UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
TESIS:
APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA EN LOS
DELITOS DE VIOLACION SEXUAL EN VICTIMAS DE 12 Y 17 AÑOS
DE EDAD.
(Propuesta Legislativa)
PRESENTADO-POR:
BACH. CARON YESICA TACO HUAMANI
PARA OPTAR AL TITULO PROFESIONAL DE:
ABOGADO
ASESOR:
Mgt. WILMER FERNANDO QUISPE PACHECO
PUERTO MALDONADO – PERU
2017
ii
AGRADECIMIENTO
Quiero agradecer a mi queridos maestros y a mi
Asesor por enseñarme el valor de los estudios, a
superarme cada día y por sus sabias enseñanzas,
también agradezco a mi familia, mis amados padres
y hermanos por apoyarme siempre en todo momento
de mi vida como estudiante; gracias por el esfuerzo
que hicieron para concluir esta etapa de mi vida.
iii
DEDICATORIA
Dedico esta tesis a mi hijo Juan Rodrigo y mi esposo
Juan de Dios quien estuvo siempre conmigo a mi
lado. A mi querido padre Juan de la Cruz y mi
adorada madre Gertrudis, gracias a ellos porque me
dieron vida, educación, apoyo y consejos
incondicionales para seguir adelante, y mis
hermanos Ivonet, Juan y Valeri quienes me
alentaban cuando parecía que me iba rendir, esta
tesis es dedicada a ellos que son parte de mi vida, y
para mi Asesor Wilmer quien fue mi guía para
escribir y concluir mi tesis.
iv
PÁGINA DEL JURADO
v
INDICE.
AGRADECIMIENTO.............................................................................................................ii
DEDICATORIA....................................................................................................................iii
PÁGINA DEL JURADO........................................................................................................iv
RESUMEN. ......................................................................................................................viii
CAPITULO I .................................................................................................................. 1
I. ASPECTOS METODOLOGICOS DEL ESTUDIO.............................................. 1
1.1Planteamiento del Problema .................................................................................... 1
1.2.1  Problema principal. ............................................................................................ 3
1.2.2 Problemas secundarios. ...................................................................................... 3
1.3  Objetivos de la Investigación.................................................................................. 4
1.3.1 Objetivo general. ................................................................................................... 4
1.3.2 Objetivos específicos. ........................................................................................... 4
1.4. Hipótesis de Trabajo. .............................................................................................. 5
1.5. Categorías de estudio .............................................................................................. 5
1.6. Diseño Metodológico ............................................................................................... 6
1.7.  Justificación del Estudio. ....................................................................................... 6
a) Conveniencia: ........................................................................................................ 6
b) Relevancia social: .................................................................................................. 7
c) Implicaciones Prácticas. ....................................................................................... 7
d) Valor teórico:......................................................................................................... 8
e) Utilidad metodológica:.......................................................................................... 8
CAPITULO II................................................................................................................. 9
2.  Antecedentes de la Investigación.............................................................................. 9
Antecedente 1°............................................................................................................... 9
Antecedente 2°............................................................................................................. 10
CAPITULO III ............................................................................................................. 12
3.  DERECHO PENAL ................................................................................................ 12
A. Evolución Histórica del Derecho Penal. ................................................................ 12
B. Formas Primitivas de Punición.............................................................................. 13
C. Definiciones del  Derecho Penal. ............................................................................ 14
G.  Caracteres del Derecho Penal. .............................................................................. 19
H.  Elementos del Derecho Penal ................................................................................ 20
vi
I. El Derecho Penal objetivo y subjetivo.................................................................. 21
J.    Seguridad Jurídica. ............................................................................................... 22
K.   Procedimiento legislativo. ..................................................................................... 24
L.   Iniciativa Legislativa. ............................................................................................ 25
CAPITULO IV ............................................................................................................. 27
VIOLACION SEXUAL ............................................................................................... 27
A. Tratamiento en el Perú sobre los delitos de violación sexual de menores de
edad................................................................................................................................ 27
B. El aspecto objetivo del tipo penal de violación sexual de menor de edad. ..... 30
C. El aspecto subjetivo del tipo penal de violación sexual de menor de edad. ... 34
D. El momento de la consumación en el tipo penal de violación sexual de menor
de edad. ........................................................................................................................ 35
E. Definición de Violación Sexual........................................................................... 36
F. Indemnidad Sexual. ................................................................................................ 36
G.1.  Tratamiento de Violación en los Países............................................................ 38
CAPITULO V ............................................................................................................... 40
5. RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA:.............................................................. 40
A. Nociones Básicas.................................................................................................. 40
B. Tratamiento normativo de la responsabilidad restringida como atenuante de
la pena privativa de libertad ...................................................................................... 41
B.1 El autor de en el derecho penal ........................................................................... 41
C. Definiciones sobre la Responsabilidad Restringida. ........................................ 43
D.1 Casación N° 335-2015 Del Santa publicado en el Peruano el 19 de agosto del
2016. ............................................................................................................................. 45
2. Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00751-2010-PHC/TC,  Ha
resuelto respecto a la aplicación de los criterios restrictivos de la aplicación de la
responsabilidad penal restringida: ............................................................................ 46
3. Acuerdo Plenario N° 4-2008/JC-116 ................................................................. 46
CAPITULO VI ............................................................................................................. 50
6. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: ............................................................... 50
A. Principios Constitucionales. ........................................................................... 50
B. Principios constitucionales y convencionales que se vienen colisionando en la
aplicación de la responsabilidad restringida en los casos de violación sexual de
víctimas entre 12 y 17 años de edad........................................................................... 50
1. Principio de legalidad. .................................................................................... 50
vii
a) Nullum crime sine lege scripta, stricta y praevia. ............................................ 55
b) Nulla poena sine lege........................................................................................... 55
1.1 No se puede ejecutar pena alguna sino en la forma prevista por la ley. .... 56
3. Principio de Resocialización............................................................................... 61
4. Principio de Proporcionalidad. .......................................................................... 62
 Examen de necesidad. ......................................................................................... 65
 Examen de ´Proporcionalidad en sentido estricto............................................ 66
5. Principio de Convencionalidad. ......................................................................... 67
5.1 Principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados
por el Perú..................................................................................................................... 68
6. Principio de no Aplicación de Penas Inhumanas.- ........................................... 70
CAPITULO VII............................................................................................................ 73
PROPUESTA LEGISLATIVA. .................................................................................. 73
PROYECTO DE LEY N° -2017............................................................................... 73
1. EXPOSICION DE MOTIVOS................................................................................ 73
2. EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA SOBRE LA LEGISLACION
NACIONAL. ................................................................................................................. 75
3. ANALISIS COSTO BENEFICIO. ........................................................................ 75
4. FORMULA LEGAL. .............................................................................................. 75
APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA EN LOS
DELITOS DE VIOLACION SEXUAL DE VICTIMAS ENTRE 12 Y 17 AÑOS DE
EDAD............................................................................................................................. 76
Articulo 1.- OBJETO DE LA LEY ............................................................................. 76
Artículo 2.- RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA. ............................................... 76
CONCLUSIONES ........................................................................................................ 78
RECOMENDACIONES. ............................................................................................. 80
Bibliografía ................................................................................................................... 81
ANEXOS........................................................................................................................... 83
viii
RESUMEN.
El presente trabajo de investigación, parte de un hecho real y objetivo que posee
matices tanto jurídicos como sociales, nos referimos al artículo 22° de nuestro
código penal, este artículo trata la problemática de la atenuación de la pena,
cuando el autor al momento de la comisión de un delito, tiene más de 18 y menor
de 21 años de edad, o más de sesenta y cinco años el problema que se genera por
la prohibición en la aplicación de esta posibilidad de reducción de la pena en base
a una imputabilidad restringida para algunos delitos como el de violación sexual
por ejemplo, entonces dicha situación genera un problema para el caso concreto,
en contraposición con la jurisprudencia de las Salas Penales de la Corte Suprema
de Justicia de la República, por lo que nos preguntamos si ¿es correcta la
regulación de esa prohibición, y que se extienda a otros delitos?, pues repárese
que ello genera contradicción y vulneración al principio de igualdad ante la ley,
derecho que contiene mandato constitucional y humano. Así pues, téngase en
cuenta que la Casación N°335-2015-Santa converge en la inaplicación de la
prohibición de la responsabilidad restringida para los casos de violación vía
control difuso, ello además recogiendo diversos pronunciamientos previos de la
Corte Suprema, teniendo como arista principal la aplicación del test de
proporcionalidad y colisión entre el principio de igualdad ante la ley con el de
legalidad, entre otros principios aplicables. Entonces la edad que oscila entre 18 y
21 años creemos pertinente que esta aun en desarrollo psicobiologico la
personalidad del agente, en ese escenario de  inconstitucionalidad reseñada que
atenta directamente al principio de igualdad al prohibir la posibilidad de la
ix
aplicación de esta imputabilidad restringida, se extiende además a la transgresión
de los principios constitucionales, convencionales frente al principio de legalidad.
Así tenemos que la presente investigación pretende, mediante el uso de la
argumentación jurídica y jurisprudencial, el análisis jurídico, social y factico a
favor de la aplicación de la responsabilidad restringida en los delitos de violación
sexual de víctimas entre 12 y 17 años de edad que corresponden a adolescentes,
para así determinar si corresponde o no aplicar la responsabilidad restringida, y
conocer como está regulado el tratamiento jurídico en el Perú e identificar cuáles
son esos principios constitucionales, convencionales y legales que colisionan entre
sí; para luego a través de una propuesta legislativa modificar el artículo 22°
segundo párrafo del Código Penal.
Este trabajo de investigación se encuentra basado en un estudio de análisis y
argumentación teórica y jurisprudencial de la realidad materia de estudio, para
aportar jurídicamente a nuestra legislación a través del método cualitativo.
PALABRAS CLAVE: Derecho Penal, Violación Sexual, Responsabilidad
Restringida, Principios Constitucionales, Legales, Convencionales.
x
INTRODUCCION.
El Derecho Penal siendo una rama del Derecho y facultado por el Estado es que
cumple funciones multidisciplinarias, que garantiza la paz social, evitar hechos
delictivos que afectan a la sociedad; es así que en nuestro Estado peruano
contamos con un aparato judicial estatal que lucha contra aquellos que transgredan
las normas materiales y sustanciales.
Si bien es cierto en nuestro código penal peruano en su artículo 22 se refiere a la
responsabilidad penal restringida, pero que en su primer párrafo dice que se les
bajara prudencialmente la pena a aquellos agentes que tengan la edad entre 18 a
21 años de edad, lo cual se exceptúa esta atenuación de la pena en su segundo
párrafo, toda vez que prohíbe de este beneficio a aquellos que hayan cometido
algunos delitos como por ejemplo el delito de violación sexual, lo que claramente
sería una vulneración al principio constitucional de la igualdad, legalidad,
proporcionalidad y convencionalidad porque estos no se benefician con el primer
párrafo del artículo 22 del código penal.
Respecto al desarrollo jurisprudencial vinculante el tema de la responsabilidad
penal restringida  las Salas Supremas inaplican el segundo párrafo del artículo 22
del código penal, justamente porque hay una colisión y afectación entre los
principios constitucionales frente al principio de legalidad.
Entonces en el presente trabajo de investigación abordaremos el tema de la
aplicación de la responsabilidad restringida en el delito de violación sexual de
xi
víctimas entre 12 y 17 años de edad, y la inaplicación del segundo párrafo del
artículo 22, esto con la finalidad de que no haya contradicciones, colisión entre la
ley y las jurisprudencias vinculantes; de esa forma haya uniformidad en la
aplicación de estos delitos y no sea visto y resuelto con el control difuso.
1
CAPITULO I
ASPECTOS METODOLOGICOS DEL ESTUDIO
I. ASPECTOS METODOLOGICOS DEL ESTUDIO
1.1 Planteamiento del Problema
El Derecho Penal es una rama jurídica que protege diversos bienes
jurídicos, y fundamentalmente el bien jurídico relacionado con la
Libertad Sexual e Indemnidad Sexual de las personas, en ese sentido,
resulta importante para nuestro trabajo de investigación el análisis que
se debe realizar en torno a las causas que atenúan la responsabilidad
penal dentro de nuestra legislación nacional, empero, la relacionada
con la responsabilidad restringida prevista en el artículo 22° del
Código Penal, y consecuentemente su desarrollo jurisprudencial que
ha permitido dar mayores luces a dicha institución jurídica en lo
relativo a los casos de violación sexual cometidos en víctimas entre 12
y 17 años de edad, ello para efectos de evitar colisión y/o afectaciones
a principios fundamentales del derecho penal y derecho constitucional
y convencional en el marco de un Estado Constitucional de Derecho.
Así, téngase presente que en la actualidad nuestro código penal
mediante su artículo 22°, segundo párrafo prohíbe que los agentes
delictivos que se circunscriban y cometan el tipo penal de violación de
la libertad sexual (todos los tipos penales relacionados), sean
beneficiados con la regulación legal de su primer párrafo, esto es,
2
relacionado a la reducción de la pena señalada para el hecho punible
cuando el agente tenga de dieciocho y menos de veintiún años, o más
de sesenta y cinco años al momento de realizar la infracción, sin
embargo, ello constituye una clara afectación a los principios de
proporcionalidad, resocialización y prohibición de penas crueles,
inhumanas o degradantes, en contraposición del principio de
legalidad, todos con protección constitucional, pues repárese que
conforme al análisis del desarrollo jurisprudencial emitido por las
Salas Penales de la Corte Suprema se ha venido inaplicando el
segundo párrafo del artículo 22° del Código Penal para casos de
violación sexual de menores de trece años de edad, esto es, con la
atenuación de la pena cuyo re-direccionamiento lo tiene delimitado el
artículo 29° del Código Penal, empero, para los agentes del delito que
converjan sus edades entre dieciocho y menos de veintiún años o más
de sesenta y cinco, lo que claramente conlleva a un problema
sumamente preocupante dada la multiplicidad de casos que se vienen
dando a nivel nacional, toda vez que dicha norma sustantiva (segundo
párrafo, artículo 22° del Código Penal), no permitir la reducción de la
pena por aplicación de la responsabilidad restringida a los casos de
violación sexual, lo que naturalmente conlleva a que esta
investigación contribuya en la modificación de dicha norma para los
efectos de su aplicación práctica imperativa a los casos concretos de
violación sexual que se propone y no sea utilizada como una facultad
del juzgador vía control difuso.
3
En ese orden de ideas, denótese que el presente trabajo de
investigación desarrollara los aspectos sumamente importantes ante el
problema advertido a efectos de que nuestra legislación nacional
pueda contener siempre una clara redacción y uniformidad para la
correcta administración de justicia, por lo que el problema planteado
asume una relevancia y recobra actualidad para su estudio respectivo.
1.2 Formulación del Problema de Investigación.
1.2.1 Problema principal.
¿Debe aplicarse la responsabilidad restringida en los delitos de
violación sexual de víctimas entre de 12 y 17 años de edad?
1.2.2 Problemas secundarios.
1° ¿Cómo está regulado el tratamiento jurídico en el Perú sobre
los delitos de violación sexual de víctimas entre 12 y 17 años de
edad?
2° ¿Cuál es el tratamiento normativo de la responsabilidad
restringida como atenuante de la Pena Privativa de la Libertad?
3° ¿Qué principios constitucionales y convencionales colisionan
para los casos de aplicación de la responsabilidad restringida a
los casos de violación sexual de víctimas entre 12 y 17 años de
edad?
4
4° ¿Cuál debe ser la formulación adecuada de una propuesta
legislativa para la modificación del segundo párrafo, artículo 22°
del Código Penal relacionada con la aplicación de la
responsabilidad restringida en los delitos de violación sexual de
víctimas entre  12 y 17  años de edad?
1.3 Objetivos de la Investigación.
1.3.1 Objetivo general.
Determinar si corresponde aplicarse la responsabilidad restringida
en los delitos de violación sexual de víctimas entre de 12 y 17 años
de edad?
1.3.2 Objetivos específicos.
1° Conocer como está regulado el tratamiento jurídico en el Perú
sobre los delitos de violación sexual contra menores y mayores de
edad.
2° Precisar y describir cual es el tratamiento normativo de la
responsabilidad restringida como atenuante de la Pena Privativa de
la Libertad?
3° Identificar qué principios constitucionales y convencionales
colisionan para los casos de aplicación de la responsabilidad
restringida a los casos de violación sexual de víctimas entre 12 y 17
años de edad?
5
4° Establecer cuál debe ser la formulación adecuada de una
propuesta legislativa para la modificación del segundo párrafo,
artículo 22° del Código Penal relacionada con la aplicación de la
responsabilidad restringida en los delitos de violación de víctimas
entre  12 y 17 años de edad?
1.4. Hipótesis de Trabajo.
Existen razones jurídicas de índole personal y social que justifican una
propuesta legislativa para la modificación del artículo 22° del código
penal que haga efectiva la aplicación de la responsabilidad restringida en
los delitos de violación sexual de víctimas entre 12 y 17 años de edad.
1.5. Categorías de estudio
Considerando que el presente trabajo responde al enfoque cualitativo, sus
categorías son las siguientes:
CATEGORIAS SUB CATEGORIAS
- Definición
- Aplicación
Responsabilidad
- Tratamiento en la legislación nacional
restringida
- Delito de Violación Sexual
- Definición
- Tipos de Delitos
Violación de la libertad
- Violación Sexual de menores de edad
sexual
6
1.6. Diseño Metodológico
Cualitativo: Dado que nuestro estudio
no está basado en mediciones
Enfoque de investigación
estadísticas sino en el análisis y la
argumentación  respecto  a   la
realidad   materia  de estudio
Dogmática propositivo: Según la
clasificación del Dr. Jorge Witker.
Nuestro estudio pretende establecer las
Tipo de investigación razones suficientes para elaborar una
jurídica propuesta legislativa en relación a la
Responsabilidad Restringida en delitos
de Violación Sexual de víctimas entre
12 y 17 años de edad.
1.7. Justificación del Estudio.
La relevancia de la presente investigación parte desde las siguientes
premisas:
a) Conveniencia:
Es conveniente hacer esta investigación porque se trata de un
problema muy importante que genera el interés de los operadores
7
judiciales que actúen en el conocimiento y aplicación de los tipos
penales de violación sexual cometidos contra menores y mayores de
doce años de edad, en los que debe aplicarse la responsabilidad
restringida.
b) Relevancia social:
Tiene relevancia y recobra actualidad de carácter jurídico social ya
que es una investigación significativa para ámbito jurídico por
cuanto versa sobre el desarrollo de normas penales y su afectación a
principios de carácter fundamental dentro del sistema de
administración judicial y por ende la atenuación de la pena.
c) Implicaciones Prácticas.
El proyecto a su vez ayuda a resolver un problema práctico que se va
plasmando de manera creciente en la realidad que es el de casos de la
aplicación de la responsabilidad restringida en los casos de violación
sexual de menores, que bien podrían ser regularizados mediante la
creación de leyes al respecto y un contrato específico sobre
subrogación, siendo así, este proyecto lograra trascender en una
iniciativa legislativa para abordar de una vez por todas este tema que
al parecer sigue siendo un tabú para el estado peruano.
8
d) Valor teórico:
De igual manera se pretende establecer y aportar de manera
coherente y eficaz la correcta regulación legal, a partir del desarrollo
jurisprudencial de la responsabilidad restringida en el tipo penal de
violación sexual de víctimas entre  12 y 17  años de edad, desde un
punto constitucional y convencional, y su conveniencia en la
aplicación en la resolución de casos concretos.
e) Utilidad metodológica:
Considero  que  los resultados de  la  presente investigación
puedan ayudar, motivar y aportar información para estudios
jurídicos posteriores los cuales puedan ser abordados en diversos
puntos de vista que complemente el presente estudio.
9
CAPITULO II
ATECEDENTES DE LA INVESTIGACION
2. Antecedentes de la Investigación.
Antecedente 1°.
El primer antecedente de la investigación a desarrollar lo constituye  la tesis
que lleva como título  “ VALORACION JUDICIAL DE LA PRUEBA EN
LOS DELITOS DE VIOLACION SEXUAL EN AGRAVIO DE LOS
MENORES DE EDAD” su autora es Gianina Rosa Tapia Vivas, quien
presento dicha investigación en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos-Lima en el año 2005.
La tesis concluye en:
i. La doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera, consideran que, en
principio, la declaración de la víctima puede ser eficaz para desvirtuar la
presunción constitucional de inocencia atendiendo a que usualmente los
delitos contra la libertad sexual, violación de menor, son realizados en
situación de clandestinidad, son encubiertos y generalmente ocultos, que
impiden  en ocasiones disponer de otras pruebas, por lo tanto hay que
resaltar que para fundamentar una sentencia condenatoria, basada en la
sola declaración de la víctima, es necesario que se valore expresamente la
comprobación de la concurrencia de los siguientes requisitos: la
inmediatez entre el hecho y la denuncia, sindicación uniforme de la
10
víctima asociada a la existencia de una pericia médico legal, sindicación
verosímil, persistente circunstanciada y ausencia de incredibilidad
subjetiva o móvil egoísta.
ii. Se confirma la segunda hipótesis planteada, en el sentido de que las
sentencias analizadas por el delito contra la libertad sexual-violación de
menores de 14 años, el juzgador fundamenta sus decisiones en pruebas
directas (preventivas, pericias, reconocimiento médico legal, testimoniales,
aceptación del imputado, etc.), obviando la posibilidad de tomar en
consideración la prueba indirecta o indiciaria (circunstancias del lugar,
tiempo, conducta precedente o posterior del imputado, indicio de
oportunidad, móvil, etc.).
Antecedente 2°.
El segundo antecedente de la investigación a desarrollar lo constituye la tesis
que lleva como título “ANALISIS DEL ABORTO DERIVADO DE CASOS
DE VIOLACION SEXUAL DENTRO DEL MODELO JURIDICO VIGENTE
EN EL PERU: UNA APROXIMACION DESDE LOS FUNDAMENTOS
FILOSOFICOS DEL ARTICULO PRIMERO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DEL PERU” su autor es Jorge Humberto Sánchez Pérez, quien
presento dicha investigación en la Pontifica Universidad Católica del Perú en el
año 2011.
11
La Tesis concluye en:
i. Siguiendo la técnica de ponderación constitucional, se podría concluir que
en tanto el caso del aborto por violación sexual, es un caso que responde a
múltiples violaciones del derecho a la libertad (caso extremo) al ser
ponderado el nivel de vulneración del valor libertad frente al nivel de
vulneración del valor vida, la afectación del primero implicaría una
jerarquía superior del mismo frente al segundo en el caso concreto,
pudiendo concluir que la sanción penal del mismo seria de carácter
inconstitucional.
ii. Cuando nos encontramos dentro de un Estado, que en teoría respeta las
libertades individuales y que no vulnera el orden constitucional, no cabría
alegar un comportamiento que atente contra el ordenamiento, si es que
existen otros medios para poder expresar el disenso. Así, el actual
surgimiento de las organizaciones no gubernamentales y asociaciones
civiles que respaldan posiciones jurídicamente disidentes, su masificación
y creciente capacidad organizacional, debería ser tomado en cuenta como
un modo empírico de corroborar la existencia de posturas valorativas
contrarias o diferentes a las actuales.
12
CAPITULO III
EL DERECHO PENAL
3.  DERECHO PENAL
A. Evolución Histórica del Derecho Penal.
Antiguamente la formalización del poder punitivo en legislación penal
manifiesta, pretenden mostrar un sentido lineal, centrando su atención en
las penas previstas en esas leyes: penas ilimitadas (venganza privada),
penas limitadas (venganza pública), penas más limitadas (humanización) y
penas racionales o etapa actual, que unos llaman científica, algunos técnica
y otros dogmática, según el lugar en que se coloque el analista histórico,
que generalmente pretende hallarse en la cúspide de una evolución. En
definitiva, siempre se trata de presentar a la criminalización primaria (o
legislación penal) en el marco de una de las tantas concepciones evolutivas
de la historia, corrientes en los siglos XVIII y XIX. Al mismo tiempo, es
regla ignorar el resto del ejercicio del poder punitivo” (Zaffaroni, Raul
Eugenio, Slokar Alejandro, 2002, pág. PAG. 229).
Si bien es cierto, antiguamente existían normas consuetudinarias que de
alguna manera regulaban la conducta de las personas, pero eran más
crueles e injustas ya que estos castigos también abarcaban a la familia, es
así que el agraviado podía imponer sus castigos tanto al agresor y a su
13
familia. Sin embargo con el pasar del tiempo la sociedad va cambiando y
las normas también de acuerdo a la realidad,  se van imponiendo sanciones
pero privando la libertad del individuo.
B. Formas Primitivas de Punición.
1) Venganza Privada Absoluta.- Reacción arbitraria, instintiva y
desproporcional al daño material del autor como medio de defensa
individual del ofendido contra el ofensor sin la intervención de la
autoridad pública. El fin era la defensa individual; no había concepto de
Pena, solo de daño. Corresponde a sociedades primitivas.
2) Venganza de Sangre.- Es muerte del ofensor o algún otro miembro de
su clan por parte del clan del ofendido. Busca el equilibrio de clanes.
3) La Expulsión de la Paz.- Destierro que sufre un individuo de su propio
grupo tribal por transgredir reglas sociales de la tribu. Equivalía a la
pena de muerte o a la esclavitud  porque ya no tenía grupo que lo
proteja (Ermo, enero 2008).
Sigmund Freund sostiene que el origen del delito se remonta al tabú, que
es una prohibición de usar o tocar una cosa o de realizar una conducta cuya
infracción tiene como consecuencia un castigo automático y objetivo. Esta
sanción se apoya en cierta sanción mágico religiosa. El fin del delito es la
expiación del delincuente1.
1 Sigmund Freud (1856-1939), médico y neurólogo austriaco, fundador del psicoanálisis.
Psicoanálisis, nombre que se da a un método específico para investigar los procesos mentales
inconscientes y a un enfoque de la psicoterapia.
14
C. Definiciones del  Derecho Penal.
El derecho penal es un medio de control social, y este último puede ser
comprendido como un conjunto de modelos culturales y de símbolos
sociales y también de actos, a través de los cuales dichos símbolos y
modelos son determinados y aplicados. Con ellos, se trata de superar las
tensiones sociales: generales, de grupo y/o de individuos. Cualquiera que
sea el sistema político económico de una sociedad, el Estado tratará de
desmontar los elementos conflictivos potenciales y de aceitar la
maquinaria de la circulación social (POZO, 1987).
El derecho penal como parte del derecho en general, es utilizado para
controlar, orientar y planear la vida en común. Mediante él, se determinan
y definen ciertos comportamientos, los cuales no deben ser realizados o,
queridos o no, deben ser ejecutados. A fin de conseguir que los miembros
de la comunidad omitan o ejecuten, según el caso, tales actos, se recurre a
la amenaza de una sanción. El Estado espera, en primer lugar, orientar los
comportamientos de los individuos, motivándolos a realizarlos de cierta
manera, para así lograr la aplicación de ciertos esquemas de vida social
(POZO, 1987).
El ejercicio de la actividad punitiva por parte del Estado, comporta una
grave afectación de derechos fundamentales de la persona. En relación con
la pena, se refiere a la privación i restricción de derechos. Debido a la
naturaleza de la intervención penal, siempre ha existido la preocupación de
15
establecer límites al poder estatal. Este esfuerzo se ha orientado a la
búsqueda de la justificación de la pena, y a la determinación de un criterio
suficientemente claro que permita discernir las acciones que deben ser
prohibidas, para la fijación de las condiciones cuya preexistencia permita
la imposición de la sanción (F., 1995).
José Moisés Vergara Trujillo, define al Derecho Penal como "El conjunto
de normas jurídicas emitidas por el Estado, relativas a la clasificación de
las conductas que constituyen los llamados delitos y las consecuencias que
tales conductas provocan (Jose Moises, 2002).
En ese mismo sentido el autor José Vergara  de acuerdo con su punto de
vista, concuerdo al referirse que el Derecho Penal  es el conjunto de
normas que establece y regula las conductas de la sociedad a través de la
imposición de ciertas penas que está regulado en nuestro ordenamiento
jurídico peruano.
D. Funciones del Derecho Penal.
El Derecho Penal realiza su misión de protección de la sociedad,
castigando las infracciones ya cometidas, por lo que es de naturaleza
represiva. En segundo lugar, cumple esa misión por medio de la
prevención de infracciones de posible comisión futura, por lo que posee
naturaleza preventiva (http//www.monografias.com/trabajos25/derecho-
penal-peru/derecho-penal-peru.shtm#izxx4fmD8wSIM).
16
En ese mismo sentido a mi criterio ambas funciones del derecho penal no
son contradictorias, sino que deben concebirse y unificar sus fuerzas para
un fin común y velar por la paz social. Sin embargo cumplen esa función
primordial de protección, castigando las infracciones que las personas
cometan y que así debe ser.
E. Consecuencias Penales.
Una función del Derecho Penal es la prevención de los hechos ilícitos:
impedir la caída y la recaída de los sujetos en el hecho ilícito. Las
consecuencias penales son los instrumentos con los que el Derecho Penal
persigue tales finalidades. Instrumentos no únicos ni siempre las más
eficaces; sin embargo, históricamente y fuera de cada utopía, necesarios e
irrenunciables para controlar, por parte de cada sociedad organ  izada, el
crimen (Klaus, 2007).
La respuesta está condicionada, principalmente, por la premisa político-
ideológica, ya que, como es fácil comprender: un derecho penal de la
opresión o, en todo caso, en función prevalerte de la defensa social está
caracterizada por una concepción intimidadora de la pena. En su función
primaria, de prevenir la comisión de los hechos ilícitos, ellos  exige un
rigorismo sancionatorio, que encuentra en la pena capital y en la pena
perpetua y en la crueldad e inhumanidad de la ejecución de la pena, las
más drásticas expresiones; y un derecho penal de la libertad que sin
abdicar a la imprescindible exigencia de defensa de la sociedad contra el
17
crimen con desproporcionada severidad de ejecuciones inhumanas
(BONESANA, 2011).
El sistema clásico de la pena retributiva, es la coherente expresión de un
derecho penal de la responsabilidad moral, y por el que se sanciona,
cuando se ha cometido el hecho ilícito, la pena es la proporcionada
retribución por el mal causado y la función general preventiva y especial
preventiva, que consisten en agredir los derechos inderogables del reo
proporcionalmente a la ofensa causada a la víctima, anulando así cada
ventaja derivada del delinquir (PEREIRA, 2004).
El sistema penal de las medidas de seguridad, que representa, en cambio,
la expresión de un derecho penal de la peligrosidad social y por el que
tales medidas tienen el propósito utilitarista de la defensa social, siendo
dirigidas a readaptar al delincuente, a través de la rehabilitación o de la
cura a la vida social; o a ponerlo, de todos modos, en condiciones de no
dañar hasta que siga considerándosele como sujeto peligroso
(BONESANA C. , 2011).
El sistema dualístico o de la doble vía, corresponde a un derecho penal
mixto, el cual se caracteriza por la existencia de la pena para los sujetos
responsables y de las medidas de seguridad para los sujetos peligrosos, es
el sistema que ha sido acogido, no sin inconveniente, por los modernos
derechos penales, como nuestro código penal (PEREIRA, Compendio de
Articulos de Derecho Procesal Penal, 2004).
18
Finalmente debemos de precisar que acerca de la pena, en los modernos
ordenamientos, ha sufrido continuas transformaciones que la hacen un
mixtum compositum, en el que la idea central retributiva e intimidadora-
general preventiva se reconcilia con las instancias especial preventiva
reeducativas, siendo posible explicar solo sobre la bases de su
pluridimensionalidad la complejidad de sus funciones. La sanción penal es
la marca que distingue, formalmente, el ilícito penal de cualquier otro
ilícito jurídico (PESCE, 2003).
F. Fines del Derecho Penal y fines de la pena.
El Derecho penal tiene como fin la protección de la sociedad frente a las
conductas que más gravemente atenten contra los intereses sociales. Ese
fin de protección justifica el recurso a la pena, que puede definirse como
un mal previsto legalmente que el juez impone al culpable de cometer un
delitos en un procedimiento público. En la medida en que las penas sirvan
para lograr el fin de tutela, o lo que es lo mismo, sean necesarias, estarán
justificadas. Ese presupuesto debe guiar el debate sobre los fines de la
pena, eso es, la discusión sobre por qué y para qué se pena. El debate se
polariza habitualmente entre dos extremos. De un lado, las llamadas
teorías absolutas, que entienden que la pena es un fin en sí mismo, se
sanciona porque se ha delinquido.
De otro lado, las llamadas teorías relativas, que entiende que la pena se
justifica por satisfacer determinados fines, se sanciona para que no se
19
delinca (punnitur, ne peccetur). Por supuesto, se han formulado también
teorías mixtas o de la unión, que integran los distintos fines de la pena.
G. Caracteres del Derecho Penal.
El Derecho Penal por su naturaleza y campo de aplicación tiene notas
propias distintivas de los otros derechos que lo caracterizan como una de
las ciencias jurídicas de gran importancia. Después de la larga evolución
del Derecho Penal en particular, con el aporte de la filosofía y de las
ciencias jurídica y políticas podemos afirmar que el Derecho Penal es
rama del Derecho Público interno, un Derecho Penal tanto sustantivo
como adjetivo cada vez adquiere mayor vigencia y necesidad
internacional como ejemplo los convenios internacionales para luchar
contra la trata de blancas, el terrorismo narcotráfico, etc.
En líneas generales podemos decir que los caracteres o nota distintivos
más connotados del Derecho Penal son: Derecho Público, Normativo,
Valorativo, Finalista. En la división con carácter fundamentalmente
pedagógico en Derecho Público y Privado, el Derecho Penal pertenece al
primero porque sólo lo puede ejercer con carácter exclusivo y excluyente
del Estado, evidentemente por intermedio del Poder Judicial, y que crea
las normas, con que define o tipifica los delitos y las sanciones. Por ello la
Escuela Clásica tiene corno máxima absoluta porque  admite limitación.
“nullun crimen, nulla poena sine lege” las relaciones del individuo con la
20
sociedad, más propiamente dicho con el Estado en cuanto se refiere a la
calificación de una conducta corno delito y la pena que se le da como
consecuencia de ello.
La naturaleza pública del Derecho Penal hoy es más irrefutable que
nunca, porque no se concibe Derecho sin que tenga su fuente de
producción en el Estado y no hay Derecho como norma jurídica para
regular la convivencia humana sin que provenga y sea garantizada en su
cumplimiento por la sociedad política y jurídicamente organizada que es
el Estado.
El Derecho Penal es normativo, en el sentido de la división ontológica
que hace el neokantismo que clasifica las ciencias en las del ser y las del
deber ser. Estas últimas tratan de reglamentar o normar la conducta para
que se adecue a los fines perseguidos por el Estado Derecho. Por ello es
que sólo en la norma se halla la definición de la conducta correcta y en su
caso legal. Las ciencias del ser nos presentan la realidad tal cual es para
someterla análisis y estudio, en ellas están todas las ciencias naturales
mientras que en la primera las llamadas ciencia cultural.
H.  Elementos del Derecho Penal
Como se sabe la Escuela Clásica que tiene mérito histórico de haber
sistematizado científicamente el Derecho Penal, sólo reconocía como sus
elementos el delito y la pena. Hacen abstracción del productor del delito y
21
de las consecuencias que debe sufrir, es decir del delincuente. Están
dentro de una concepción normativa que desconoce una realidad
subjetiva: el agente del delito que presenta caracteres propios en cada
caso.
El Escuela Positivista influida profundamente por las ciencias naturaleza
y la Sociología, que es su creación, de una importancia sin precedentes al
protagonista del delito, al extremo de afirmar algunos de sus más
respetable representante que el delito es un fenómeno natural, hasta llegar
a fundar la Criminología que se dedica exclusivamente al delincuente. De
esta influencia es que finalmente el Derecho Penal acepto como sus
elementos del delito, delincuente y pena.
Concuerdo con la posición de  la escuela positivista, ya que anteriormente
el Derecho Penal solo tenía como elementos al delito y la pena, pero no
tomaban en cuenta al agente que objetivizaba  todo ello, entonces
mediante esta escuela positivista que estudiaba la naturaleza y la
sociología recién se incorpora como elemento al delincuente, entonces es
dable y necesario esta incorporación para entender mejor la realidad de
los hechos, para determinar el delito y la pena correspondiente.
I. El Derecho Penal objetivo y subjetivo.
1) El Derecho Penal Objetivo.- Es el estudio del delincuente y la
admisión de penas y medidas de seguridad o sea el conjunto de leyes y
22
normas que definen los delitos y establecen las penas, como tal además
de limitar al Derecho Penal Subjetivo pone coto a la arbitrariedad al
fijar normas en la definición y tratamiento del delito, de ahí el
principios jurídico penal: “No hay delito y pena sin ley previa que los
establezca”; es síntesis el conjunto de normas instituidas por el Estado
que definen los delitos y señalan las penas aplicables para cada caso.
2) El Derecho Penal Subjetivo.- Alude el derecho de castigar que tiene
el Estado, como facultad pública para definir los delitos y fijar las
sanciones que les son aplicable o sea el jus puniendi como potestad
que se atribuye al Estado para imponer castigos, penas o sanciones y
contemporáneamente las medidas de seguridad. Este derecho penal
subjetivo está limitado por el derecho penal objetivo que como hemos
visto y repetiremos es el conjunto de normas.
J. Seguridad Jurídica.
Para el derecho, el principio de la seguridad jurídica el derecho exige que
las normas actualmente vigentes sean estables en el tiempo y que los
distintos actores del quehacer humano puedan hacer predicciones más o
menos firmes de cómo los tribunales resolverán sus disputas en caso de
conflicto (PALMA, 1997).
Este argumento es importante para entender otra característica de la
seguridad jurídica: se trata de un “bien social” con alta demanda, pero
desafortunadamente escaso. Es decir, todo el mundo quiere seguridad
23
jurídica (es decir, estabilizar las reglas jurídicas que maximicen su ingreso
personal, o alternativamente, mantener invariables los marcos jurídicos
desde los cuales planea su actividad); sin embargo, cuando se aumenta la
seguridad jurídica de un grupo social se disminuye o fragiliza la de otro.
Es más: los grupos sociales están continuamente tratando de cambiar el
derecho a su propio favor tanto en sede legislativa como judicial (PEREZ,
1991).
En ese sentido puedo decir que la verdadera seguridad jurídica dentro de
un estado de derecho tiene que ser algo más generosa: es fundamental e
importante que todos los ciudadanos entiendan que la seguridad jurídica no
solamente se exige, sino que también se otorga. Que la seguridad jurídica
no solo vale de las normas que nos benefician, sino también de aquellas
que protegen.
La expresión “seguridad jurídica” quiere decir entonces que el Estado tiene
que velar porque el orden normativo se cumpla a cabalidad en todos
aspectos de la vida nacional. Este concepto está hoy en día en la base
misma del orden de los países modernos, porque no hay nación
desarrollada donde no se asuma como obligatorio el cumplimiento de las
normas nacionales. Únicamente donde las normas se respetan y se
cumplen, donde la vida discurre dentro de la previsibilidad del Derecho,
son posibles los emprendimientos comerciales y productivos capaces de
generar empleo a gran escala (TORRES, 2009).
24
K. Procedimiento legislativo.
Se trata sobre una de las funciones básicas del Parlamento que, incluso, es
una de sus funciones originarias. Tuvo especial importancia en el siglo de
oro de los parlamentos (S. XIX) por estar referida a la creación del
derecho. El procedimiento legislativo es, a su vez, parte del proceso
legislativo. Por lo tanto, se debe entender como un conjunto de acciones
dinámicas que comprende una serie de etapas o fases con sus propios
instrumentos.
El Reglamento del Congreso nos indica el contenido del procedimiento
legislativo: “...comprende el debate y aprobación de leyes ordinarias,
leyes orgánicas, leyes autoritativas para ejercer la legislación delegada,
leyes presupuestales y financieras, leyes de demarcación territorial, leyes
de reforma de la Constitución Política, del Reglamento del Congreso y de
resoluciones legislativas” (Reglamento del Congreso de la República,
2001).
Hay que comprender que todos estos componentes (clases de normas) son
el resultado o producto de una serie de procedimientos que conllevan al
cumplimiento de la función legislativa. El conjunto de normas que tratan
los procedimientos parlamentarios se desarrollan específicamente con el
nombre de variantes del procedimiento legislativo, en el Reglamento del
Congreso (sección primera). El Art. 72° desarrolla las mismas en los
siguientes términos: “Mediante el procedimiento legislativo se persigue
25
aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas, las mismas
que pueden ser:
a. Leyes ordinarias;
b. Leyes de reforma de la Constitución;
c. Leyes orgánicas;
d. Leyes presupuestales y financieras, incluyendo las de tratamiento
tributario especial a que se refiere el último párrafo del Artículo
79º de la Constitución Política;
e. Leyes autoritativas de legislación delegada;
f. Leyes de amnistía;
g. Leyes demarcatorias;
h. Resoluciones Legislativas y;
i. Resoluciones Legislativas de aprobación de las normas
reglamentarias internas del Congreso (Reglamento del Congreso
de la República, 2001).
L. Iniciativa Legislativa.
La iniciativa legislativa tiene una serie de requisitos generales y especiales
según sea el caso. En cuanto a los requisitos generales, el Artículo 75º del
Reglamento del Congreso dispone: “Las proposiciones de Ley deben
contener una exposición de motivos donde se expresen sus fundamentos,
el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la legislación
nacional, el análisis costo-beneficio de la futura norma legal incluido,
cuando corresponda, un comentario sobre su incidencia ambiental. De ser
26
el caso, la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos, capítulos,
secciones y artículos. Estos requisitos sólo pueden ser dispensados por
motivos excepcionales. Las proposiciones de Ley se presentarán ante la
Oficialía Mayor del Congreso en día hábil y horario de oficina, para su
registro. (Reglamento del Congreso de la República, 2001).
Las proposiciones de Ley que presentan los ciudadanos deben ir
acompañadas por las firmas de por lo menos 0.3% de la población
electoral y una resolución expedida por la Oficina Nacional de Procesos
Electorales, que declare expedito el procedimiento al haberse realizado la
comprobación de firmas, de acuerdo con la Ley que regula la materia (Ley
N° 26300). El oficio de remisión al Congreso debe estar firmado por uno o
por los diez primeros ciudadanos que suscriben la iniciativa, indicando,
además del número de documento nacional de identidad, la dirección
donde deba notificársele en caso necesario (Congreso de la República,
2000).
27
CAPITULO IV
VIOLACION SEXUAL
4. VIOLACION SEXUAL
A. Tratamiento en el Perú sobre los delitos de violación sexual de
menores de edad.
Es sabido que el delito más grave previsto dentro del rubro "delitos contra
la libertad sexual" en nuestro Código Penal lo constituye el ilícito penal
denominado acceso carnal sexual sobre un menor. Este hecho punible se
configura cuando el agente tiene acceso carnal sexual por la cavidad
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por la vía vaginal o anal, con una persona menor de
dieciocho años de edad cronológica. En otros términos, "la conducta típica
se concreta en la práctica del acceso o acto sexual o análogo con un menor,
ello incluye el acto vaginal, anal o bucal realizado por el autor, o por el
menor a favor del autor o de un tercero.
De igual forma, comprende también la introducción de objetos o partes del
cuerpo por vía vaginal o anal de la víctima menor. De la redacción del tipo
penal, en concordancia con el Acuerdo Plenario No 4-2008/CJ-116, se
desprende con claridad que para la verificación del delito de acceso sexual
sobre un menor de 14 años no se necesita que el agente actúe haciendo uso
de la violencia, la intimidación, la inconsciencia o el engaño. No obstante,
28
estas circunstancias son indispensables cuando se trata de adolescentes
mayores de 14 y menores de 18 años de edad.
En tal sentido, así la víctima menor de 14 años preste su consentimiento
para realizar el acceso carnal sexual u análogo, el delito se verifica o
configura inexorablemente, pues de acuerdo a nuestra normatividad, la
voluntad de los menores cuya edad se encuentre entre el acto del
nacimiento hasta los catorce años, no tiene eficacia positiva para hacer
desaparecer la ilicitud del acto sexual del sujeto activo. En la
jurisprudencia se tiene claro esta circunstancia. De ese modo, la Ejecutoria
Suprema del 7 de mayo de 1999 declaró: "si bien es cierto que las cópulas
carnales llevadas a cabo entre la agraviada y el encausado fueron de mutuo
acuerdo, también lo es que dada la minoría de edad de la agraviada, no
tiene la capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la
ley tiende a tutelar esta libertad de los menores de edad, así como también
su inocencia cuyo desarrollo psico-emocional se ve afectado por ciertos
comportamientos delictuosos. En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria
Suprema del 7 de julio de 2003, cuando afirma que: "el supuesto
consentimiento presentado por la víctima resulta irrelevante para los
efectos del presente caso, por cuanto la figura de violación sexual de
menor de edad no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para
los efectos de reducción de pena, por cuanto en todos estos casos siempre
se tendrán dichos actos como violación sexual, dado que lo que se protege
es la indemnid.ad sexual de los menores.
29
No tiene ninguna trascendencia para calificar la conducta delictiva ni
menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el hecho que la
víctima menor se dedique a la prostitución o que la propia víctima haya
seducido al agente o que aquella, con anterioridad haya perdido su
virginidad.
En otro aspecto, lo determinante es la edad de la víctima; la concurrencia
adicional de violencia o intimidación es indiferente aunque debe servir al
juzgador para graduar la pena entre los polos máximos y mínimos, como
debe servirle, para el mismo propósito, el consentimiento psicológico de la
víctima. Del mismo modo, en cuanto al último aspecto, un sentido
elemental de justicia y la aplicación de los criterios preventivo generales
que deben presidir toda construcción o planteamiento jurídico-penal nos
obligan a mantener un criterio flexible y abierto en este punto.
Si bien ello no supone de alguna manera la exoneración de responsabilidad
penal al autor del hecho, no existe ningún inconveniente para que en la
fase de la determinación o individualización judicial de la pena reciba un
tratamiento más benigno y se le imponga una pena atenuada. No obstante,
todo queda a criterio y prudencia del juzgador.
30
B. El aspecto objetivo del tipo penal de violación sexual de menor de
edad.
El delito contra la Libertad Sexual en la legislación penal reconoce al tipo
básico en el artículo 170 del Código Penal, que reprime a quien con
violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por
vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.
1. Tipo subjetivo.- Este un delito eminentemente doloso. El sujeto
actúa con conocimiento y voluntad.
2. Consumación.- Cuando el agente logra obtener el acceso carnal
en la víctima. La tentativa se configura cuando iniciado los actos
de ejecución no llega a la penetración carnal.
El artículo 173 del Código Penal describe la conducta prohibida en la que
el agente coloca como víctima a menores de edad, que tienen de 18 años
de edad para abajo. Respecto a este tipo penal la doctrina reconoce como
bien jurídico la indemnidad sexual del menor, el derecho que este posee
para no ser obligado a tener relaciones sexuales. La indemnidad también se
le conoce como intangibilidad sexual, como protección del desarrollo
normal de la sexualidad de los menores, quienes no han alcanzado el grado
de madurez para determinarse sexualmente de forma libre y espontánea
(Ramiro, Los Delitos de Acceso Carnal Sexual, Pag. 183, 2005).
31
Otros autores dicen que el objeto de protección en los delitos de abuso
sexual de menores es la indemnidad e intangibilidad expresadas en la
tutela que le brinda el Estado para que el desarrollo de su sexualidad no se
perturbe o altere con prácticas sexuales como la prostitución. La
intangibilidad sexual es bien jurídico creado por la doctrina italiana para
diferenciarla del ataque carnal violento o abusivo en contra de la libertad
sexual y de aquella que se tutelaba en la conjunción carnal abusiva en
agravio de menor previstas en el artículo 512 del Código Penal Italiano. Se
consideraba a ciertas personas como intocables sexualmente por sus
características especiales, como minoría de edad o demencia o se
encontraba en la privación de sentido2.
Lo intangible es lo intocable y sin o con Libertad Sexual se tiene que todas
las personas son intocables. En el caso de los menores estos no tienen
capacidad para disponer; en consecuencia autorizando ellos para tener
sexo, no se le reconoce ese consentimiento. En cuanto a los que tienen
libertad sexual son también intangibles o intocables respecto de su
integridad sexual, esto debe verse así, mientras que no den su
consentimiento. La indemnidad es aquel derecho que tiene una persona
para que no se le cause un daño o perjuicio. Sin embargo para fines de
distinción asumimos que son los menores de edad quienes tienen derecho a
la tutela penal de este bien jurídico. Por otro lado se advierte en cuanto a
los menores de edad, un acceso carnal les acarrea prima hacia un daño
2 OXMAN VILCHEZ, Nicolás. ¿Qué es la Integridad sexual? Revista de Justicia Penal. Numero 3
setiembre. Santiago de Chile. 2008. p.96
32
porque perturba su desarrollo sexual. Aun si no existiera violencia o
amenaza, el solo acceso carnal ya es considerado un daño. Esto no sucede
en los mayores de edad porque un acceso carnal de por si no es un daño,
esto es relativo, puesto se convierte en daño cuando ha sido realizado
doblegando su libertad mediante amenaza o violencia.
La indemnidad es lo que conceptualmente mejor se estima como bien
jurídico merecedor de tutela por parte del derecho penal del niño y del
adolescente. El reconocimiento de tutela de la indemnidad en la
jurisprudencia suprema la tenemos en el R.N. Nº 0458-2003-Callao3 del
siete de julio de dos mil tres sobre el caso de una agraviada que tenía 13
años al momento de los hechos y habiendo alegado el agente que tuvo
relaciones consentidas: “Que el supuesto consentimiento prestado por la
víctima resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto
la figura de "violación presunta" no admite el consentimiento como acto
exculpatorio ni para los efectos de la reducción de pena, por cuanto en
todos estos casos siempre se tendrán dichos actos como violación sexual,
dado que lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores”. Con
más claridad en la ejecutoria suprema R.N. Nº 878-20054 Huaura del doce
mayo de dos mil cinco se dice: “…que en los delitos de violación sexual
en agravio de menor de edad se protege de manera determinante la
indemnidad o intangibilidad sexual el libre desarrollo sexual del menor en
la medida que afecta el desarrollo de su personalidad; por lo que resulta
3 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006.
4 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea.
JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital
33
irrelevante su consentimiento como causa de justificación para eximir a su
autor de responsabilidad penal”.
Entonces jurisprudencialmente se acoge el hecho que un menor sexual por
más que se alegue consentimiento es víctima cuando se afecta su
indemnidad sexual o su intangibilidad no teniendo ellos la capacidad para
consentir.
En conclusión el bien jurídico que se tutela con la represión de la conducta
prohibida descrita en el Artículo 173 del Código Penal es la Indemnidad
sexual. El agente tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna
de las dos primeras vías, con un menor de edad. El acceso no debe
entenderse sólo como coito vaginal propio de las relaciones heterosexuales
sino las vías anal y bucal. El agente puede ser una mujer o un hombre. La
forma como está redactada la conducta tiene todavía un rasgo de género
puesto que la principal víctima de estos delitos es el sector femenino.
También las víctimas pueden ser menores del género masculino, afectados
por vías anal o bucal. Puede darse el caso de una mujer que tenga acceso
carnal con un menor de edad, aquí ya no estaríamos ante vías vaginales,
anales o bucales que se entiende desde la perspectiva de la víctima; sino
que simplemente lo son porque la mujer adulta tiene acceso carnal con un
sujeto pasivo con su consentimiento viciado.
34
Respecto de los objetos empleados como instrumentos del delito, debe
entenderse que los que se introducen son inertes y en cuanto a las partes
del cuerpo se interpreta que son distintas a las genitales y que puedan ser
utilizados para penetrar a la víctima. Un ejemplo es el uso de los dedos
para introducirlos en las víctimas. En estos delitos no se utiliza como
medio la violencia o la intimidación porque basta el acto de acceso carnal
sobre una menor para que se configure el delito de violación puesto que se
parte de una presunción “iuris tantum” que los menores no pueden
consentir en ningún caso y si hubiera emitido un consentimiento este se
tiene como inexistente.
C. El aspecto subjetivo del tipo penal de violación sexual de menor de
edad.
El tipo penal que venimos analizando es uno que es a título de dolo; es
más no exige la concurrencia de ningún elemento subjetivo adicional como
ánimo libidinoso o propósito lubrico para satisfacer deseos sexuales lo que
lo convertiría en tipo de tendencia como se advierte en el delito de
violación sexual en el Código Penal Español (CALDERON CEREZO, A,
CHOCLAN MONTALVO, 2001).
En el caso peruano puede ser que el instinto sexual el deseo de satisfacerse
esté dentro de los motivos; pero también podría darse el caso que el
motivo sea simplemente un deseo de demostrar su fuerza contra la víctima
35
expresada en su forzamiento sexual, o que se considere que dentro de una
relación de jerarquía el agente se cree superior que el sujeto pasivo donde
podríamos estar ya en los terrenos de la discriminación.
D. El momento de la consumación en el tipo penal de violación sexual de
menor de edad.
El tipo penal que es parte de nuestro análisis se consuma cuando el agente
logra acceder carnalmente en la víctima en las modalidades previstas. Hay
tentativa si la voluntad del agente es tener el acceso carnal. En el Recurso
de nulidad 4737-97 Lima, veinte de octubre de mil novecientos noventa y
siete se dice: "Para efectos de consumación del delito de violación sexual
ésta se produce así la penetración haya sido parcial”.
Pueda darse el caso de imposibilidad de consumación tal como se hace
referencia en el Recurso de Nulidad 1535-97 Huaura, nueve de enero de
mil novecientos noventa y ocho se dice así: "Efectuar rozamientos con el
miembro viril en el ano de la menor agraviada constituye delito contra el
pudor y no violación sexual; al no haberse efectuado una pericia al
septuagenario, quien ha puesto de manifiesto su incapacidad para
practicar el acto sexual debido a su avanzada edad, existe duda
razonable, la misma que le favorece en virtud del principio del indubio
pro reo.”
36
E. Definición de Violación Sexual.
Para la Organización Mundial de la Salud, la violencia sexual se define
como “todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los
comentarios o insinuaciones sexuales  no  deseados,  o  las acciones  para
comercializar  o  utilizar  de  cualquier otro  modo  la  sexualidad  de  una
persona  mediante  coacción  por  otra  persona, independientemente  de  la
relación  de  esta  con  la  víctima  en  cualquier  ámbito, incluidos el hogar
y el lugar de trabajo” (Jose Luis, 2015).
Noguera Ramos ha definido a delito de violación sexual como “el acto
sexual análogo practicado contra la voluntad de una persona que inclusive
puede ser su conyugue o conviviente; mediante la utilización de violencia
física o grave amenaza que venza su resistencia” (Jose Luis, 2015).
Entonces tomando en cuenta las concepciones de los autores, puedo decir
que la violación sexual es el acceso carnal con persona de uno u  otro
sexo, que se va ejecutar  sin  su  consentimiento  o  en  contra  de  su
voluntad  mediante violencia real o física, como por amenaza grave o
intimidación presunta.
F. Indemnidad Sexual.
Por su parte, Juan Bustos Ramírez afirma que “como en general sucede
con la libertad, no sólo se protege la capacidad de actuación sino también
la seguridad de la libertad, esto es, los presupuestos objetivos de ella, lo
37
que en la doctrina moderna ha sido denominada intangibilidad o
indemnidad sexual” (Manuel, 1986).
Desde mi perspectiva claro está que el desarrollo de la sexualidad de las
personas es un proceso que se da de manera gradual y progresivo; entonces
la sexualidad se da por aspectos biológicos, emocionales, sociales y
culturales que no pueden ser vulnerados ya que no protege solo su actuar
sino también la libertad que tienen de disponer de ello.
La protección de la indemnidad sexual, está relacionado con la necesidad
de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de
quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente. Para ello,
como sucede en el caso de menores, así como con la protección de
quienes, debido a anomalías psíquicas, carecen a priori de plena capacidad
para llegar a tomar conciencia del alcance del significado de una relación
sexual (Ramiro, Derecho Penal-Parte Especial, Pag. 645/650, 2010).
En concordancia con el autor en mención, es cierto que la indemnidad
sexual es protegida y a la vez garantizada por todas las normas materiales
que otorga el Estado, y en cuanto al desarrollo sexual los menores de 12
años son considerados niños según el Código de los Niños y Adolescentes
y ellos no tienen la capacidad y madurez suficiente para decidir o saber
que significa tener relación sexual.
38
Es menester aclarar que la libertad sexual debe ser admitida como una
conducta que no debe ser forzada a orientarse por terceras personas
utilizando la violencia física o moral, sin embargo hay que tener presente
que los adolescentes reconocidos de acuerdo al Código de los Niños y
Adolescentes son aquellos que tienen mayor de 12 años hasta cumplir los
18 años de edad.
G. Derecho Comparado en los Delitos de Violación Sexual.
G.1. Tratamiento de Violación en los Países
Tenemos los siguientes países en mención (Juan H, 1996).
1. Bolivia.- Referencia: persona de uno u otro sexo. Establece
penas severas. 2) Ocasionalidades de su práctica: a) violencia; b)
sobre incapaz o enajenada mental, y c) muerte de la víctima
(Art. 308, Cód. Penal Boliviano).
2. Brasil.- Violencia o amenaza grave (art. 213, Cód. Penal
Brasilero).
3. Chile.- 1) Fuerza o intimidación; 2) Privada de razón o de
sentido, y 3) menor de doce años (art. 361, Cód. Penal Chileno).
4. Colombia.- Someta a otra persona con violencia física o moral
(arts. 316 a 318, Cod. Penal Colombiano).
5. El Salvador.- Violencia física o moral, violación presunta,
violación impropia, violación agravada y sobre prostituta (arts.
192 a 196, Cod. Penal Salvadoreño).
39
6. Honduras.- 1) Fuerza o intimidación; 2) privada de razón o
sentido, y 3) menor de doce años (art. 436, Cód. Penal
Hondureño).
7. México.- 1) Violencia física o moral; 2) copula con menor de
doce años, y 3) por dos o más personas (arts. 265 a 266, Cód.
Penal Mexicano).
8. Panamá.- 1) violencia o amenaza a persona de uno u otro sexo;
2) comercio carnal, y 3) menor de doce años (arts. 281 y 282,
Cod. Penal Panameño).
9. Perú.- 1) violencia o  grave amenaza; 2) imposibilidad de
resistir; 3) obliga a una persona a tener acceso carnal por vía
vaginal, anal o contra natura (arts. 170 a 176 del Cód. Penal
Peruano).
Desde mi punto de vista la mayoría de los países en mención sancionan
como delitos de violación sexual aquellas victimas menores de doce años a
los que se les consideran niños según nuestro Código de los Niños y
adolescentes y que para cometer este hecho utilizan violencia, fuerza o
amenaza, lo que quiere decir que los mayores de doce años pueden decidir
respecto de su consentimiento a tener o no relaciones sexuales.
40
CAPITULO V
RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA
5. RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA:
A. Nociones Básicas.
Si bien es cierto en nuestro Código Penal peruano, está claro que el juez
puede rebajar la pena o condena cuando el imputado tenga entre 18 a 21
años de edad o mayor de 65 años; entonces se puede decir que la rebaja en
la pena obedece a la aplicación llamada responsabilidad penal restringida,
pero esta no se puede aplicar para la reincidencia de algunos delitos que
está tipificado dentro del segundo párrafo del artículo 22° o que la pena
sea mayor de 25 años o cadena perpetua.
Sin embargo en este trabajo de investigación analizaremos las causas que
atenúan la responsabilidad restringida que está en el artículo 22° del
Código Penal y sobre la aplicación de la responsabilidad restringida que se
debe dar en los delitos de violación sexual de víctimas entre 12 a 17 años
de edad, y el desarrollo jurisprudencia vinculante que emite las Salas
Supremas en nuestro país.
41
B. Tratamiento normativo de la responsabilidad restringida como
atenuante de la pena privativa de libertad
B.1 El autor de en el derecho penal
Dentro del Derecho Penal se conceptualiza como: unitario, extensivo
y restrictivo. El concepto unitario de autor renuncia a la distinción
entre autores y partícipes. En su versión clásica o formal todo
interviniente es autor porque aporta una contribución causal al delito.
En su vertiente más moderna o funcional renuncia (correctamente) a
una fundamentación causal, distingue entre diversas formas de autoría
(o, si se quiere, de intervención) y su rasgo más distintivo es que no
existe una relación de accesoriedad entre unos y otros intervinientes.
La crítica al concepto unitario de autor ha sido quizá exagerada, pero
ciertamente no aporta la simplicidad que le atribuyen algunos de sus
defensores y, sobre todo, al renunciar a la accesoriedad, permite una
menor precisión o concreción de las fronteras de lo típico y supone
que un olvido del legislador en la corrección de sus consecuencias
indeseadas conduzca a un exceso de punición. En consecuencia el
concepto unitario de autor se adapta peor que el restrictivo a los
principios del Derecho penal de un Estado de Derecho (DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, 1991, 43.).
42
El concepto extensivo de autor, que se suele identificar con teorías
subjetivas, aunque también ha sido defendido desde teorías objetivas,
parte de la misma premisa que el unitario: todo interviniente es autor,
pero, a la vista del dato de que muchos contienen preceptos
específicos dedicados a las formas de participación diferentes de la
autoría, se reconoce la necesidad de distinguir entre autoría y
participación y, a menudo, se admite el carácter accesorio de la
participación, con lo que, en buena medida, se traiciona el punto de
partida del concepto (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 1991, 253).
El concepto restrictivo de autor es el que se defiende de modo
prácticamente unánime por la doctrina y también por la
jurisprudencia, si bien aún hoy se encuentran sentencias que apuntan
más bien en el sentido de un concepto unitario de autor. El concepto
restrictivo de autor distingue entre autor o autores y partícipes y se
concreta de diversas maneras, si bien suele coincidirse en que autor es
sólo quien realiza el tipo; es posible castigar a personas distintas del
autor o autores, si bien la responsabilidad de éstas es accesoria de la
del autor. (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 1991, 407).
Conviene insistir por tanto en la defensa de un concepto restrictivo de
autor y de la interpretación desde sus premisas de los preceptos
legales relativos a autoría y participación. Para que ese concepto
restrictivo de autor conserve sus ventajas, ha de ser desarrollado
43
coherentemente, lo que no siempre sucede, en mi opinión, en un
importante sector de la doctrina y de la jurisprudencia españolas en lo
que se refiere a la coautoría, donde se realizan extensiones indeseables
e innecesarias del concepto de autor.
C. Definiciones sobre la Responsabilidad Restringida.
En primer lugar a revisar algunos conceptos sobre responsabilidad, para
luego analizar si corresponde o no atenuar la pena solo en razón de la
edad. Estos conceptos podrían ser mucho más que son los siguientes:
Responsabilidad: Cualidad de responsable y/o deuda obligación de reparar
y satisfacer, por si o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una
culpa o de otra causa legal.
Responsabilidad: en términos estrictamente generales, dícese de la
obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones
especiales, por otro, la perdida causada, el mal inferido o el daño originado
(Pablo, 2014).
Desde mi perspectiva considero que una persona joven o adolescente tiene
la capacidad de decisión y puede actuar, pero tiene responsabilidad penal
restringida por razones de la edad, lo cual creo que no se trata de sancionar
con penas reservadas a adultos.
44
Tomando en consideración y para tener más claro el tema, en referencia al
Recurso de Nulidad N° 701-2014-Huancavelica (Sala Penal Transitoria);
en este recurso planteado en Huancavelica, hace referencia respecto a la
Responsabilidad restringida por la edad, si bien el artículo 22°, segundo
párrafo, del Código Penal establece que no podrá reducirse la pena del
agente que haya incurrido en el delito de robo agravado; sin embargo, debe
tenerse en consideración que conforme lo ha sostenido con anterioridad
esta Corte Suprema “tal limitación por vulnerar el principio institucional,
de relevancia constitucional, de igualdad no puede ser aplicada.
En efecto, la base de la diferencia en función a la edad se sustenta en la
capacidad penal disminuida, sustento o elemento esencial de la
culpabilidad, no en el delito cometido; hacerlo por esa razón significa
incorporar como regla de interdicción de exención de pena, un elemento
impropio que decide la antijuricidad y, por tanto, con una base no objetiva
ni razonable que una democracia constitucional no puede aceptar”5
5 R.N. N° 701-2014-Huancavelica (Sala Penal Transitoria). F.J. Séptimo. Un criterio similar ya se
había emitido con anterioridad en el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, F.J, 11 in fine: (Los
jueces penales, en consecuencia, están plenamente habilitados a pronunciarse si así lo juzgan
conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo.
45
D. Inaplicación de la Responsabilidad Restringida.
D.1 Casación N° 335-2015 Del Santa publicado en el Peruano el 19 de
agosto del 2016.
1. Esta Casación Del Santa determina criterios para la
determinación judicial de la pena en los casos de violación
sexual de menor de edad.
La inaplicación de la pena conminada en el tipo penal previsto en el
artículo 173°, inciso 2, del Código Penal, vía control difuso de la
ley, es compatible con la Constitución, para ello debe realizarse el
test de proporcionalidad, con sus tres sub principios: de idoneidad,
de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. De igual
modo, la inaplicación de la prohibición contenida en el artículo
22°, segundo párrafo, del Código Penal, vía control difuso, para los
delitos sexuales, también es compatible con la Constitución. Para la
graduación de la pena concreta a imponerse al procesado, en caso
de inaplicación de la pena conminada del tipo penal respectivo,
debe acudirse al artículo 29° del Código Penal. Para la
individualización judicial de la pena a los autores o partícipes que
al momento de los hechos contaban entre 18 y 21 años de edad, se
tendrán en cuenta, entre otros factores.
i. Ausencia de violencia o amenaza contra el sujeto pasivo
para el acceso carnal.
46
ii. Proximidad de la edad de la agraviada a los catorce años de
edad.
iii. Afectación psicológica mínima del sujeto pasivo.
iv. Diferencia etárea entre la víctima y el sujeto activo del
delito.
2. Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00751-2010-
PHC/TC,  Ha resuelto respecto a la aplicación de los criterios
restrictivos de la aplicación de la responsabilidad penal
restringida:
“De acuerdo al texto del primer párrafo del artículo 22º del Código
Penal (responsabilidad restringida por la edad) y a lo señalado en el
Acuerdo Plenario N. º 4-2008/CJ-116 (fojas 17), queda a criterio
del juez la reducción prudencial de la pena y/o la inaplicación del
segundo párrafo del artículo antes mencionado.”
3. Acuerdo Plenario N° 4-2008/JC-116
Planteado así el problema, es decir entender como libertad sexual la
capacidad legal reconocida que tiene una persona para auto
determinarse en el ámbito de su sexualidad, y como indemnidad
sexual la preservación de la sexualidad de una persona cuando no
está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e
incapaces. En ambos casos es evidente que el fundamento material
47
de las infracciones que las comprende es el derecho a una actividad
sexual en libertad. Bajo estas premisas, corresponde establecer,
desde la constitución y las normas legales vigentes, desde que edad
una persona tiene libertad para disponer su sexualidad y, por
consiguiente, hasta cuando el Estado tiene el deber de criminalizar
conductas asociadas a la vulneración de la indemnidad sexual.
Sin embargo, es de señalar que existen otras normas igualmente
vigentes, que se refieren al tema e integran figuras jurídicas penales
clásicas de nuestro derecho punitivo, que permiten variar el
enfoque del problema. Así el Art. 175 del Código Penal que
contempla el tipo legal de seducción, sanciona al que mantiene
relaciones sexuales con una persona que se encuentra en una edad
cronológica comprendida entre catorce  y dieciocho años, viciando
su voluntad por medio del engaño. Esta norma trae como inevitable
conclusión que la víctima tiene en principio, Libertad para disponer
de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un
consentimiento obtenido mediante un medio ilícito que es el
engaño.
E. La responsabilidad restringida en la legislación nacional.
Como sabemos se promulgó la Ley Nº 30076, ley que modifica el artículo
22, teniendo como su razón de ser, el combate a la inseguridad ciudadana
48
y a las organizaciones criminales. La redacción del nuevo tipo penal quedó
de la siguiente manera: Art. 22. (…) Está excluido el agente integrante de
una organización criminal o que haya incurrido en delito de violación de
la libertad sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por la
condición oficial del agente, feminicidio, extorsión, secuestro, robo
agravado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado,
apología, atentado contra la seguridad nacional, traición a la Patria u
otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de
veinticinco años o cadena perpetua.
Esta nueva modificación del tipo de responsabilidad restringida por la
edad, obedece sin duda alguna a la crisis en torno a la seguridad pública.
Esta crisis, se encuentra relacionada con la seguridad ciudadana, que se
manifiesta, a través del reclamo popular contra la inseguridad que, “en
muchos casos se ubica a un mismo nivel o incluso por encima de las
principales demandas sociales vinculadas con el empleo, la educación y la
seguridad social”.
En otras palabras, con la modificación de este tipo penal, se propone
centrar el debate en torno a la definición de un concepto de seguridad en
términos coherentes con un derecho penal que tenga por finalidad la
disminución de derechos fundamentales, como la libertad, para impulsar el
progreso del Estado. El artículo 22º del CP, hace referencia a una
disminución prudencial que podrá realizar el Juzgador, de evidenciar que
49
el sujeto agente esté dentro de la edad establecida en dicho artículo. La
cantidad de años del sujeto agente, evidentemente es un criterio
relacionado con la Culpabilidad del mismo, pero debe tenerse en cuenta
que su valoración responde única y exclusivamente al paso del tiempo.
En tal sentido, el margen de edad establecido por el artículo estudiado, es
un criterio puramente objetivo para la Determinación de la Pena, resultado
de la Política Criminal establecida por el Estado, el mismo que ha
determinado que las personas que se encuentren dentro de ese grupo etario,
tienen menos culpabilidad que otros.
En España, el escenario es diferente, dado que en el artículo 69º de su
Código penal, establece: “Al mayor de dieciocho años y menor de
veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las
disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en
los casos y con los requisitos que ésta disponga…”
En la legislación española, deja a decisión del Ministerio Público o en su
oportunidad, al Juez, decidir si somete a las personas de ese grupo etario, a
proceso penal o en su defecto, a lo que sería en nuestro ordenamiento
jurídico, el proceso adolescente infractor.
50
CAPITULO VI
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
6. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES:
A. Principios Constitucionales.
Desde mi percepción los principios es una aspiración, es un guía, es la
orientación central de un sistema. Entonces los principios
constitucionales actúan como garantías normativas de todos nuestros
derechos fundamentales;  en ese sentido son premisas fundamentales e
identificadoras del ordenamiento jurídico del Estado, pero como
principios generales en primer rango, se encuentran valores superiores
en nuestro ordenamiento jurídico como por ejemplo la Constitución y
los principios jurídicos que regulan y garantizan el aparato estatal.
B. Principios constitucionales y convencionales que se vienen
colisionando en la aplicación de la responsabilidad restringida en
los casos de violación sexual de víctimas entre 12 y 17 años de edad.
1. Principio de legalidad.
El Derecho penal moderno hunde sus raíces en el planteamiento
liberal, aquél que introdujo el período moderno en la
51
Administración de Justicia, que planteó el sentido y fin del Derecho
penal y que desarrolló un planteamiento humanista de las penas,
desestimando la pena de muerte, la cadena perpetua, las penas
corporales e infamantes e introdujo la pena privativa de libertad.
La primera preocupación en el desarrollo del principio de legalidad
es el de las garantías al momento de enfrentarse con el sistema
punitivo controlado por el Estado. Esta idea antigua, formaba parte
de la preocupación de Beccaria cuando predicaba que el juez, el
magistrado debe quedar sometido a la ley, no a la inversa, o cuando
en su conclusión indicaba: Para que cada pena no sea una violencia
de uno o de muchos contra un ciudadano privado, debe ser
esencialmente pública, rápida, necesaria, la menor de las posibles
en las circunstancias dadas, proporcionada a los delitos, dictadas
por las leyes.
En tal sentido, la norma constitucional que prescribe que: "Nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohíbe" (artículo 2º Inciso 24 apartado a); no es sino
el frontispicio de la relación entre libertad y limitación de libertad.
Esta limitación sólo se dará en casos excepcionales y siempre que
las conductas resulten gravosas para la convivencia social. Las
leyes penales que aparecen como prohibiciones o mandatos, con
penas o medidas de seguridad forman parte de la normatividad de
52
excepción a la libertad de los ciudadanos. En resumen: la libertad
es lo general y las limitaciones a ella se fundan en motivos
poderosos y cuando se agoten instancias distintas y previas al
Derecho penal, pero sobre todo cuando queden afectados los bienes
jurídicos, vida, libertad, honor, patrimonio u otros. Bajo este rasero
se estudia el derecho penal de corte liberal.
Como se ve, el Derecho penal es una amenaza latente. Las
intervenciones a la libertad del ciudadano, a su propiedad, a su
seguridad deben rodearse de "garantías", por ello, se requiere
medios formales con contenidos materiales a fin de evitar posibles
arbitrariedades por parte de jueces y legisladores. Por eso la ley
penal y su aplicación no sólo han de satisfacer los principios
jurídicos formales, sino en su contenido han de responder a las
exigencias de la Justicia, encarnadas en el principio material del
Estado de Derecho. Lo que sea materialmente injusto no puede
convertirse en justo porque adopte forma de ley.
Nuestra actual Constitución consagra el principio de legalidad
siguiendo su marcada tradición. No olvidemos que desde la
Constitución de 1933, promulgada por Luis Sánchez Cerro se
establecía en el artículo 57º: Nadie será condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley
de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles.
53
Sin embargo, la Constitución no expresa aspectos esenciales de los
alcances del principio de legalidad, así por ejemplo cuando obvia
tratar la culpabilidad a ras de la dignidad de la persona humana y
del libre desarrollo de la personalidad o cuando queda sin finalidad
alguna de carácter jurídico al no sancionar a nivel de principios
todo aquello que afecte las posibilidades reales de desarrollo del
ciudadano, tal como lo hizo al tratar la irretroactividad penal o el
principio del non bis in idem. Pero, queda establecido el aspecto
positivo en cuanto los principios que afecten al ciudadano pueden
ser discutidos y resueltos en sede constitucional, por ejemplo la
resocialización, que queda negada con la aplicación de penas
extremas; o el carácter inhumano del régimen penitenciario si se
realizara en condiciones que afecten la esencia misma de la persona
humana, como los casos de aislamiento de tipo celular. El amparo
constitucional en estos casos permite al ciudadano que demande la
aplicación y vigencia de principios, derechos y normas de
protección que tienen vínculo expreso con el derecho penal.
El principio de legalidad es fruto de intereses contrapuestos y no
nace en el seno del Derecho Penal. Fue la filosofía política de la
Ilustración que encuentra una justificación diferente a la del
Derecho natural que se caracterizaba por arrogar a sus normas
validez en todo tiempo y espacio. El Derecho natural trasvasaba sin
54
más sus categorías y los convertía en Derecho positivo dañados o
modificados (las categorías del cielo se aplicaban en la tierra), por
lo mismo el legislador no necesitaba preocuparse por la justicia de
sus leyes. La filosofía política de la Ilustración --significó un
cambio radical en la percepción del Derecho-- se fundamentó en la
voluntad del hombre racional, en la voluntad general. La voluntad
general se impone a través del contrato idealmente imaginado que
realizarían todos los integrantes del Estado. El planteo de Rousseau
cobró plena vigencia.
Otra referencia de relevancia se encuentra en la división de poderes
planteada por Montesquieu, quien impresionado por el ejemplo
inglés, sostuvo la necesidad de mantener separados los poderes en
legislativo, ejecutivo y jurídico en su más importante obra "El
espíritu de las leyes". El esquema de Montesquieu y la estructura
política que él acepta, determina la vinculación entre sociedad,
leyes y forma de gobierno, con lo cual queda definido el dominio
de la ley.
En consecuencia, la legalidad penal en el ordenamiento jurídico
queda determinada por los siguientes principios:
55
a) Nullum crime sine lege scripta, stricta y praevia.
Destaca aspectos esenciales como ley escrita y ley estricta.
Esto es, rige el principio de certeza y se afirma la legalidad
criminal. La regla es de rechazo a la retroactividad de la ley
penal. Sin embargo, por excepción se permite la retroactividad
penal benigna, tal como lo indica la norma constitucional:
"Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en
materia penal, cuando favorece al reo", artículo 103º.
b) Nulla poena sine lege.
De base constitucional que refuerza el carácter garantista del
principio de legalidad (artículo 2º, inciso 24º, apartado d) parte
final; en el mismo sentido el artículo II del Título Preliminar
del Código Penal). Así, no pueden imponerse más penas que
las establecidas por el legislador previamente, tampoco se
pueden sustituir penas y menos crearlas o inventarlas. El
principio de legalidad penal queda así establecido.
c) Nemo damnetur nisi per legale iudicium o nulla poena sine
iudicio.
Nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal
ante sus jueces naturales y que se respeten las garantías
establecidas en la ley. Este principio recuerda que el origen
56
político de la Administración de Justicia emana del Pueblo
(Art. 138º de la Constitución) y refleja a su vez la necesidad de
precisar que la administración de justicia se vincula a ley y se
proscribe toda posibilidad de arbitrariedad. No en vano, la
Constitución declara como principios y derechos de la función
jurisdiccional: "La observancia del debido proceso y tutela
jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación", artículo 139º inciso 3.
1.1 No se puede ejecutar pena alguna sino en la forma prevista
por la ley.
El principio de legalidad de la ejecución penal se encuentra
previsto en el artículo 2º del Código de Ejecución Penal (D.
Leg. Nº 654 publicado el 02-08-91) y esa misma norma declara
la judicializado de la condena: "El interno ingresa al
Establecimiento Penitenciario sólo por mandato judicial, en la
forma prevista por la ley. Es ubicado en el Establecimiento que
determina la Administración Penitenciaria".
57
Nuestro ordenamiento jurídico penal reconoce el principio de
legalidad, así queda establecido que ningún hecho puede
considerarse delito si una ley previamente no lo ha declarado
antes de su perpetración y tampoco puede imponerse una pena
o medida de seguridad si no se encuentra descrita con
anterioridad.
En este sentido, se previene contra cualquier posibilidad de
deslealtad de la ley penal, que por consideraciones del lenguaje
se altere el significado manifiesto de las proposiciones
jurídico-penales y lo que debe ser una lex certa se convierta en
una lex incerta.
La ley penal debe ser clara y precisa en las posibilidades que
nos ofrece el lenguaje. A través de ella se debe percibir e
inferir, sin dificultad, cuál es el ámbito de libertad ciudadana
que es limitado a favor de la convivencia. Pero, además, la
certeza legal acerca de lo delictivo, posibilita impedir toda
arbitrariedad o abuso de parte del Estado o de sus órganos de
Control Penal.
2. Principio de Igualdad.
La igualdad ante la ley es principio jurídico que se deriva del
reconocimiento de la persona como criatura dotada de unas
58
cualidades esenciales -comunes a todo el género humano- que le
confieren dignidad en sí misma, con independencia de factores
accidentales como aquellos que a título de ejemplo enuncia el
artículo transcrito, lo que implica proscripción de toda forma
discriminatoria, sea ella negativa o positiva, en las relaciones entre
gobernantes y gobernados así como en la creación, definición y
aplicación de las normas que componen el ordenamiento jurídico.
Este, en el Estado de Derecho, es un conjunto armónico puesto en
relación con la comunidad a la cual obliga y, en acatamiento al
aludido principio, está llamado a procurar no tan solo una
igualdad formal o de alcance puramente teórico en materia de
derechos, deberes y obligaciones, sino que debe proyectarse al
terreno de lo real, para hacerla efectiva mediante fórmulas
concretas que eleven las posibilidades de quienes por sus
condiciones de manifiesta inferioridad, no alcanzarían de otra
manera el nivel correspondiente a su dignidad humana.
El Tribunal Constitucional ha establecido que: “[…] La igualdad
como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2º de la
Constitución de 1993, de acuerdo al cual: “(...) toda persona tiene
derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole”. Contrariamente
a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal,
59
estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la
facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás,
sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una
idéntica situación. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad
tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La
primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por
igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el
supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un
mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de
sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el
órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus
precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación
suficiente y razonable. Sin embargo, la igualdad, además de ser un
derecho fundamental, es también un principio rector de la
organización del Estado social y democrático de Derecho y de la
actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda
desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues
no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de
los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada
cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y
razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no
excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho
principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que
60
se realice sobre bases objetivas y razonables.” (STC 00009-2007-
PI/TC, fundamento 20)”.
La Constitución Política del Estado establece en el inciso 2 del
artículo 2° que toda persona tiene derecho “a la igualdad ante la
ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra
índole”. Una aproximación inicial al tema de la igualdad nos puede
llevar a especular que se trata de un principio fundamental
reconocido por la Constitución, por el cual todos los individuos que
formamos parte de una colectividad participamos de los mismos
derechos y de las mismas obligaciones, y por lo tanto no podemos
ser tratados desigualmente. Sin embargo, esa aproximación
primaria es una verdad a medias. En la práctica, vemos que todos
los individuos que participamos de esa colectividad no somos
iguales y por ese motivo la legislación los trata de manera distinta.
Por lo general, y aún cuando pueda parecer una contradicción, la
legislación distingue por razones de sexo, raza, condición
económica, edad, capacidad civil, nacionalidad. Los menores de
edad no pueden casarse sin autorización de sus padres o tutores,
mientras que los adultos mayores de 18 años, no impedidos, pueden
casarse libremente.
61
Por ese motivo, el Derecho no puede desconocer la natural
diferencia entre las personas, lo que lo obliga a formular
disposiciones diferenciadoras con el fin de propender a un trato
igualitario ahí donde la naturaleza no lo ha logrado. Sin embargo,
esta atribución legítima del Derecho de tratar desigualmente a los
desiguales en algunos casos puede lindar con situaciones
discriminatorias que nada tienen que ver con el principio
constitucional.
3. Principio de Resocialización.
Es un principio integrado por tres sub principios: reeducación,
rehabilitación y reincorporación. En esta línea, la “reeducación”
hace referencia al proceso por el cual la persona adquiere
determinadas actitudes que le permitirán desarrollar su vida en
comunidad; la “reincorporación” hace alusión a la recuperación
social de la persona condenada a determinada pena; y, finalmente,
la “rehabilitación” representa la renovación jurídica del status del
ciudadano que cumple determinada pena (VIVANCO, 2008).
En este contexto, el principio de resocialización es una garantía del
condenado a una pena privativa de libertad (Jesus Maria, 2011).
Entonces me atrevo a opinar que, si bien es cierto la finalidad de la
ejecución penal es lograr que el condenado tenga la capacidad de
62
comprender y respetar la ley que esto lo va lograr mediante una
adecuada reinserción social; los cual quiere decir que el
sentenciado tenga que pasar por un proceso en el cual se pueda
adaptar a la sociedad, a la comunidad y a la vez se le pueda
promover y estimular actividades para dicha finalidad.
Al darse la privación de libertad de manera inevitable, habrá que
configurar su ejecución de forma tal que evite en lo posible sus
efectos resocializador, fomenta cierta comunicación con el exterior
y facilita una adecuada reincorporación del recluso a la vida en
libertad, o sea se debe extender a tal principio como un intento de
ampliar las posibilidades de participación en la vida social, una
oferta de alternativa al comportamiento criminal. Entonces ello ha
de suponer la libre aceptación por parte del recluso, que no ha de
ser tratado como mero objeto de acción resocializadora de un
Estado intervencionista, sino como un sujeto no privación de su
dignidad con el cual no se dialoga.
4. Principio de Proporcionalidad.
Se tiene como antecedente el principio de proporcionalidad tiene su
origen en la jurisprudencia alemana. Según Castillo Córdova su
origen se remonta a las sentencias dictadas en el siglo XIX por
parte del Tribunal Supremo Administrativo Alemán en el área del
derecho de policía. Luego, es el Tribunal Constitucional Alemán
63
quien lo eleva a rango constitucional, en tanto se deriva del
principio de Estado de Derecho. Con posterioridad, el principio de
proporcionalidad ha sido recogido e incorporado como principio
constitucional por el Tribunal Constitucional Español sobre la base
de tres razones fundamentales:
4.1 Que se sustenta en la negación u oposición de la
arbitrariedad.
4.2 Que es una expresión el principio de Estado de Derecho
4.3 Tiene una justificación material.
Por proporcionalidad se entiende a aquello que guarda o tiene
equivalencia, correspondencia, equilibrio. Entonces quiere decir
que la  proporcionalidad indica o explica una relación de
correspondencia, equivalencia o equilibrio entre dos objetos o
cosas.
Según el Diccionario de la Real Academia española,
proporcionalidad significa “proporción”, relación o
correspondencia debida de las partes con el todo, en cuanto a
magnitud, cantidad, o grado: las proporciones del cuerpo etc., pero
también se define en matemáticas como igualdad de dos razones.
64
El principio de proporcionalidad, que también es conocido como
“proporcionalidad de injerencia”, “prohibición de exceso”,
“principio de razonabilidad”, entre otras calificaciones, en realidad
viene a ser un principio de naturaleza constitucional que permite
medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o
indirectas, tanto de los poderes públicos como de los particulares,
sobre el ámbito o esfera de los derechos de la persona humana,
respondan a criterios de adecuación, coherencia, necesidad,
equilibrio y beneficio entre el fin lícitamente perseguido y los
bienes jurídicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo
que sean compatibles con las normas constitucionales.  Se trata, por
tanto, de una herramienta hermenéutica que permite determinar la
constitucionalidad tanto de la intervención o restricción como de la
no intervención de los poderes públicos sobre los derechos
fundamentales (Luis CASTILLO CORDOVA, Miguel
CARBONELL, Pedro GRANDEZ CASTRO, 2010).
El principio de proporcionalidad está compuesto por tres sub
principios: el sub principio de idoneidad, el sub principio de
necesidad y la ponderación o sub principio de proporcionalidad en
sentido estricto. Cada uno de estos sub principios expresa una
exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales
debe cumplir (BERNAL, 2007).
65
 Examen de idoneidad.
Consiste en el análisis de observar si el caso en concreto es
adecuado para ser resuelto puesto que presenta una aparente
tensión o contradicción de derechos fundamentales, es decir la
medida restrictiva de un derecho fundamental deba ser adecuada
para el fin propuesto constitucionalmente legítimo.
Se trata, entonces, de dos exigencias la legitimidad
constitucional del objetivo, para que una medida no sea legítima,
debe ser claro que no busque proteger ningún derecho
fundamental, ni otro bien jurídico relevante. La adecuación de la
medida examinada para que dicha medida no carezca de
idoneidad, debe tener algún tipo de relación fáctica con el
objetivo que se propone; es decir, debe contribuir de alguna
manera a la protección de otro derecho o de otro bien jurídico
relevante.
 Examen de necesidad.
Revisar que no haya o exista otra forma de resolver en caso
concreto, es decir que el test de proporcionalidad sea utilizado
por ultima ratio.
Por eso se tiene que buscar que toda medida de intervención en
los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el
derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo
menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo
66
propuesto. Y además que la medida cuestionada debe ser
necesaria. Quede claro que no debe existir ningún otro medio
alternativo que revista, por lo menos, la misma aptitud para
alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el
derecho afectado.
En conclusión este principio busca examinar si existen otros
medios alternativos al optado que no sean gravosos o, al menos,
que sea en menor intensidad.
 Examen de ´Proporcionalidad en sentido estricto.
Que el resultado de la resolución del caso concreto sea por la
restricción de un derecho y la afectación del otro.
En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la
intervención en el derecho fundamental deben compensar los
sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad
en general. Se trata, entonces, de la comparación entre dos
intensidades o grados, el de la realización del fin de la medida
examinada y el de la afectación del derecho fundamental.
Mediante esta comparación, por ejemplo, se prohíbe que una
afectación intensa de la libertad o de otro derecho fundamental
sea correlativa tan sólo a una protección mínima o leve de otro
derecho o bien jurídico.
67
5. Principio de Convencionalidad.
El control de convencionalidad presupone la interrelación de los
tribunales nacionales y los tribunales internacionales en materia de
derechos humanos6.
El  control  de  convencionalidad,  con  dicha  denominación,
aparece  por  primera  vez  en  la  jurisprudencia contenciosa  de  la
Corte  IDH  en  el  caso  Almonacid  Arellano  vs.  Chile.  Con
anterioridad,  el  juez  Sergio  García Ramírez, en sus votos de los
casos Myrna Mack y Tibi, había realizado una aproximación
conceptual al control de convencionalidad que se realiza en la sede
interamericana y en el ámbito interno de los Estados, pero en
Almonacid Arellano la Corte precisa sus principales elementos.
 Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
26 de septiembre de 20067. La  Corte  es  consciente  que
los  jueces  y  tribunales  internos  están  sujetos  al  imperio
6 Véase Bazán, Víctor. Estimulando sinergias de diálogos jurisdiccionales y control de
convencionalidad».
En Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.), El control difuso de convencionalidad. Diálogo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales. Querétaro: Fundap, 2012,
pp. 12 y ss.
7 Los hechos del presente caso se desarrollan en el contexto del régimen militar que derrocó el
gobierno del entonces Presidente Salvador Allende en 1973.
La represión generalizada dirigida a las personas que el régimen consideraba como opositoras
operó hasta el fin del gobierno militar.
Luis Alfredo Almonacid Arellano era profesor de enseñanza básica y militante del Partido
Comunista. El 16 de septiembre de 1973 fue detenido por  carabineros quienes le dispararon, en
presencia de su familia, a la salida de su casa. Falleció al día siguiente.
En 1978 se adoptó el Decreto Ley No. 2.191, mediante el cual se concedía amnistía a todas las
personas que hayan incurrido en hechos delictuosos entre 1973 y 1978. Debido a esta norma, no se
investigó adecuadamente la muerte del señor Arellano ni se sancionó a los autores del hecho
68
de  la  ley  y,  por  ello, están  obligados  a  aplicar  las
disposiciones  vigentes  en  el  ordenamiento  jurídico.  Pero
cuando  un  Estado  ha  ratificado  un  tratado  internacional
como  la  Convención  Americana,  sus  jueces,  como  parte
del  aparato  del  Estado,  también  están  sometidos  a  ella,
lo  que  les  obliga  a  velar  porque  los  efectos  de las
disposiciones  de  la  Convención  no  se  vean  mermadas
por  la  aplicación  de  leyes  contrarias  a  su  objeto  y  fin,  y
que  desde  un  inicio  carecen  de  efectos  jurídicos.  En
otras  palabras,  el  Poder  Judicial  debe  ejercer  una especie
de  “control  de convencionalidad” entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana  sobre  Derechos  Humanos.  En  esta  tarea,  el
Poder  Judicial  debe  tener  en  cuenta  no  solamente  el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana.
5.1 Principales instrumentos internacionales sobre derechos
humanos ratificados por el Perú.
La ratificación del Estado peruano de la Convención
Americana de Derechos Humanos, también llamada Pacto de
San José (1969) que incluye el reconocimiento de los órganos
que lo comprenden (Comisión y Corte), así como el
69
sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte, fue
realizado por la Asamblea Constituyente de 1978-1979.
La Convención Americana fue aprobada con anterioridad por
el Gobierno militar mediante el decreto ley 22231, publicado
en el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 1978. Pero esto
se consideró insuficiente, y por tanto fue ratificado por la
Asamblea Constituyente, y así consta en la Decimosexta de las
Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitución de
1979. El instrumento de ratificación por parte del Perú es de
1978, reiterado en 1981. En vista de este último instrumento de
ratificación depositado en la sede del Organismo, está vigente
para el Perú desde noviembre de 1981.
A modo de conclusión respecto al principio de
convencionalidad y de acuerdo a la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana (Corte HID) ahí nace y ha surgido por primera
vez el concepto del control o principio de convencionalidad
para denominar a la herramienta que permite a los Estados
concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en
el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad
de las normas.
70
6. Principio de no Aplicación de Penas Inhumanas.-
De conformidad con las obligaciones adquiridas por el Estado
peruano al hacerse Parte de la Convención contra la Tortura, la
Constitución Política del Perú, vigente desde 1993, proscribe la
tortura en el ordenamiento jurídico peruano estableciendo en su
artículo 2 de la Constitución Política (Contraloria, 1997):
"Artículo 2: Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y
a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho
en todo cuanto le favorece.
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
h) Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni
sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera
puede  pedir de inmediato el examen médico de la persona
agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la
autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad."
De otro lado, se encuentra vigente desde el 21 de febrero de 1998 la
Ley Nº 26926, la cual, modificando diversos artículos del Código
Penal, incorpora el Título XIV-A referido a los delitos contra la
71
humanidad, el artículo 321, que precisa el delito de tortura,
estableciendo que: "El funcionario o servidor público o cualquier
persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquél, que inflija
a otros dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales,
aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de
obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información,
o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se
sospeche que ha cometido o de intimidarla o de coaccionarla, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez años.
Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesión grave
y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad
será respectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte años, ni
menor de seis ni mayor de doce años."
Entonces desde mi perspectiva respecto a este principio es que pese
a la obligación internacional de prohibir y sancionar la tortura,
contenida no solo en la Convención Contra la Tortura sino en otros
tratados en materia de Derechos Humanos de los cuales el Estado
peruano es parte, entonces es recién en 1998 que se proscribe el
delito de tortura en la legislación penal nacional, es decir, diez años
después de la entrada en vigencia de la Convención.  Sin embargo
antes de la promulgación de esta norma, los hechos de tortura eran
72
calificados por la administración de justicia como lesiones o abuso
de autoridad, desvirtuando de esta manera la gravedad y la
naturaleza específica de esta práctica
73
CAPITULO VII
PROPUESTA LEGISLATIVA.
En este capítulo se va elaborar el Proyecto de Ley sobre la Aplicación de la
Responsabilidad Restringida en los delitos de Violación Sexual de Victimas entre
12 y 17 años de edad, en Código Penal Peruano, como veremos a continuación:
PROYECTO DE LEY N° -2017
a) Proyecto de Ley que modifica el artículo 22° del Código Penal, Libro
Primero: Parte General, Titulo II, capítulo III.
b) Los Congresistas que suscriben integrantes del Grupo Parlamentario que
suscriben en ejercicio del derecho de iniciativa que les confiere el artículo
107 de la Constitución Política del Perú y el artículo 75 inciso 2 del
artículo 76 del Reglamento del Congreso de la República, propone el
siguiente Proyecto de Ley.
1. EXPOSICION DE MOTIVOS.
a) La comisión u omisión de un delito acarrea la imposición de una pena,
pero siempre que ello no haya una causal de atipicidad, justificación o
inculpabilidad.
74
b) La pena a su vez se divide, de acuerdo al artículo 28 del Código Penal, en
privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de derechos y
multas.
c) Cuando un delito es cometido u omitido la sociedad en su conjunto y la
victima en particular esperan que luego del respectivo proceso penal se
imponga una sanción correspondiente en su completa dimensión dentro de
los parámetros que el tipo penal proyecta. Sin embargo, si bien es cierto
ello puede esperarse en gran parte de los casos, luego de comprobada la
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad del agente, nuestro Código Penal,
contempla aun situaciones de reducción de la pena amparados en el
artículo 22° del Código Penal.
d) Existen Acuerdos Plenarios, Casaciones y Sentencias vinculantes que
inaplican el párrafo segundo del artículo 22° del Código en merito a que
este artículo vulnera principios constitucionales, convencionales en
contraposición con el principio de legalidad, por ende esto produce una
inseguridad jurídica al emitir un fallo respecto a un caso de violación
sexual cuando el agente tenga entre 18 y 21 años de edad, o más de sesenta
y cinco años de edad, así como cuando la víctima tenga entre 12 a 17 años
de edad, situación que a criterio de los jueces y con el Poder que el Estado
les faculta vía control difuso pueden bajar prudencialmente la pena en
estos casos, premisa que se viene planteando.
75
2. EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA SOBRE LA
LEGISLACION NACIONAL.
El Proyecto de Ley que se propone no colisiona con normatividad alguna
existente en el País, por el contrario estaría beneficiando tanto a la sociedad
como a los operadores del Derecho, por lo que en nuestra legislación nacional
puede contener siempre una clara redacción y uniformidad para la correcta
administración de justicia.
3. ANALISIS COSTO BENEFICIO.
El presente Proyecto de Ley, no genera ni demandara gasto alguno  al Estado,
por el contrario con la modificación e incorporación del citado precepto legal,
es beneficioso a fin de que haya uniformidad y una clara redacción de la
administración de justicia.
4. FORMULA LEGAL.
Por cuanto: El Congreso de la República
Ha dado la ley siguiente:
76
APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA EN LOS
DELITOS DE VIOLACION SEXUAL DE VICTIMAS ENTRE 12 Y 17
AÑOS DE EDAD.
Articulo 1.- OBJETO DE LA LEY
La presente Ley tiene por objeto la modificación e incorporación al
Artículo 22° del Código penal, la Aplicación de la Responsabilidad
Restringida de los delitos de violación sexual de víctimas entre 12 y
17 años de edad.
Artículo 2.- RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA.
La modificación artículo 22° del Código Penal queda redactado de la
siguiente manera:
“Artículo 22.- Responsabilidad Restringida.
Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho
punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos
de veintiún años o más de sesenta y cinco años al momento de
realizar la infracción, salvo que haya incurrido en forma reiterada en
los delitos previstos en los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto
párrafo.
Está excluido el agente que haya incurrido en delito  de violación de
la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo
77
agravado, atentando contra la seguridad nacional y traición a la
Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no
menor de veinticinco años o cadena perpetua”.
Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación
de la libertad sexual de víctimas entre 0 a 11 años de edad, tráfico
ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la
seguridad nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con
pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena
perpetua".
Puerto Maldonado 5 de Junio del 2017.
78
CONCLUSIONES
Primero.- Dada la investigación en la tesis que nos ocupa, he llegado a la
conclusión que el beneficio de la responsabilidad restringida para los
agentes que cometen delito y se encuentran circunscritos en el primer
párrafo del artículo 22° del Código Penal dada la edad con la que
cuentan debe aplicarse también a los delitos de violación sexual,
empero, únicamente a los delitos de violación sexual cometidos en
agravio de adolescentes entre 12 a 17 años de edad, ello en aplicación
del principio de igualdad, proporcionalidad, convencionalidad y otros
concordantes que ha desarrollado la corte suprema vía control difuso,
razones más que suficientes que convergen para la proposición de la
modificación del artículo 22° del Código Penal que contemple tal
supuesto como lo hemos diseñado en nuestra propuesta legislativa, por
ende, la excepción a la aplicación de la responsabilidad restringida
solo deberá regirse para los delitos de violación sexual cometidos en
agravio de niños menores de doce años de edad.
Segundo.- Asimismo, de nuestro trabajo de investigación se ha podido verificar
que en los delitos de violación sexual de víctimas entre 12 y 17 años
de edad el código penal peruano prevé una pena diversa que van entre
cadena perpetua, así como 30 a 35 años, de lo que se concluye que
frente a estas penas mayores e inhumanas, resulta prudente y de
capital importancia una regulación normativa más precisa del artículo
22° del Código Penal que faculte la aplicación de la responsabilidad
restringida para los efectos de una reducción o rebaja en las citadas
79
penas a imponerse a los agentes dada su edad, lo que coadyuvara a la
ejecución plena de los principios de rehabilitación, resocialización y
reincorporación del penado a la sociedad, fines constitucionales de la
pena que se condicen con el principio de dignidad de una persona.
Tercero.- De igual modo, debemos precisar que de lo investigado en nuestra
tesis se llega a concluir que, en la aplicación por los operadores
judiciales de nuestro sistema penal actual conforme a la regulación
normativa, se tiene que la responsabilidad restringida está excluida de
toda aplicación de cualquier delito de violación sexual, sin embargo
ello viene causando problemas porque la Corte Suprema viene
inaplicando respecto a menores de 12 a 17 años según Ejecutorias
Supremas.
Cuarto.- Finalmente, de lo estudiado e investigado en la presente tesis penal, se
ha llegado a contrastar que existe una colisión entre principios
constitucionales, legales y convencionales en los casos de imposición
de penas con relación a la responsabilidad restringida por actos de
violación sexual, por tanto, dicho beneficio corresponde su aplicación
frente a casos de violación sexual en agravio de menores entre 12 y 17
años de edad, dada la libertad sexual de la que gozan por razón de su
edad de adolescentes, ello en aplicación de la regulación a que se
refiere el Código de Niños y Adolescentes.
80
RECOMENDACIONES.
Consideramos las siguientes propuestas:
Primero.- Que de manera inmediata el Decano de la Universidad Andina del
Cusco apruebe la Propuesta Legislativa que venimos sustentando a
través de la presente para que posteriormente sea elevada al Congreso
para su discusión, debate, aprobación, modificación de la norma y
publicación de la misma.
Segundo.- Que el Poder Judicial a través de sus órganos competentes convoque a
Plenos Supremos, Nacionales, Regionales y Distritales en el que se
pueda dar tratamiento uniforme por parte de los operadores judiciales
respecto a la aplicación de la Responsabilidad Restringida a los casos
de violación sexual cometidas en agravio de menores entre 12 y 17
años de edad, para efectos de una mejor predictibilidad y emisión de
resoluciones uniformes.
Tercero.- Que el Estado a través de sus instituciones así como a través del
Ministerio de Educación se tenga como política institucional una
mayor capacitación en temas de sexualidad reproductiva, para efectos
de evitar situaciones que puedan afectar la indemnidad sexual de
menores de edad.
81
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83
ANEXOS
4.3 Matriz de Consistencia.
PROBLEMA OBJETIVOS HIPOTESIS METODOLOGIA
Problema General. Objetivo General Hipótesis de Trabajo
Existen razones jurídicas de Enfoque: Cualitativo
¿Debe aplicarse la Determinar si corresponde índole personal y social que Diseño Metodológico
justifican una propuesta Correlacional.responsabilidad restringida aplicarse la responsabilidad
legislativa para la modificación
en los delitos de violación restringida en los delitos de del artículo 22° del código penal
sexual de víctimas entre de violación sexual de víctimas que haga efectiva la aplicación
12 y 17 años de edad? entre de 12 y 17 años de edad. de la responsabilidad restringida
en los delitos de violación
sexual de víctimas entre 12 y 17
años de edad.
Problema Específico: Objetivos  Específicos Tipo de diseño: Transversal
1° ¿Cómo está regulado el 1°Conocer como está regulado Tipo de Investigación jurídica:
tratamiento jurídico en el Perú el tratamiento jurídico en el Dogmático Propositivo
sobre los delitos de violación Perú sobre los     delitos de
sexual de víctimas entre 12 y violación sexual contra menores
17 años de edad? y mayores de edad.
2°¿Cuál es el tratamiento 2° Precisar y describir cual es el
normativo de la tratamiento normativo de la
responsabilidad restringida responsabilidad restringida
como atenuante de la Pena como atenuante de la Pena
Privativa de la Libertad? Privativa de la Libertad?
3°¿Qué principios 3° Identificar que principios
constitucionales y constitucionales y
convencionales colisionan para convencionales colisionan para
los casos de aplicación de la los casos de aplicación de la
responsabilidad restringida a responsabilidad restringida a los
los casos de violación sexual de casos de violación sexual de
víctimas entre 12 y 17 años de víctimas entre 12 y 17 años de
edad? edad?
4°¿Cuál debe ser la 4° Establecer cuál debe ser la
formulación adecuada de una formulación adecuada de una
propuesta legislativa para la propuesta legislativa para la
modificación del segundo modificación del segundo
párrafo, artículo 22° del párrafo, artículo 22° del Código
Código Penal relacionada con Penal relacionada con la
la aplicación de la aplicación de la
responsabilidad restringida en responsabilidad restringida en
los delitos de violación sexual los delitos de violación de
de víctimas entre  12 y 17 víctimas entre  12 y 17 años de
años de edad? edad?