho con el contenido del disvalor del injusto, que es este caso, al no tener que constarse un resultado material, recae exclusivamente sobre la acción-penalmente antijurídica. Por ello siempre será proporcional a las conductas de producción y distribución de las materias primas o drogas en pequeñas cantidades una penalidad menor. Al respecto Peña Cabrera nos dice “es racional tanto en la etapa de la conminación penal como en la aplicación y medición de la pena. Con la penalización dela micro comercialización se busca castigar los últimos eslabones de la distribución (pequeños “burros” y toxicómanos que realizan la venta al menudeo para agenciar muchas veces el propio consumo); pero no que comercializan ingentes cantidades de droga” El problema que presentaba la legislación modificada, era con respecto a la diferenciación y la distribución de droga en pequeñas cantidades y directamente a consumidores individuales, Fijándose en este caso como mínimo 1 año y con un máximo 4 años de pena privativa de libertad, imposibilitando de esta manera el cumplimiento de cárcel 57 efectiva para los sujetos activos de este delito, con las consecuencias negativas que esto originaba, En este sentido, la ley N° 28002 regula en un solo supuesto, la micro comercialización o micro producción de droga, estableciendo como sanción una pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 7 años. 2.2.5 ARTICULO 299 “POSESIÓN NO PUNIBLE” “no es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo, en calidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o doscientos cincuenta miligramos de sus derivados o doscientos cincuenta miligramos de éxtasis, conteniendo metilendioxianfetamina MDA, Metilendioximetanfetamina – MDMA, metanfetamina o sustancias análogas. Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo procedente la posesión de dos o más tipos de drogas.” A) Consideraciones de Orden General. El consumo de drogas importa una conducta desprovista de relevancia “jurídico penal”, constituye una eximente de responsabilidad penal, al reconocer el Estado, según los valores que inspiren una democracia de Derecho, que los individuos son libres de auto-conducirse de acuerdo a su propio sentir y entender, de asumir con ellos, los propios riesgos de aquellas conductas que puedan significar un riesgo para su propia vida, integridad física y psíquica. Se trata de la posibilidad de la persona de determinar libremente, de conformidad con dicha determinación sin que esa actuación, siempre que sea licita, sufra interferencias o impedimentos por parte de terceros y especialmente, por parte de los poderes públicos. (GARCIA MORILLO) 58 Cuando nos referimos al consumo de drogas, no podemos obviar aquellas “drogas legales”, al alcohol y el tabaco, que cuentan con un alto índice de consumidores en la población peruana, provocando la aparición de una serie de enfermedades, algunas de ellas de tal gravedad, que puede desencadenar la muerte del individuo. Sin embargo, el consumidor de dichas sustancias no está prohibido por las normas que sanciona ese mismo Estado, que reprime durante la comercialización de las denominadas “droga prohibidas”. Se pone al tapete una doble moral en la lucha contra el consumo indiscriminado de drogas, preponderando consideraciones de orden económico y tributario, que escapan de una tutela jurídica destinada propiamente a la protección de la salud de la población. El consumo de drogas licitas o ilícitas nos lleva también al tema de la drogadicción y /o adicción, es decir, de quienes se encuentran en un estado psíquico y emocional, de dependencia hacia ciertos estupefacientes; quienes han perdido todo control de su vida, pues son prisioneros de los efectos de estas sustancias prohibidad. Un uso indiscriminado de la droga, cuya ausencia en el organismo genera lo que se denomina como el “síndrome de abstinencia”. Se genera, entonces, todo un problema de Salud Pública, que debe ser enfrentado por el Estado, mediando la formulación de políticas-sociales, destinada a la prevención y reducción del fenómeno de la drogadicción, sobre cuando involucra a menores de edad. Empero, esta tarea no puede asumirla por entero el Estado, pues han de intervenir también otras instituciones, como la familia, la iglesia y la escuela, que también debe desarrolar y ejecutar labores preventivas y pedagógicas, sobre todo, la familia, pues al constituir el núcleo principal del aprendizaje socio-educativo del menor, repercute de forma significativa en la personalidad del impúber, que ante ciertas desavenencias familiares acude al alcohol y a las drogas para escapar del drama familiar, del cual se encuentra e inmerso; máxime si los padres son consumidores de alcohol o de otro tipo de drogas. 59 Así también, el círculo social provoca ciertos hábitos negativos, como el consumo del alcohol y de las drogas; estudios sobre la materia revelan que en Lima existen muchas pandillas; conformadas por adolescentes, sino que también penetran en el mundo de las drogas. Son una serie de factores que conjugan en contexto propicio para el consumo de drogas; por ello, el combate contra la drogadicción no puede ser asumido por entero por la política criminal. Según DEVIDA 9 400,000depersonas han consumido alcohol (94% de la población) y 7 100 000 han consumido tabaco (71% de la población), y el consumo de drogas ilegales se distribuye así: - 496,000 personas ha consumido marihuana (4.9% de la población) - 313,000 personas han consumido pasta básica de cocaína (3.1 % de la población), - 130,000 personas han consumido clorhidrato de cocaína (1.3% de la población) - 130,000 personas han consumido inhalantes (1.3% de la población), y 486,000 han consumido tranquilizantes (4.8%de la población) Es de notar, que el consumo de drogas de niños y adolescentes ha credico notablemente en los últimos años, es normal observar por las calles niños de 12 años fumando cigarrillos o tomando alcohol en los parques, otros fuman marihuana y los de estratos socio económicos más bajos inhalan terokal. (DEVIDA) los problemas vienen de inmediato, pues las consecuencias del consumo provocan una serie de modificaciones en el carácter y temperamento del menor, convirtiéndose en un ser violento, irritable y aislado de su ambiente familiar. Ni bien se refugian en las drogas, pierden el interés en los estudios, poco a poco se van desarraigando. Se inicia con una especie de relación esporádica para 60 presentarse posteriormente como una conducta permanente del individuo, quien es absorbido por entero por la droga; produciéndose un proceso de despersonalización, de degeneración que pueden desembocar en hechos de sangre, se ha visto, que algunos droga dependientes terminan asesinando a su parientes más próximos por u poco de dinero y así satisfacer su ansiedad por el estupefaciente. Primero bien la curiosidad, la novedad, luego el consumo circunstancial y, finalmente el consumo habitual que genera la dependencia, que aparece casi de forma inadvertida. Hoy en día las drogas son más accesibles que en tiempo pretéritos, la viabilidad de conseguir un kete de pasta básica de cocaína o de un paquete de clorhidrato de cocaína puede tomar lugar en cualquier esquina de una calle, no necesariamente en lugares instalados para ello siendo los infantes y adolescentes las personas más susceptibles de caer en este vicio, en el infierno dela drogadicción. Por lo dicho, persona de las características descritas, no puede ser pasible de una pena, no solo por el reconocimiento d la “libertad personas” según los valores del estado de Derecho, sino también, por constituir una reacción jurídica inadecuada, para un individuo que requiere una reacción jurídica inadecuada, para un individuo que requiere de un tratamiento terapéutico y no de una sanción en puridad retributiva. Resultando que en algunos casos, esta eximente de pena se confunde con actos de micro comercialización, por lo que resulta indispensable una clara delimitación de ambas conductas, a fin de evitar estados de punición irrazonables (CARMONA SALGADO) La legislación comparada no es uniforme en estos casos, por ejemplo, el artículo 14° de la ley 23727, en el Derecho Positivo Argentino, dispone pena de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, sugiere inequívocamente que al tenencia es para uso personal. 61 Según se advierte, anota Falcone, desde antaño “se enfrentan dos concepciones acerca de la incriminación de la tenencia de enervantes para consumo personal.” Quienes la admiten porque a través de su castigo se combate el tráfico ilícito no alcanzan a contradecir el hecho cierto y notorio que el derecho penal terminal castigando a la victima de tráfico ilícito, a un enfermo que reclama tratamiento no reclusión. Que la defensa de la sociedad en tales supuestos representa “una presunción de autoría que no se puede compartir” (ROBERTO F. , 2007, pág. 94) B) DESARROLLO NORMATIVO Como quiera que nuestro ordenamiento penal prohíbe penalmente, la posesión de droga para el comercio, la sola tenencia, con fines médicos o de consumo inmediato debe ser no punible. La tarea se complica cuando se presenta casos en que se detiene una persona con droga en su poder. La presunción acorde con un derecho penal democrático debe ser del consumidor; sin embargo, para evitar caer en subjetividades y reprimir el consumo, por vía indirecta, es preferible y así lo ha estimado el legislador, guiarse por criterios prácticos, identificables por cantidad de droga poseída. Cabe precisar que el sujeto poseedor de la droga no requiere ser drogadicto o fármaco dependiente, puede que sea consumidor ocasional o eventual. No hay diferencia para esta exención de pena. A fin de evitar criterios contradictorios, la tenencia debe ser para el propio e inmediato consumo. Se descarta, entonces, la conducta del sujeto que argumenta aprovisionar para varios días, recursos muy utilizado por algunos correos de la droga o “burriers”. Ante la situación de impunidad del consumo de droga y la tenencia de tales sustancias en poder de adictos o las mismas, el legislador ha establecido unas bases provisionales de la cantidad para superar así el acopio oral del autoconsumo, de la 62 tenencia preordenada de traficar para conseguir por este medio algún beneficio. Las cantidades fijadas son: - 05 grs. De pasta básica de cocaína - 02 grs. De clorhidrato de cocaína. - 08 grs de marihuana o 02 gramos de sus derivados. - 01 gramos de látex de opio o 200 gr. de sus derivados (heroina) - 250 miligramos de éxtasis, conteniendo metanlentioxianfetamina-MDA, Metilendioximetanfetamina-MDMA, metanfetamina o sustancias análogas. En el supuesto que al agente se le halle con dos o más tipos de droga, no operara la eximente, considerándose como un caso de micro comercialización. La posesión no punible encuentra su justificación en el sentido que el drogadicto es indicado como una persona enferma y por lo tanto en lugar de darle una sanción penal se le debe dar un tratamiento con miras a lograr su recuperación. Es decir, la exclusión de la tipicidad se fundamenta en la inexistencia de peligro general. Con la dación la ley N° 28002, se cambia el sistema cualitativo quitándole la facultad que tenía el juez de determinar el peso-dosis, la pureza y la aprehensión de la droga por un sistema cuantitativo es decir se determina en forma clara la dosis personal. Asimismo según las ley precitada, en caso de posees dos o más tipos de drogas, aunque este debajo del límite establecido señalado por el artículo 299° del CP, podría ser punible siempre que se determine que estaba destinado para su tráfico ilícito y no para consumo personal. Es importante indicar, que si la tenencia de droga resulta impune cuando está destinada únicamente al autoconsumo y delictividad cuando, al contrario está destinada únicamente al autoconsumo, y delictiva cuando, al contrario, se ordena a 63 fines de distribución de la sustancia a otras personas, determina cuál de esas dos intenciones preordena en casa caso al poseedor de la droga va a resultar crucial en múltiples procesos penales, en los que se encuentra probada la tenencia de la sustancia pero sin acreditación directa de ningún acto de tráfico de la misma ha de realizarse entonces una valoración judicial del conjunto de pruebas disponibles para inferir el destino final de la droga poseída. Punto importante a saber, es que el consumidor exento de pena no tiene porque es necesariamente un drogodependiente puede tratarse de una consumidor ocasional, habituales inclusive primario. Ante lo descrito, teniendo como modelo a la jurisprudencia española, el magistrado debe tener en cuenta los siguientes criterios: a) Condición o no de consumidor del portador de la droga y la acreditación de la cantidad habitualmente consumida por el mismo. b) Cantidad de droga poseída. c) Distribución de la droga en dosis listas para su posible venta y presentadas en la forma habitual en el mercado ilegal. d) Tenencia de productos utilizados habitualmente para dividir la droga. e) Tenencia de productos utilizados habitualmente para dividir la droga en dosis, tales sido calentados para cortar mejor hachis, pajitas de plástico para contener cocaína, pequeños recorte de plástico para confeccionar bolsitas termo selladas con heroína, speed o cocaína, etc. f) Circunstancias del hallazgo policial de la sustancias, lugar de aprehensión y razones del poseedor de la droga para encontrarse allí g) Incautación de cantidades notables de dinero sin procedencia licita justificable. h) Existencia en poder del poseedor de la droga o en su domicilio de notas o contables manuscritas indicativas de ventas de drogas. 64 i) Grabaciones, con autorización judicial, de conversaciones telefónicas de esa persona relativas a operaciones de compraventa de drogas. j) Trasiego continuo de consumidores de drogas en el domicilio de la persona a la que se le ocupa la sustancia, con visitas muy breves, como indicio de posibles operaciones de venta al menudo. Del examen detenido de todo el material probatorio existente en cada caso ha de surgir, motivadamente, la convicción y decisión judicial sobre el destino o no al tráfico de la droga poseída. Ahora bien la existencia del consumo y cantidad, objeto del ismo serán sin lugar a dudas dos extremos a probar para poder mostrar el destino de una sustancia al autoconsumo penalmente no sancionable, variando enormemente, en cada caso la cantidad que cada persona pueda tener almacenada con esa finalidad. 2.3 LAS CLASES DE DROGAS, CLASIFICACIÓN Y CONSECUENCIAS DEL CONSUMO DE DROGAS 2.3.1 CLASIFICACIÓN DE LAS DROGAS Por su origen • Drogas Naturales: Son aquellas sustancias que se recogen directamente de la naturaleza para ser consumidas por el individuo. Por ejemplo, la hoja de la coca. • Drogas Semi-Sintéticas: Son sustancias naturales obtenidas por síntesis parciales. Por ejemplo, el aislamiento de ciertos alcaloides origina que las drogas sean más potentes, como es el caso de la cocaína y la pasta básica de cocaína dado que son derivados de la hoja de coca. 65 • Drogas Sintéticas: Se trata de sustancias químicas que se obtienen en laboratorios clandestinos, derivadas de una combinación de una serie de sustancias, muchas de desechos de laboratorio. En este contexto, se encuentran drogas como el éxtasis, metanfetamina, LSD, entre otras. Por sus formas de uso • Drogas Sociales: alcohol, tabaco. • Drogas Folclóricas: hojas de coca, ayahuasca, san pedro, etc. · • Drogas Terapéuticas: medicamentos. • Drogas De Abuso: marihuana, drogas cocaínicas (cocaína, PBC, crack), opioides. • Drogas De Uso Industrial: pegamentos (”terokal”), gasolina, thinner, bencina. Por sus Efectos Sobre el Sistema Nervioso Central • Drogas Estimulantes. Son sustancias que estimulan el Sistema Nervioso Central generando hiperactividad, locuacidad e incremento de la actividad físico y psíquico. Las principales sustancias son: las drogas cocaínicas y la anfetamina. • Drogas Depresoras. Son sustancias que alteran al Sistema Nervioso Central, disminuyendo su actividad; estas sustancias producen aletargamiento, lentitud en los movimientos y forma de pensar. Generalmente causan sueño y somnolencia. Entre las sustancias depresoras, la más conocida es el alcohol. • Drogas Alucinógenas. Son sustancias que modifican el funcionamiento del Sistema Nervioso Central, produciendo distorsión de la realidad y alucinaciones. Así como originando 66 cambios emocionales intensos y variados, y distorsiones de la personalidad. Las principales sustancias son Marihuana, el LSD, etc. • Por Su Valoración Legal · Drogas Legales. Son aquellas que tienen un reconocimiento legal y un uso normativo; su uso es alentado por la promoción o publicidad aun siendo evidente que generan serios problemas sociales y de salud pública. Ejemplo: alcohol-fármacos y tabaco. · Drogas Ilegales. Su venta y consumo están sancionados por la ley. Independientemente del alcohol, son las que mayor deterioro generan como consecuencia de su uso (a nivel personal, social, laboral), varias de ellas conllevan a la delincuencia y la marginalidad. Ejemplo: drogas cocaínicas (cocaína, PBC, crack), éxtasis, metanfetamina, LSD y marihuana. (CEDRO, 2015, pág. 19) 2.3.2 VÍAS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS DROGAS La vía de administración de una droga tiene una consecuencia directa sobre los mecanismos farmacocinéticos y farmacodinámicos de la droga y, por tanto, con relación a la mayor o menor rapidez con que se instala la dependencia. Cuando las drogas se administran por vías que producen efectos placenteros inmediatos y breves, su potencial de dependencia es más alto. • Oral: en forma de ingestión, masticado o sublingual. Es la vía más empleada para el consumo de anfetaminas, LSD, barbitúricos y drogas sintéticas. Es la única vía de consumo de alcohol. • Pulmonar: La sustancia puede ser inhalada y/o fumada. Esta vía es característica de la nicotina (tabaco), de la marihuana y de algunas drogas cocaínicas como la pasta básica de cocaína y el crack. 67 • Nasal: Requiere que la sustancia sea aspirada o inhalada. Es la vía más utilizada más consumir cocaína, aunque muchas otras drogas se pueden inhalar. • Parental: Se utiliza una jeringuilla hipodérmica para la administración de la droga. La vía intravenosa, junto con las vías intramuscular y subcutánea son las tres formas de administración parental. (CEDRO) A) Consecuencias Del Consumo De Drogas Debido al diseño de moléculas más selectivas y con mayor potencia farmacológica (dronabinol, nabilona y canabidiol, entre otras) se le han adjudicado ciertas propiedades terapéuticas, entre las que destacan: • Dolor: Los cannabinoides tienen cierto efecto analgésico, especialmente para el dolor crónico. Esto es consecuencia de la presencia de receptores CB1 en las regiones que participan en el control de la nocicepción, tanto a nivel espinal como a nivel supraespinal. Existe además una intensa interacción entre la transmisión endocannabinoide y la opioérgica , incluso se han demostrado efectos sinérgicos, lo que ha llevado a sugerir que los cannabinoides podrían ser utilizados para reducir las dosis de morfina en tratamientos de dolor crónico, sin merma del efecto analgésico, pero con una reducción del potencial adictivo del opiáceo. • Coordinación Motora: Existe una elevada densidad de receptores CB1 en los ganglios basales y en el cerebelo; de acuerdo con el papel que el sistema endocannabinoide parece jugar en el control del movimiento, se ha sugerido un potencial efecto benéfico de los agonistas directos o indirectos de los receptores CB1 en las enfermedades que se caracterizan por hiperquinesia como la Corea 68 de Huntington y el Síndrome de Gilles de la Tourette; mientras que los antagonistas de los receptores CB1 podrían ser útiles como coadyuvantes en el tratamiento de Síndromes Hipoquinéticos como la Enfermedad de Parkinson. • Esclerosis Múltiple: En esta enfermedad neurológica de origen autoinmune, están implicados tanto los receptores CB1 como CB2. Se han desarrollado algunos ensayos clínicos que pretenden explicar los numerosos datos anecdóticos o preclínicos de efecto benéfico de los cannabinoides sobre algunos de los síntomas de la enfermedad, como la espasticidad en pacientes que se automedican con cannabis . La gran mayoría de estudios que existen son preclínicos, es decir con modelos animales de la enfermedad, en los cuales se ha reportado que los cannabinodes pueden producir cierta reducción de los signos clínicos. • Glaucoma: Considerando que los receptores CB1 y CB2 se expresan en la retina, los cannabinoides a través de la activación de estos receptores, podrían ser capaces de reducir el incremento de la presión intraocular propia del glaucoma y evitar la disminución de la capacidad visual. • Cáncer y SIDA: Debido a que cuenta con potencial efecto antiemético y capacidad de incrementar el apetito, los cannabinoides se han planteado para reducir la náusea y el vómito en pacientes con cáncer tratados con antineoplásicos, o para reducir la caquexia en pacientes con SIDA que mantienen de forma crónica, tratamientos con compuestos antirretrovirales. Ambos efectos parece que tienen que ver con la activación de receptores CB1, presentes en ciertas regiones cerebrales, que participan en el control de la emesis y el apetito. 69 • Dependencia a otras Drogas de Abuso: El sistema endocannabinoide al interactuar sobre el centro de recompensa cerebral (núcleo accumbens y el área tegmental ventral), juega un papel modulador importante en la conducta reforzadora y sobre las propiedades adictivas de las sustancias psicoactivas, siendo valorado por algunos grupos de investigadores como candidato a crear fármacos antagonistas selectivos del receptor CB1 para el tratamiento de la abstinencia a nicotina, alcohol u otras sustancias. (ADICCIONES, 2014) 2.4 OPINIONES SOBRE LA LEGALIZACIÓN DE LA MARIHUANA PARA EL USO MEDICINAL. La planta de cannabis, o cáñamo, ha sido empleada por el ser humano desde tiempos inmemoriales, con fines tanto instrumentales como fraternitarios. Tiene múltiples usos históricos y contemporáneos, que incluyen la alimentación con sus hojas y semillas, el uso de sus tallos fibrosos para hacer cuerdas y ropa, así como la producción de aceite a partir de sus semillas. Sin embargo, su uso más notorio, y desacreditado, es como fuente de preparados de drogas psicoactivas (marihuana, hachís), que son consumidas con distintos propósitos (medicinales, ceremoniales, recreativos). Las propiedades psicoactivas del cannabis son atribuibles, en gran medida, a la presencia del tetrahidrocannabinol (THC), que es el principal cannabinoide que altera la conciencia. (Kennedy, 2014) Los cannabinoides son compuestos secundarios únicos al género Cannabis y están presentes en todos los tejidos vegetales aéreos, si bien se concentran principalmente en la resina. Interesantemente, a pesar de que la 70 cannabis y sus compuestos bioactivos -los cannabinoides- poseen un potencial incomparable como medicina y como herramientas para avanzar nuestro entendimiento del funcionamiento cerebral (Grinspoon, New York), una peculiar demencia cultural o delirio popular -la cannabinofobia- ha hecho que el avance en estos frentes sea lento y tortuoso. Si bien es cierto que no se puede afirmar que el uso recreativo de la marihuana -o de cualquier sustancia psicoactiva, en última instancia- está exento de riesgos y potenciales efectos adversos en la salud, sin duda concordamos con el médico Lester Grinspoon en que los “futuros historiadores probablemente mirarán esta época y la reconocerán como otra instancia de locura de las masas”; no muy distinta de la tulipomanía y las cazas de brujas de épocas anteriores. En efecto, muchas de las creencias sobre los peligros de la marihuana, actualmente instauradas en el sentido común, no reflejan la realidad. (Grotenhermen, 2002) Asimismo, el enfoque punitivo y persecutorio falla en comprender la condición humana; se torna inhumano al demonizar, vilificar e ilegalizar una planta ante todo porque hace que la gente se sienta veleidosa y alegre: porque la impele a reír. Y ello, en definitiva, no refleja otra cosa que una especie de locura, una profunda insensatez, como bien lo señala la psiquiatra (Holland, 2010) en su excelente libro sobre el rol de la cannabis en la medicina, la política, la ciencia y la cultura. Lamentablemente, el temor irracional a la planta de cannabis se ha globalizado y nuestro país no ha escapado al fenómeno. Millones de personas inocentes han sido encarceladas en todo el mundo, y millones de dólares han ido a parar a manos de criminales. Y, con todo ello, se han violado derechos humanos de modo sistemático y se ha creado un mercado ilícito planetario; al mismo tiempo que, irónicamente, se desacredita y 71 desaprovecha el formidable potencial utilitario y salutogénico3 de esa maravillosa planta. El presente artículo tiene como propósito el ofrecer una breve discusión sobre los efectos asociados al uso psicoactivo de la cannabis. Se intenta, además, aportar a la tarea de una evaluación objetiva de sus riesgos y beneficios. Antes de abordar propiamente los cambios que se experimentan en el estado fisiológico y psicológico luego de la administración del cannabis, es necesario tomar en cuenta que hay muchos factores que influencian los efectos subjetivos de cualquier droga, incluida la marihuana. Tres factores importantes en los cuales nos concentraremos son: la ruta de administración, la historia de uso de marihuana por parte del individuo y el contexto social y cultural en el que se consume la sustancia. En primer lugar, la manera en la que un individuo consume la marihuana -por ejemplo, fumada u oralmente- influencia fuertemente el curso del tiempo y la intensidad de los efectos de la droga. La ruta más usual de administrar la marihuana y es la ruta del fumado, mediante la cual el humo de la planta es inhalado y absorbido a través de los pulmones. Dado que los pulmones tienen una amplia área de superficie y muchos vasos sanguíneos que van directo al cerebro, el inicio de los efectos psicoactivos es rápido y ocurre en cuestión de (Hart, 2010). Debido a este rápido comienzo, los fumadores experimentados pueden fácilmente valorar su dosis y alcanzar los efectos subjetivos deseados. Expresado en términos de los investigadores, “esto le da a los fumadores una gran cantidad de control sobre su experiencia aguda con la marihuana, potencialmente maximizando los efectos positivos de la droga y minimizando sus efectos negativos” (Hart, 2010). 3 El término Salutogénesis fue creado por el médico y sociólogo Aarón Antonovsky en las últimas décadas del siglo XX. Proviene del latín Salus, “salud”, y del griego Génesis, “origen”, “creación de”. Su significado es, por lo tanto, “Génesis de la Salud” 72 Típicamente, los efectos que son generados mediante esta ruta de administración son relativamente efí- meros y no duran más de una o dos horas. En el caso de la marihuana consumida oralmente, los efectos pueden ser bastante similares en términos cualitativos a los de la droga fumada, pero difieren en cuanto a la intensidad, a la rapidez de su inicio y a su duración total. Más notoriamente, la marihuana ingerida por la boca produce un inicio más lento de los efectos. Dado que la droga no viaja directamente al cerebro luego del consumo oral, el comienzo de los efectos se ve retrasado. El punto máximo de los efectos psicoactivos ocurre una hora y media después de la ingestión, aproximadamente (Hart, 2010). En términos prácticos, ello quiere decir que la persona usuaria es menos capaz de valorar y ajustar la dosis tomada. Esto implica que aumenta la posibilidad de efectos subjetivos indeseados, como ansiedad y reacciones de pánico. Por otro lado, los efectos se dilatan significativamente, y a menudo pueden llegar a persistir, sobre todo en usuarios poco frecuentes, por hasta ocho horas (Curran, 2002). En segundo lugar, la cantidad consumida y la frecuencia de uso influyen en los efectos subjetivos de la marihuana. Un ejemplo de ello es el hecho de que muchas personas que fuman cannabis por primera vez no experimenten ningún efecto (Etienne Wasmer, 2004). Parece ser que, antes de que los individuos sean capaces de experimentar efectos subjetivos positivos, deben pasar por un proceso en el que aprenden a reconocer e interpretar los efectos psicoactivos producidos por la droga. Otro ejemplo es el hecho de que los fumadores frecuentes pueden volverse tolerantes a algunos de los efectos de la marihuana. La tolerancia implica que se presenta una necesidad de incrementar la cantidad 73 de droga consumida para obtener los efectos deseados. Y quiere decir, simplemente, que quien la utiliza se ha acostumbrado fisiológicamente y/o psicológicamente a los potenciales efectos de la marihuana. Un fenómeno comúnmente observado en el laboratorio, que ilustra la relevancia de los dos factores mencionados (cantidad y frecuencia de uso), es que efectos subjetivos negativos son reportados mayoritariamente por fumadores infrecuentes y/o cuando se usan dosis altas -dosis que en usuarios frecuentes tienden a generar un estado alterado disfrutable (Hart, 2010). En tercer lugar, el contexto social y cultural en el que se usa, así como la intención con que se emplea, influencian significativamente los efectos que se experimentan al fumar marihuana. En efecto, parece ser que las personas usan drogas -incluido el cannabis- porque sus efectos son útiles para sus fines personales; es decir, porque pueden fungir como “instrumentos” para fomentar o potenciar otros comportamientos específicos que son relevantes para la adaptación y el beneficio propio. Así, por ejemplo, en el caso de la marihuana, esta puede ser instrumentalizada para alcanzar diversas metas o fines como mejorar la interacción social, facilitar el comportamiento sexual, facilitar actividades espirituales y religiosas, aumentar el desempeño cognitivo, facilitar la recuperación y el afrontamiento del estrés psicológico, auto-medicarse para tratar problemas mentales, cultivar la curiosidad sensorial o expandir el horizonte perceptual, así como por simple euforia o hedonismo. Ello implica que los efectos buscados y experimentados no siempre son los mismos, sino que varían en función de la finalidad por la que se busca cambiar el estado de conciencia, así como en función del contexto social en que se inscribe el consumo individual de cannabis. Podemos, ahora, discutir debidamente los efectos subjetivos de la marihuana. Los efectos fisiológicos agudos (i.e. que resultan de una sola dosis) de esta droga son pocos y no muy 74 significativos. Estos incluyen un aumento moderado en la frecuencia cardíaca, enrojecimiento de la esclerótica de los ojos y sequedad en estos y en la boca; efectos que usualmente pasan desapercibidos por quienes usan marihuana y que no son peligrosos (Etienne Wasmer, 2004). Con respecto a los efectos psicológicos agudos, no obstante, estamos frente a un panorama muy distinto. La marihuana propicia el surgimiento de un estado no-ordinario de la conciencia en el que la cognición -menos constreñida que en su estado usual- está enfocada en el presente. La persona usuaria se siente entusiasmada y curiosa, se torna propensa al asombro y la espontaneidad. Los pensamientos fluyen rápidamente y la memoria a corto plazo se reduce. Se dan, además, cambios marcados en la percepción y en las emociones: el tiempo se ralentiza, el mundo se aprecia de formas novedosas y la emocionalidad se intensifica. En estudios de laboratorio, cuyos resultados son en muchos casos consistentes con las descripciones anecdóticas de los efectos de la marihuana, uno de los hallazgos más robustos es que la euforia se ve consistentemente aumentada poco después de consumir la droga (Hart, 2010). Así, quienes la consumen reportan puntajes mayores en categorías como “sentirse elevado”, “efecto positivo de la droga” y “estar colocado”. Otros efectos subjetivos positivos que aumentan de manera consistente luego de la administración de la marihuana son el sentirse “estimulado” así como “apacible” (Hart, 2010).Entonces, en general se puede afirmar que los efectos subjetivos de la marihuana típicamente incluyen la experiencia de un estado de relajación, un aumento de la felicidad o euforia leve, alteraciones perceptuales y sensuales, una profundización de los procesos del pensamiento, alteraciones cognitivas , aumento en el apetito y la intensificación de las experiencias sensoriales. 75 Del lado potencialmente negativo, la evidencia anecdótica y de pruebas científicas controladas sugiere que el uso agudo de cannabis puede resultar en un estado de ánimo cambiado, en un aumento o disminución en la ansiedad, así como en síntomas psicóticos transitorios y dependientes de la dosis como paranoia, delirios, pensamiento desorganizado y deterioros en la atención y la memoria. (D’Souza, 2009) El deseo fundamental de alterar la conciencia -de manera significativa, pero controlable- es parte de nuestra humanidad (Etienne Wasmer, 2004). El perseguir estados alterados, si bien es natural, es una iniciativa inherentemente riesgosa. No obstante, es fundamental tomar en cuenta que muchas de las drogas, ya sean de control internacional o no, plantean mayores riesgos a la salud que el cannabis. Esta planta es solo ligeramente tóxica. Para la marihuana nunca se ha podido establecer una dosis letal; jamás se ha reportado una sobredosis fatal. Asimismo, la probabilidad de tornarse dependiente de esta droga es sumamente baja. (Holland, 2010) En resumen, la carga de salud pública del consumo de cannabis es bastante modesta comparada con la del alcohol, el tabaco y otras drogas ilícitas. Mas lo anterior no quiere decir que su utilización esté totalmente exenta de riesgos. La irritación pulmonar y los síntomas psiquiátricos son dos de las preocupaciones más importantes de su uso, y en particular de su abuso. Es sensato recomendar que las personas con una historia familiar de psicosis, y las que tienen problemas pulmonares, no fumen marihuana. Esto nos lleva a reconocer que el daño más probable que puede resultar de usar cannabis es el ser arrestado. 76 Otro inconveniente o consecuencia negativa reportada por los usuarios es el rechazo familiar y social, que también está íntimamente ligado al estado de ilegalidad de la droga. Con respecto a sus beneficios, la marihuana puede ser usada para tratar los síntomas de muchas condiciones de salud. Inicialmente, ella tiene un efecto estimulante, seguido de relajación y reducción general del estrés. Suscita, además, un efecto analgésico y puede bloquear la migraña. Ayuda a mitigar o controlar los síntomas de la esclerosis múltiple, de lesiones medulares y de la epilepsia. Mejora el sentido del humor y del bienestar. Asimismo, posee efectos antiflemáticos, expectorantes y broncodilatadores. La marihuana puede estimular el apetito y reduce la náusea y el vómito. También alivia las articulaciones, es antiinflamatorio, ayuda ante la artritis y el reumatismo y relaja los músculos. Otras dolencias para las cuales la marihuana es útil son: sida, anorexia, ansiedad, asma, varios tipos de cáncer, dolor crónico, depresión, fiebre, glaucoma, insomnio, síndrome premenstrual, anemia falciforme, paraplejia y pruritis (Holland, 2010). Para finalizar, cabe hacer énfasis en que una integración saludable de los estados alterados de la conciencia es posible y deseable. La exageración de los riesgos asociados al uso de marihuana, por parte de algunos medios de comunicación, académicos y autoridades de instituciones de salud o seguridad, es contraproducente. La regulación actual perjudica el entendimiento del funcionamiento del cerebro y la mente, al igual que el desarrollo terapéutico; además de que criminaliza a las personas usuarias de manera innecesaria. Es tiempo de reflexionar sobre la cannabinofobia y sus desastrosas consecuencias en la sociedad, la ciencia y la ecología. Es tiempo de actuar con sensatez y responsabilidad para poder reincorporar legítimamente en las sociedades modernas la utilización de esa planta con fines utilitarios, salutogénicos y fraternitarios. 77 2.5 PAÍSES QUE LEGALIZARON LA MARIHUANA 2.5.1 Uruguay En Tema De Drogadicción TÍTULO I: DE LOS FINES DE LA PRESENTE LEY Artículo 1º.- Declárense de interés público las acciones tendientes a proteger, promover y mejorar la salud pública de la población mediante una política orientada a minimizar los riesgos y a reducir los daños del uso del cannabis, que promueva la debida información, educación y prevención, sobre las consecuencias y efectos perjudiciales vinculados a dicho consumo así como el tratamiento, rehabilitación y reinserción social de los usuarios problemáticos de drogas. Artículo 2º.- Sin perjuicio de lo dispuesto por el Decreto-Ley Nº 14.294, de 31 de octubre de 1974 y sus leyes modificativas, el Estado asumirá el control y la regulación de las actividades de importación, exportación, plantación, cultivo, cosecha, producción, adquisición a cualquier título, almacenamiento, comercialización y distribución de cannabis y sus derivados, o cáñamo cuando correspondiere, a través de las instituciones a las cuales otorgue mandato legal, conforme con lo dispuesto en la presente ley y en los términos y condiciones que al respecto fije la reglamentación. TÍTULO II: PRINCIPIOS GENERALES DISPOSICIONES GENERALES Artículo 3º.- Todas las personas tienen derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, al disfrute de los espacios públicos en condiciones seguras y a las mejores condiciones de convivencia, así como a la prevención, tratamiento y rehabilitación de enfermedades, de conformidad con lo dispuesto en diversos convenios, pactos, declaraciones, protocolos y convenciones 78 internacionales ratificados por ley, garantizando el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagradas en la Constitución de la República, con sujeción a las limitaciones emergentes del artículo 10 de la misma. Artículo 4º.- La presente ley tiene por objeto proteger a los habitantes del país de los riesgos que implica el vínculo con el comercio ilegal y el narcotráfico buscando, mediante la intervención del Estado, atacar las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales y económicas del uso problemático de sustancias psicoactivas, así como reducir la incidencia del narcotráfico y el crimen organizado. A tales efectos, se disponen las medidas tendientes al control y regulación del cannabis psicoactivo y sus derivados, así como aquellas que buscan educar, concientizar y prevenir a la sociedad de los riesgos para la salud del uso del cannabis, particularmente en lo que tiene que ver con el desarrollo de las adicciones. Se priorizarán la promoción de actitudes vitales, los hábitos saludables y el bienestar de la comunidad, teniendo en cuenta las pautas de la Organización Mundial de la Salud respecto al consumo de los distintos tipos de sustancias psicoactivas. TÍTULO III: DEL CANNABIS DE LAS MODIFICACIONES A LA NORMATIVA DE ESTUPEFACIENTES Artículo 5º.- Sustitúyese el artículo 3º del Decreto-Ley Nº 14.294, de 31 de octubre de 1974, en la redacción dada por el artículo 1º de la Ley Nº 17.016, de 22 de octubre de 1998, por el siguiente: "ARTÍCULO 3º.- Quedan prohibidos la plantación, el cultivo, la cosecha y la comercialización de cualquier planta de la que puedan extraerse estupefacientes y otras sustancias que determinen dependencia física o psíquica, con las siguientes excepciones: 79 A) Cuando se realicen con exclusivos fines de investigación científica o para la elaboración de productos terapéuticos de utilización médica. Las plantaciones o cultivos, en tal caso, deberán ser autorizados previamente por el Ministerio de Salud Pública y quedarán bajo su control directo. Tratándose específicamente de cannabis, las plantaciones o cultivos deberán ser autorizados previamente por el Instituto de Regulación y Control de Cannabis (IRCCA), y quedarán bajo su control directo, sin perjuicio de los contralores que la legislación vigente otorga a los organismos correspondientes en el ámbito de sus respectivas competencias. B) La plantación, el cultivo y la cosecha así como la industrialización y expendio de cannabis psicoactivo con otros fines, siempre que se realice en el marco de la legislación vigente y con autorización previa del IRCCA, quedando bajo su control directo. Se entiende por cannabis psicoactivo a las sumidades floridas con o sin fruto de la planta hembra del cannabis, exceptuando las semillas y las hojas separadas del tallo, incluidos sus aceites, extractos, preparaciones de potencial uso farmacéutico, jarabes y similares, cuyo contenido de tetrahidrocannabinol (THC) natural, sea igual o superior al 1% (uno por ciento) de su volumen.. (Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental de Uruguay, 2013) 2.5.2 Legislación Paraguaya En Tema De Drogadicción CAPITULO I: DISPOSICIONES GENERALES Art. 1°- Esta Ley considera sustancias estupefacientes y drogas peligrosas a: 80 a) Las incluidas en las listas anexas a la Convención Única sobre Estupefacientes y al Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas ratificados por las Leyes N° 338 y 339 del 17 de diciembre de 1971. b) Todas aquellas de origen natural o sintético que puedan producir estados de dependencia, estimulación o depresión del sistema nervioso central o que tengan como resultado alucinaciones, trastornos de la función motora y sensorial y modificar el comportamiento, la percepción o el estado de ánimo, o cuyo consumo pueda producir efectos análogos a los de cualquiera de las sustancias indicadas en el inciso a) de este Artículo. c) Las sales, preparaciones y especialidades farmacéuticas o cualquier producto empleable en su elaboración, transformación, o industrialización. Las sustancias y drogas mencionadas en los incisos b) y c) deberán ser establecidas por Decreto del Poder Ejecutivo originado en el Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social, conforme a un listado que deberá ser actualizado en el mes de diciembre de cada año e identificadas por el nombre genérico adoptado por la Organización Mundial de la Salud, sin perjuicio de que dicha actualización sea efectuada en cualquier momento que sea necesaria. Art. 2.°.- La persona natural o jurídica que habitual u ocasionalmente comercie, venda, suministre, transporte, almacene, importe, exporte, fabrique, industrialice, transforme, extraiga, refine, posea o distribuya sustancias estupefacientes y drogas peligrosas, a las que se refiere esta Ley, y sus derivados: sales, preparaciones y especialidades farmacéuticas o cualquier producto o sustancia empleable en su elaboración, transformación o industrialización, deberá inscribirse dentro de los primeros treinta días de cada año en el Registro Nacional de Sustancias Estupefacientes y Drogas Peligrosas 81 del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social y en la dirección Nacional de Narcóticos (DINAR) del Ministerio del Interior. CAPITULO II: DEL CONTROL, DE LA COMERCIALIZACION Y DEL SUMINISTRO Art. 5°- Los Hospitales, clínicas, laboratorios, farmacias u otros establecimientos estatales, municipales o privados, autorizados para el suministro o la venta de sustancias estupefacientes, drogas peligrosas o productos que las contengan, están obligados a llevar un "Libro de Drogas", proveído al costo, sellado, foliado y rubricado en todas sus páginas por el Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social, en el que se asentarán el movimiento diario de entrada y salida de dichas sustancias o productos, la identificación del adquirente y del destinatario final. El establecimiento privado que careciere del libro o incurriere en irregularidades en el modo de llevarlo, será castigado con multa de hasta doscientos salarios mínimos para actividades diversas no especificadas de la Capital y con el cierre definitivo, en caso de reincidencia. Si el establecimiento fuese estatal o municipal, su responsable será castigado con pena de destitución e inhabilitación especial de hasta cinco años. Art. 6°.- Toda receta médica de las sustancias a que se refiere esta Ley, para ser despachada, constará en un formulario especial numerado, en cuadruplicado, de color específico, que será proveído al costo por el Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social, y contendrá, en forma legible, manuscrita y sin enmendaduras, los siguientes datos: a) Nombre, apellido y número de Registro Profesional del médico; b) Denominación del medicamento; c) Cantidad de cada medicamento, expresada en número y letras; 82 d) Nombre, apellido, dirección y Cédula de Identidad del paciente; e) Firma del facultativo y fecha de expedición. El profesional médico que expida la receta deberá conservar una copia en su archivo por dos años; el vendedor o suministrador deberá conservar el original en su archivo, también por dos años; una copia deberá remitirla al Registro Nacional de Sustancias Estupefacientes y Drogas Peligrosas y otra a la Dirección Nacional de Narcóticos (DINAR), dentro de los diez primeros días hábiles de cada mes siguiente a su despacho. CAPITULO III: DE LA EXPORTACION E IMPORTACION Art. 21.- El que sin autorización introduzca al país, transforme o remita al exterior las sustancias a que se refiere el Artículo 1° de esta Ley, será castigado con penitenciaría de diez a veinticinco años, comiso de la mercadería y multa por el cuádruplo de su valor. Art. 22.- La misma pena del Artículo anterior se impondrá al que introdujere al país, sin autorización, cualquier vegetal, sustancia o producto empleable en la transformación o fabricación de las drogas peligrosas a que se refiere esta Ley. Art. 23.- Las Aduanas habilitadas para la importación y exportación de las sustancias estupefacientes, y drogas peligrosas de ventas controladas a que se refiere esta Ley, son las de Asunción, Encarnación y Presidente Stroessner. El que importe o exporte dichas sustancias por Aduana no habilitada al efecto, será castigado con penitenciaría de dos a seis años, comiso de la mercadería y multa por el cuádruplo de su valor. El funcionario que autorice la importación o exportación sufrirá la misma pena, más inhabilitación especial de hasta cinco años. 83 Art. 24.- La Dirección General de Aduanas remitirá mensualmente al Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social y a la Dirección Nacional de Narcóticos (DINAR), una copia de los despachos de importación y exportación de sustancias estupefacientes, drogas peligrosas o productos que la contengan o que sirvan para su elaboración, transformación o industrialización, autorizadas conforme al Artículo 3° y a la lista a que se refiere el Artículo 1°. El incumplimiento de esta disposición será sancionado con la inhabilitación para ejercer cargos públicos hasta cinco años. Art. 25.- El que introdujere al país, bajo el régimen de admisión temporaria o en tránsito las sustancias estupefacientes y drogas peligrosas a que se refiere esta Ley, será castigado con penitenciaría de diez a veinte años, comisos de la mercadería y multa equivalente al cuádruplo de su valor. Art. 26.- El que desde el territorio nacional realizare actividades tendientes a remitir a países extranjeros sustancias estupefacientes, drogas peligrosas o productos que las contengan, así como materias primas o cualquier producto o sustancias empleables en su elaboración, transformación e industrialización, será castigado con penitenciaría de diez a veinticinco años. El que desde el extranjero realizare las actividades descriptas precedentemente, para la introducción al país de las sustancias a que se refiere esta Ley, sufrirá la misma pena. (Paraguaya, 1988) 84 9 JURISPRUDENCIA: ARTICULO 297° - Acuerdo Plenario N° 3- 2005/CJ-116, del treinta de setiembre de dos mil cinco, de las Sala Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República trató de explicar la forma cómo debe entenderse dicha agravante al dejar sentada como doctrina jurisprudencial que “…a) La sola existencia o concurrencia, sin más, de una pluralidad de agentes (tres o más) en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas no tipifica la circunstancia agravante del artículo 297°.6 del Código Penal, pues tal consideración violaría el principio de proscripción de la responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Preliminar del Código Penal). b) La simple ejecución del delito, sin que exista concierto entre por lo menos tres participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia agravante antes citada…”; sin embargo, dicha decisión al tratar de explicar, lo que hizo fue complicar aún más, porque al establecer que la sola existencia de tres o más personas en la comisión del delito de TID no se encontraría dentro del inciso 6 del artículo 297 CP, en la práctica, resulta sumamente difícil determinarlo, puesto que, en términos generales, existe la persona que vende o entrega la droga, otra que recibe y/o quien lo llevará al destino final; y, un tercero o terceros que recepcionan dicha carga ilícita, en tal sentido resulta poco comprensible cuando el citado Acuerdo Plenario establece que “La sola existencia o concurrencia, sin más, de una pluralidad de agentes (tres o más) (…)no tipifica la circunstancia agravante…”, porque de uno u otra forma entre los participantes siempre va existir un previo acuerdo para el traslado de la droga ya sea por necesidad de obtener dinero fácil –el transportista- o para la comercialización de la sustancia tóxica –propietario de la droga-”. Se complica más cuando establece que “…Es imperativo el conocimiento por parte de cada participante de la intervención de por lo menos tres personas 85 en la comisión del delito. Es decir, la existencia e intervención de tres o más agentes en el tráfico ilícito de drogas debió ser para el agente, por lo menos, conocida y contar con ella para su comisión, (…). Si quien participa en el hecho, como parte de un plan determinado, no conoce que en el mismo intervienen -o necesariamente intervendrán- por lo menos tres personas, incluida él, no será posible ser castigado por dicha agravante. La decisión conjunta o común del hecho en sus rasgos esenciales de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuación material, es esencial para poder vincular funcionalmente los distintos aportes al delito en orden a la agravante en mención. Al no presentarse tal decisión, que exige el conocimiento de la intervención de por lo menos otras dos personas, no será posible calificar el hecho, para la persona concernida, en el inciso 6) del artículo 297° del Código Penal…” ARTICULO 298° - En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 5754-98, se dice que; “la responsabilidad penal del encausado fluye del acta de incautación, aun cuando se negó a firmarla, asi como del acta de pericia química ya mencionada; declaración policial prestada en presencia del representante del Ministerio Publico, en la cual admite comercializar droga en la modalidad de “pasero”, esto es, siendo nexo con otro micro - comercializador, corroborada con la instructiva al ratificarse, reiterando su condición de consumidor, la que se ve corroborada con la testimonial del efectivo policial de consumidor, la que se ve corroborada con la testimonial del efectivo policial interviniente, y pericia toxicológica de fojas cincuenta; fundamentos por los cuales, confirmaron la sentencia apelada”. (Rojas Vargas) Mientras que en la ejecutoria recaída en el Exp.1370-97, se señala que: “El examen toxicológico que da resultado negativo sobre el consumo personal de la 86 inculpada, desvirtúa el argumento de que la droga era para consumo personal y afirma para demostrar la existencia del delito de tráfico de drogas” (Magistratura) - En la ejecutorio recaída en el Exp. N° 6758-97, se expone los siguiente: “Al abe el acusado admitido a nivel policial y judicial que entregó tres ketes de droga al intervenido, ganando una propina, según sus palabras, es de entender que nos encontramos frente a un acto de micro comercialización que el hecho que una persona sea consumidor de droga no es motivo o razón para que no pueda comercializar la droga” (Jurisprudencia del Codigo penal sumario pág. 458). ARTICULO 299° - En la línea esbozada, se dice en la ejecutoria recaida en el Exp. N° 430-99, los siguiente: “se encuentra exento de pena aquella persona que posea droga para su propio e inmediato consumo; que, en el caso de autos, resulta de aplicación tal dispositivo, pues en circunstancias que se intervino al encausado, se le encontró resto de papel, que al ser sometidos a análisis dio resultado positivo para adherencias de PBC; mas en autos no se ha resultado que esta sustancia se haya venido comercializando por parte del citado encausado por lo que es dele caso declarado exento de pena; ” 87 2.6 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS - TIPICIDAD Es la adecuación del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura descrita por la ley penal como delito. Es la adecuación, el encaje, la subsunción del acto humano voluntario al tipo penal. Si se adecua es indicio de que es delito. Si la adecuación no es completa no hay delito. La adecuación debe ser jurídica, no debe ser una adecuación social. (Peña Gonzales & Almanza Altamirano, 2010) - POSESIÓN Es el poder que una persona ejerce de hecho, de una manera efectiva e inmediata sobre un bien o una cosa. La ley protege al que posee sin necesidad de verificación previa de un derecho que lo ampare. (Ortiz Sanchez, 2010) - MATERIAL DEL DELITO En cuanto a los problemas planteados por la doctrina, la jurisprudencia del tribunal Supremo estima que los Convenios Internacionales en esta materia son de aplicación directa, destacando que las sustancias que integran el objeto material del delito, al no venir especificadas en el artículo 368 del Código Penal. (Molina , 2005) - SUSTANCIA TOXICA Cualquier sustancia química que altere el estado de ánimo, la percepción o el conocimiento, y de la que se abusa con un aparente perjuicio para la sociedad. (Molina , 2005) - ESTUPEFACIENTE 88 El término estupefaciente comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional (Garcia Vitor & Goyeneche, 2001) - PSICOTRÓPICO Los psicotrópicos son compuestos que inducen efectos neurológicos, psicológicos y fisiológicos, debido a su capacidad de modificar la acción de los neurotransmisores en el cerebro e incluyen tanto las denominadas sustancias psicoactivas como los psicofármacos. (Martinez, y otros, 2008) - TIPO PENAL Peña toma por referencia a Bacigalupo quien cita lo siguiente “Es la descripción de un acto omisivo o activo como delito establecido en el presupuesto jurídico de una ley penal. Los tipos penales están compilados en Parte Especial de un Código Penal. El tipo penal es el concepto legal. El tipo penal es la descripción de las acciones que son punibles, y se las compila en un código” (Peña Gonzales & Almanza Altamirano, 2010) - PRINCIPIO DE LEGALIDAD: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella” (TITULO PRELIMINAR Articulo II) - PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD: Es una noción cuyo origen etimológico se encuentra en el vocablo latino rationabilitas. 89 El término refiere a la condición de aquello que resulta razonable y que, por lo tanto, es acorde a la razón. En el ámbito del Derecho, se habla del principio de razonabilidad para nombrar al criterio que regula el ejercicio de los derechos de las partes. 2.7 HIPÓTESIS PRINCIPAL La tipicidad de la posesión de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo lesiona los principios de legalidad y razonabilidad. 2.7.1 Hipótesis Secundarias La represión del poseedor de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo afecta en gran medida sus perspectivas de rehabilitación? La represión penal del poseedor de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo constituye una política sobre criminalizadora del Estado que no favorece al combate del tráfico ilícito de drogas. 2.8 VARIABLES 2.8.1 Primera variable La tipicidad de la posesión de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo 2.8.2 Segunda variable Lesión de los principios de legalidad y razonabilidad 90 CAPITULO III METODO 3.1 METODOLOGÍA El método de estudio empleado es el método científico en tanto se basa en factores fundamentales como la objetividad, y como tal debe ser verificable. (BUNGE, pág. 4) 3.1.1 Tipo de estudio Enfoque de investigación.- Cuantitativo, porque se realizó usando técnicas cuantitativas como encuestas y análisis documental sujetas a medición. 3.1.2 Tipo de investigación jurídica.- - Diseño.- Correlacional, porque se trató de establecer si existe relación entre las variables de nuestro estudio. Transversal, porque la medición se hizo en un solo período de tiempo. - No experimental. En cuanto describe fenómenos o situaciones especificando sus características para someterlo a un análisis. Pretende medir o recoger información de manera independiente o conjunta sobre los conceptos o las variables a las que se refieren. - Población La población está constituida por operadores jurídicos que tienen relación con la administración de justicia en la ciudad del Cusco. Los documentos comprenden los expedientes de los juzgados penales del Cusco, que obran en los archivos del Poder Judicial, trabajo que se limitó a los años 2014-2015 91 - Muestra Se encuestó a magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público y abogados. La muestra se determinó por el método no probabilístico o dirigido (por conveniencia); 10 jueces, 8 fiscales y 10 abogados en el ejercicio libre. En el caso de expedientes sólo se encontró un caso judicializado vinculado al consumo propio e inmediato de dos tipos de droga. 3.2 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCION DE DATOS 3.2.1 TÉCNICAS Para el presente estudio se utilizó las siguientes técnicas: a) Análisis documental. Se analizó un caso judicializado que obra en los archivos de la Corte Superior de Justicia del Cusco. b) Encuestas aplicadas a personas vinculadas con el tema de investigación. 3.2.1 INSTRUMENTOS Para la presente investigación se utilizó: a) Ordenamiento y sistematización de la información b) Análisis e interpretación de la información c) Argumentos en favor de la hipótesis. 92 CAPITULO IV PRESENTACION DE RESULTADOS 4.1 PRESENTACION DE RESULTADOS EN TABLAS Y/O GRAFICOS Tabla N° 1: ¿En su opinión debería reprimirse penalmente a la persona que posee dos tipos de droga para su consumo? Poder Judicial Abogados libres Fiscalía Variables F % F % F % Si 9 90 % 6 60 % 7 87.5 % No 1 10 % 3 30 % 1 12.5 % En parte 0 0 % 1 10 % 0 0% Total 10 100 10 100 8 100 Cuadro Estadístico de la Tabla N° 1 10 9 90 % 8 7 87 % 6 60 % 5 4 3 30% 2 1 10 % 12.5 % 0 0 10% 0 SI NO EN PARTE Jueces 9 1 0 Fiscales 7 1 0 Abogados Libres 6 3 1 Jueces Fiscales Abogados Libres 93 INTERPRETACIÓN En el grafico N° 01 se aprecia que respecto a la pregunta número uno, de que si en su opinión debería reprimirse penalmente a la persona que posee dos tipos de droga. Se obtuvieron como resultado que, 9 de 10 Jueces encuestados respondieron que sí, siendo un 90 %. En cuanto a Abogados Libres, 6 de ellos respondieron que si están de acuerdo con la represión penal a la persona que posea dos tipos de droga, siendo que 3 no lo están y 1 que cree que en parte. Respecto a Fiscales encuestados; 7 respondieron que si están de acuerdo con la represión penal a la persona que posea dos tipos de droga, mientras que solo 1 no está de acuerdo y del mismo modo. 94 Tabla N° 2: ¿Cree Ud. qué reprimiendo penalmente al poseedor de dos tipos de droga para su consumo se combate adecuadamente el tráfico ilícito de drogas? Poder Judicial Abogados libres Fiscalia Variables F % F % F % Si 4 40 % 4 40 % 5 62.5 % No 0 0 % 5 50 % 1 12.5 % En parte 6 60 % 1 10 % 2 25% Total 10 100 10 100 8 Cuadro Estadístico de la Tabla N° 2 7 6 60 % 5 62.5 % 50 %% 4 40 % 40 % 3 2 25 % 1 0 % 12.5 % 10% 0 SI NO EN PARTE Jueces 4 0 6 Fiscales 5 1 2 Abogados Libres 4 5 1 Jueces Fiscales Abogados Libres INTERPRETACIÓN Respecto a la pregunta número dos, del grafico se obtiene que el 40 % de los Jueces encuestados respondieron que si creen que reprimiendo al poseedor de droga para, se combate adecuadamente el tráfico ilícito de drogas, mientras que el 60 % respondió 95 que la represión ayuda solo en parte y ninguno cree que al reprimir penalmente al poseedor se estaría combatiendo el tráfico ilícito de droga. Al respecto el 62.5 % de Fiscales dieron una respuesta afirmativa en cuanto a la pregunta de que si cree que al reprimir al poseedor de droga para su consumo se combate el Tráfico Ilícito de Drogas, mientras que el 10 % dieron como respuesta lo contrario y el 25 % refiere que creen que al reprimirse al poseedor de dos tipos de droga se combatiría el Tráfico Ilícito de Drogas en parte. En caso de Abogado en ejercicio libre el 40 % cree que si se combate el Tráfico Ilícito de Droga al reprimirse penalmente al poseedor de dos tipos de droga, mientras que 50% de Abogados refieren que no creen que combatiría el Tráfico Ilícito de Droga con la represión penal a los poseedores de dos tipos de droga, el 10 % creen que en parte podría combatirse. | 96 Tabla N° 3: ¿Cree Ud. que la represión penal al poseedor de dos tipos de droga para su consumo le perjudica en su rehabilitación? Poder Judicial Abogados libres Fiscalia Variables F % F % F % Si 2 20 % 3 30 % 1 12.5 % No 2 20 % 3 30 % 4 50 % En parte 6 60 % 4 40 % 3 37.5 % Total 10 100 % 10 100 % 8 100 % Cuadro Estadístico de la Tabla N° 3 7 6 60 % 5 4 50 % 40 % 3 30 % 30 % 37.5 % 2 20 % 20 % 1 12.5 % 0 SI NO EN PARTE JUECES 2 2 6 FISCALES 1 4 3 ABOGADOS LIBRES 3 3 4 JUECES FISCALES ABOGADOS LIBRES INTERPRETACIÓN En cuanto al cuadro 3 podemos observar que el 20 % de los trabajadores del Poder Judicial (Jueces) consideran que la represión penal al poseedor de dos tipos de droga si perjudica a su rehabilitación, el 40% no cree que la represión afectaría a la rehabilitación. 97 Respecto a ello se tiene que el 10 % de los Fiscales si cree que la represión penal afecte a la rehabilitación de un consumidor de dos tipos de droga, mientras que el 40 % dio como respuesta que este hecho no afectaría a la recuperación del adicto, el porcentaje elevado dentro de esta pregunta es en la respuesta de “en parte” teniendo un 50%. En cuanto a Abogados libres el porcentaje sobre la si creen que afecta la represión penal es un 40% mientras que el 60% se refleja como la negativa sobre si creen que esto afectaría su recuperación a la persona drogodependiente. 98 Tabla N° 4: ¿Cree Ud. que el poseedor de dos tipos de droga para su consumo debería ser exento de pena como el caso del poseedor de un solo tipo de droga? Poder Judicial Abogados libres Fiscalia Variables F % F % F % Si 0 0 % 3 30% 2 25 % No 8 80 % 6 60 % 5 62.5 % En parte 2 20 % 1 10 % 1 12.5 % Total 10 100 % 10 100 % 8 100 % Cuadro Estadístico de la Tabla N° 4 9 8 80 % 7 6 60 % 5 62.5 % 4 3 30 % 2 25 % 20 % 1 10 % 0 % 12.5 % 0 SI NO EN PARTE JUECES 0 8 2 FISCALES 2 5 1 ABOGADOS LIBRES 3 6 1 JUECES FISCALES ABOGADOS LIBRES INTERPRETACIÓN En la figura 4 se aprecia a un 80% de los Jueces Encuestados cree que no debería ser exento de pena las personas poseedoras de dos tipos de droga para su consumo como las personas que poseen un tipo, mientras que un porcentaje bajo que es de 20 % respondió que en parte. En cuanto a Fiscales un 25 % respondió que si cree que debería ser exento de pena las personas poseedoras de dos tipos de droga para su consumo como las personas 99 que poseen un tipo, el otro porcentaje que es el 62.5 % no creen que el poseedor de dos tipos de droga deba ser tratado como el que posee un solo tipo, mientras que el 12.5 % respondió en parte. En cuanto a Abogados Libres entrevistados, el 30 % si creen que debe ser exento la persona poseedoras de dos tipos de droga para su consumo, como las personas que poseen un tipo, y un 60 % respondió que no cree que se no se debería liberar de la pena a los poseedores de dos tipo de droga para su consumo como las persona que poseen un tipo, mientras que el 10 % respondió que es parte podría dejarse exento de pena. 100 Tabla N° 5 ¿Cree Ud. que el poseedor de dos tipos de droga para su consumo viene a ser un infractor penal? Jueces Abogados libres Fiscales Variables F % F % F % Si 8 80 % 4 40 % 3 37.5 % No 2 20 % 5 50 % 4 50 % En parte 0 0 % 0 1 12.5 % Total 10 100 % 9 90 % 8 100 % Cuadro Estadístico de la Tabla N° 5 9 8 80 % 7 6 5 50 % 4 40 % 50 % 3 37.5 % 2 20 % 1 0 % 12.5 % 0 % 0 SI NO EN PARTE JUECES 8 2 0 FISCALES 3 4 1 ABOGADOS LIBRES 4 5 0 JUECES FISCALES ABOGADOS LIBRES INTERPRETACIÓN: Con un total de diez jueces encuestados, diez abogados libre y ocho fiscales, por lo tanto se tiene que para la respuesta de si ¿el poseedor de dos tipos de droga para su consumo viene a ser un infractor penal? En el caso de Jueces un 80% dieron como respuesta afirmativa, mientras dos jueces considerados el 20% dieron a conocer una respuesta negativa. 101 En el caso de la encuesta realizada a Abogados libres se puede dar a conocer que el 40 % indican en su respuesta que el poseedor de dos tipos de droga si es un infractor penal. Mientras que el 50 % refiere de que no lo es, a ello se tiene que un Abogado se no respondió la pregunta. Finalmente en el caso de la encuesta realizada a los ocho fiscales podemos notar el 37.5 % se refleja que si creen que el poseedor de dos tipos de droga es un infractor de ley penal, por otro lado quienes dijeron que no fue el 50 % y un 12-5 % refiere que en parte. 102 Tabla N° 6: ¿Cree Ud. que al sancionarse penalmente al poseedor de dos tipos de droga para su consumo se le estigmatiza y agrava su perspectiva se superación de la adicción? Jueces Abogados libres Fiscales Variables F % F % F % Si 4 40 % 4 40 % 3 37. 5% No 3 30 % 6 60 % 4 50 % En parte 3 30 % 0 0 % 1 12.5 % Total 10 100 % 10 100 % 8 100 % Cuadro Estadístico de la Tabla N° 6 7 6 60 % 5 4 40 % 40 % 50 % 3 37.5 % 30 % 30 % 2 1 12.5 % 0 % 0 SI NO EN PARTE JUECES 4 3 3 FISCALES 3 4 1 ABOGADOS LIBRES 4 6 0 JUECES FISCALES ABOGADOS LIBRES INTERPRETACIÓN: Por lo tanto se tiene que la respuesta de los Jueces encuestados el 40 % brindo como respuesta que SI a la pregunta ¿Cree Ud. que al sancionarse penalmente al poseedor de dos tipos de droga para su consumo se le estigmatiza y agrava su perspectiva se superación de la adicción?, se considera el 30 % del total, en el caso de respuestas negativas, el 30 % de los Jueces dio como respuesta “en parte” 103 Si hablamos de Abogados libres podemos notar que del 100%, un 40 % dan como respuesta positiva (si) por otro lado el 60 % de ellos indican que el sancionarse penalmente al poseedor de dos tipos de droga para su consumo se le estigmatiza y agrava su perspectiva se superación de la adicción. Finalmente de los Fiscales encuestados se nota que el 37.5 % indica que sancionar penalmente al poseedor de dos tipos de droga para su consumo afecta su perspectiva de superación, mientras que la mitad del total es decir un 50 % refiere que no afecta mi agrava la perspectiva se superación a adicción de las personas drogodependientes; y por ultimo un porcentaje mínimo de 12.5 respondió que en parte podría agravar la situación de los adictos a estas sustancias 104 Tabla N° 7: ¿Cree Ud. que la represión penal al poseedor de dos tipos de droga para su consumo afecta su vida personal, familiar y laboral? Jueces Abogados libres Fiscales Variables F % F % F % Si 6 60 % 6 60 % 4 50 % No 3 30 % 4 40 % 3 37. 5 % En parte 1 10 % 0 0 % 1 12.5 % Total 10 100 % 10 100 % 8 100.00 Cuadro Estadístico de la Tabla N° 7 7 6 60 % 60 % 5 4 50 % 40 % 3 30 %37.5 % 2 1 10 %12.5 % 0 % 0 SI NO EN PARTE JUECES 6 3 1 FISCALES 4 3 1 ABOGADOS LIBRES 6 4 0 JUECES FISCALES ABOGADOS LIBRES INTERPRETACIÓN: Los Jueces entrevistados, dan a conocer sus respuestas de la siguiente manera: el 60 % consideran que la represión penal al poseedor de dos tipos de droga para su consumo afecta su vida personal, familiar y laboral, por otro lado el 30 % considera que no afecta a su vida en general y el 12.5 % representa a los jueces que respondieron que se daría solamente en parte probablemente. 105 De las personas que ejercen la Abogacía independiente, el porcentaje más elevado es de 60 % quienes si creen que el poseedor de dos tipos de droga se verían afectado no solo el si no sus familiares también y un 40 % respondió que no creen que la represión penal al poseedor de dos tipos de droga para su consumo afecta la vida personal. Finalmente en el caso de los Fiscales quienes en su 50 % respondieron que si ante la pregunta número 5, de otro lado un 37.5 % respondió que no, y el 12.5 %, 106 Tabla N° 8: ¿Cree Ud. que los consumidores de dos tipos de droga se van incrementando en el cusco? Jueces Abogados libres Fiscales Variables F % F % F % Si 9 90 % 8 80 % 7 87.5 % No 1 10 % 1 10 % 1 12.5 % En parte 0 0 % 1 10 % 0 0% Total 10 100 % 10 100 % 8 100c% Cuadro Estadístico de la Tabla N° 8 10 9 8 90 % 7 80 % 87.5 % 6 5 4 3 2 10% 1 10% 12.5 %10 % 0 % 0 % 0 SI NO EN PARTE JUECES 9 1 0 FISCALES 7 1 0 ABOGADOS LIBRES 8 1 1 JUECES FISCALES ABOGADOS LIBRES INTERPRETACIÓN: De 10 Jueces encuestados, el 90 % dio como respuesta que si a la pregunta 8, la cual es si creen que los consumidores de dos tipos de droga se van incrementando en la ciudad de Cusco, siendo un gran porcentaje mientras que solo el 10 % refiere que no lo cree. 107 En cuanto a los Abogados en ejercicio libre de su profesión un 80 % cree que si se están incrementando los consumidores de dos tipos de droga en la ciudad de cusco, mientras que un 10 % no lo cree y otro 10 % cree que en parte se incrementa. De los encuestados de la Fiscalía un 87.5 % cree que si se está incrementando los consumidores de dos tipos de droga en la ciudad de cusco, mientras que un 12.5 % no lo cree y ninguno cree que pueda ser en parte. 108 Tabla N° 9: ¿Qué medida considera usted que son necesarias para solucionar el problema de la represión penal del poseedor de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo? Poder Judicial Abogados libres Fiscalia Variables F % F % F % Modificar el 50 % % Código Penal 5 6 5 % La emisión de Jurisprudencia -% % Vinculante - 1 1 12.5 % Capacitar a los Jueces en la interpretación de - % % la posesión no punible - 1 0% Total 10 50 % 10 100 % 8 100c% Cuadro Estadístico de la Tabla N° 9 7 6 60% 5 50% 50 % 4 3 2 10% 1 10% 12.5 % 10 % 0 % 0 % 0 Capacitar a los Jueces en Emisión de Jurisprudencia Modificar el Codigo Penal la Interprestación de la Vinculante Posesión no punible JUECES 5 0 0 FISCALES 5 1 0 ABOGADOS LIBRES 6 1 1 JUECES FISCALES ABOGADOS LIBRES 109 INTERPRETACIÓN: De 10 Jueces encuestados, el 50 % dio como respuesta que modificar el código Penal para solucionar el problema de la represión penal del poseedor de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo, mientras que el otro 50 % se abstiene en responder esta pregunta. En cuanto Abogados Libres el 60 % cree que la modificación del código seria una solución para la represión de personas poseedoras de dos tipos de droga para el propio e inmediato consumo, un 10 % cree que la emisión de jurisprudencia vinculante seria la solución, mientras que otro 10 % cree que se debería capacitar a los jueces en cuanto a este tema y el 20 % se astienen a responder. ANÁLISIS DOCUMENTAL - De la búsqueda de expedientes en la Corte Superior de Justicia de Cusco entre los años 2014 y 2015 se halló solo el siguiente expediente: EXP. 2579-2014-27-1001-JR-PE-02 El cual tiene las siguientes características: Se le imputa al señor García Dominguez Willian Oswaldo, por el delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico ilícito de drogas, sub tipo microcomercialización de drogas (posesión indebida de sustancias) tipificado con el Art. 299 último párrafo del mismo cuerpo normativo. De los hechos: Se encontró al imputado con la cantidad de 1.9 gramos de canabis sativa- Marihuana, y pasta básica de cocaína en un peso neto de 0.4 gramos. No se encontró más sustancias en su posesión sin embargo se sometió a la terminación anticipada y ahora está cumpliendo la pena interpuesta por el segundo Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco, quien impone 110 como pena dos años y once meses de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 1 año y un pago de reparación civil de 700 S/ soles a favor del Estado y una multa de 1440. 00 soles. En el caso en concreto se puede observar que la posesión del imputado era para su consumo propio puesto que no se encontró más sustancias en su poder o en su domicilio que implicaran que comercializa droga. 111 CONCLUSIONES PRIMERA.- Que con el único caso encontrado en los archivos de la Corte Superior de Justicia del Cusco, ha quedado demostrada la hipótesis planteada de vulneración de los principios de legalidad y razonabilidad. En efecto, el sujeto intervenido en posesión de dos tipos de droga (marihuana y pasta básica de cocaína) era un consumidor, que ante la represión del sistema penal, tuvo que someterse a la terminación anticipada para gozar de los beneficios premiales. Su internamiento en el penal le hubiera significado grave afectación emocional, y grave riesgo de contaminación con delincuentes avezados. SEGUNDA.- Que del resultado de las encuentras practicadas a las personas vinculadas con el tema de investigación se llega a establecer de manera clara que la represión penal del consumidor de droga afecta sus perspectivas de rehabilitación. Y esto tiene explicación desde que el consumidor no es un infractor de la ley penal, sino un enfermo que necesita rehabilitación en su salud. Aunque el resultado de las encuestas han arrojado lo contrario TERCERA.- El mayor porcentaje de los jueces y fiscales tienen la percepción de que reprimiendo penalmente al poseedor de dos tipos de droga para su consumo se combate al tráfico ilícito de drogas. Significa entonces que existe un clima de intolerancia contra el poliadicto, sobre todo en los operadores jurídicos, lo que nos hace concluir que la sobre criminalización no solo se da en el legislador, sino también cobra aplicación práctica en el sistema judicial. 112 RECOMENDACIONES La recomendación que se puede hacer luego de concluida nuestra investigación es que el Código Penal debe suprimir el segundo párrafo del artículo 299 a fin de que no se reprima penalmente al poseedor de dos tipos de droga para su propio e inmediato consumo. 113 BIBLIOGRAFÍA ADICCIONES, C. N. (2014). El uso Medico del Cannabis, ¿tiene sustento legal ? Mexico. Alfonso San Juan, M. e. (1992). Todo sobre las drogas legales e ilegales. Madrid: Dykinson. Alva, J. L. (2006). Jurisprudencia Penal 2. Lima: Grijley. Aparicio, M. F. (2002). Jurisprudencia penal ejecutorias supremas y superiores. Lima: Jurista. ARIAS, L. A. (1994). Manual de Derecho Penal. Parte Especia, p. 347. Lima: Editorial San Marcos. 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